La “insuficiencia” del patrimonio fideicomitido (Segunda parte)

SUMARIO: I. Introducción. I.1. La judicialidad de la liquidación del fideicomiso. II. El contrato de fideicomiso : “principio de separación de bienes”. II.2. Efectos de la configuración del patrimonio separado. III. La “insuficiencia” o “insolvencia del patrimonio. III.1. La insuficiencia del patrimonio fideicomitido. III.1.a) La postura que niega la posibilidad del consurso del patrimonio fideicomitido. III.1.b) La doctrina que sostiene la posibilidad del concursamiento. III.1.c) Una posición “intermedia”. III.2. Nuestra posición: el patrimonio fiduciario como “sujeto” concursable. IV. La tutela jurisdiccional impuesta. IV.1. Legitimados para solicitar la liquidación judicial. IV.2. Juez competente. IV.3. El contrato de fideicomiso. IV.4. El marco regulatorio. IV.5. La inaplicabilidad de todo el plexo falencial. V. Algunas reflexiones finales- IV. La tutela jurisdiccional impuesta El fiduciario, como ente privado, no puede resolver todas las cuestiones que se susciten en el marco de la liquidación del fideicomiso. Por ello se torna imprescindible la tutela jurisdiccional con aplicación de las normas de concursos y quiebras, en cuanto resulten “pertinentes”. Esta convergencia o, mejor dicho, la integración normativa que impone el art. 1687 del CCCN solo puede ser dilucidada por el órgano judicial dotado de imparcialidad y jurisdicción para “decir el derecho”, asegurando la adecuada tutela de todos los intereses en juego. Además el mecanismo coercitivo de que goza el tribunal (que no tenía el fiduciario como órgano liquidador en el esquema del art. 16 de la ley 24441), permite tomar medidas más adecuadas para la conservación y liquidación en forma eficiente del patrimonio fideicomitido(25).

IV.1. Legitimados para solicitar la liquidación judicial Resulta indiscutido que el fiduciario es quien está facultado para solicitar la liquidación del fideicomiso y que es el sujeto legitimado por excelencia, toda vez que es quien lo representa y administra. Ahora bien, debemos preguntarnos ¿qué sucede ante el pedido de un acreedor externo al contrato de fideicomiso? Planteada esta controversia en los Tribunales de Córdoba, la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones, en autos “Antigua CC Fideicomiso Financiero- Liquidación judicial- Expte. N° 6656602”(26), señaló –con criterio que se comparte– que si bien la ley pudo ser más clara en este aspecto, admitió la legitimación del acreedor externo para promover la liquidación judicial del fideicomiso insolvente. Ello se desprende de una lectura armónica e integral y una interpretación sistemática del ordenamiento. Sostuvo que “…si es viable la liquidación cuando la insuficiencia patrimonial ponga en riesgo la percepción de los créditos corrientes contraídos por el fiduciario respecto de los acreedores externos del fideicomiso, los titulares de esos créditos –en tanto aparecen como los principales destinatarios de la tutela legal que se intenta brindar con la liquidación judicial– deben gozar de la posibilidad de requerir el auxilio de la justicia. Está claro que los titulares de estos créditos son sujetos ajenos al acuerdo (art. 1021, CCC), pero también es indudable que poseen un interés patrimonial lícito en el mismo (art. 725, CCC), que descansa o se asienta precisamente en el patrimonio fideicomitido, el que sirve garantía de sus derechos”.Y añadió “…Del reconocimiento expreso de las atribuciones que les cabe a los acreedores del fideicomiso ajenos al contrato en el proceso de sustitución del fiduciario, puede derivarse lógicamente la siguiente conclusión: si la ley reconoce legitimación al acreedor externo para promover el proceso de sustitución del administrador del patrimonio fideicomitido y a requerir las medidas conservatorias del mismo hasta que se designe reemplazante, no hay motivos para negarle la misma habilitación excepcional para promover el proceso sumario anterior a la declaración judicial de liquidación para comprobar la suficiencia o insuficiencia del patrimonio cuya integridad y salubridad se erigen en la única garantía de su derecho (cfr. art. 1687, 1ra. parte, CCC), pues en ambos casos es el mismo interés patrimonial lícito del acreedor (cfr. art. 525, CCC) lo que autoriza esta intromisión excepcional en el negocio fiduciario. No hay que olvidar que el interés de los acreedores externos está ligado a la salud financiera del patrimonio separado, que garantiza la satisfacción del mismo (cfr. art. 242 y 743, CCC). Como queda evidenciado, el interés de los acreedores del fideicomiso es un tema que ha merecido la atención especial del legislador, que no ha permanecido ajeno a la situación por la que atraviesa este acreedor durante la ejecución del contrato y ha receptado normativamente soluciones que la doctrina y jurisprudencia reclamaban para brindar mayor tutela a estos sujetos ajenos al contrato…”. En definitiva y tal como lo entendió el Tribunal de alzada, el acreedor externo al contrato, por ser titular de un interés patrimonial cuya satisfacción depende exclusivamente del patrimonio fideicomitido, debe estar legitimado activamente para iniciar este procedimiento de liquidación judicial, claro está, siempre y cuando se cumplan los extremos que evidencien la insuficiencia y la necesidad de liquidación judicial, teniendo en cuenta que es un remedio extremo. Lisoprawski(27), sobre el punto, refiere que la liquidación judicial podrá llegar a producirse por dos vías: la voluntaria, a pedido del fiduciario, y la coercitiva, como resultado del pedido de las partes: fiduciante, beneficiario y fideicomisario, o bien por requerimiento de acreedores del patrimonio fiduciario –por ser estos últimos los que, sin ser parte del contrato, están vinculados crediticiamente con el patrimonio fideicomitido–.

IV.2. Juez competente Dentro de esta tutela judicial que impuso el art. 1687 del CCCN, el juez competente será inicialmente el concursal, salvo que por la naturaleza especialísima de la cuestión pudiera establecerse una solución diferente (v.gr., familia, civil, etc.). El tribunal concursal (o con competencia concursal, cuando también albergue otras competencias materiales) es el tribunal adecuado porque: a) tiene capacitación y experiencia en liquidaciones judiciales; b) trabaja en forma cotidiana con las subastas judiciales y demás cuestiones de muchos bienes (y con vistas a ser distribuidos entre varios acreedores); c) tiene experiencia, justamente, en los privilegios concursales y usualmente aplica el régimen concursal para poder distribuirlo de manera adecuada (usualmente, mediante el proyecto de distribución y la regulación de honorarios); d) permite conocer y unificar todo el pasivo del fideicomiso, a los efectos de proyectar la liquidación respectiva(28). En este sentido, se han pronunciado los Juzgados de Córdoba con competencia específica señalando que “…en cuanto concierne a la competencia de este tribunal concursal a los fines liquidativos precitados, si bien la normativa fondal sobre el tópico no contiene precisiones en el art. 1687 C.C.C. Nación puesto que no identifica al juez competente (“…procede su liquidación, la que está a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente” -lo destacado me pertenece-), esta juez adhirió -desde un primer momento- a la doctrina y jurisprudencia que considera a este fuero específico (en la materia concursal y societaria) como el apropiado para entender en el trámite relativo a la liquidación de un patrimonio fideicomitido en sede judicial, a partir de que la pretensión de fondo resulta gobernada - prima facie - por las reglas y principios que rigen a los concursos y quiebras, más allá de la no concursabilidad del patrimonio del fideicomiso. En efecto, no cabe duda de que el juez concursal es el que en mejores condiciones se encuentra para tal cometido, atento que las cuestiones relativas a la liquidación patrimonial del fideicomiso no resultan ajenas al instituto de la falencia y, por ende, los tribunales con competencia específica asignada en la materia son los más idóneos para la aplicación de las normas de la ley N° 24522 al instituto liquidativo que nos ocupa…”(29).

IV.3. El contrato de fideicomiso Luego de analizada la legitimación activa para peticionar la liquidación judicial del fideicomiso y el tribunal competente, corresponderá analizar el contrato de fideicomiso y sus cláusulas. Ello así, a los fines de determinar si el contrato prevé otros mecanismos previos frente a la insuficiencia patrimonial, o contiene pautas en cuanto al procedimiento a llevar a cabo en caso de extinción del fideicomiso, o remedios convencionales que eviten tan solución extrema. De no ser así, o bien, de haberse agotado los pasos previos, y de constatada la imposibilidad en la ejecución del fideicomiso y la situación de impotencia patrimonial, corresponderá admitir la solicitud. IV.4. El marco regulatorio Ahora bien, cabe preguntarse cuáles son las reglas “pertinentes” a las que se refiere el art. 1687, CCCN, que el juez debe tomar de la ley concursal. En primer término, corresponde señalar que no se trata de la aplicación lisa y llana de todo el ordenamiento concursal, sino de aquellas reglas y principios típicos tendientes a una adecuada tutela de los derechos de los acreedores del fideicomiso y de las partes del contrato ante la existencia de un remanente. En este marco regulatorio que el juez concursal deberá establecer, resulta prístino que se tornan operativos los principios de universalidad y colectividad, tanto en su faz activa como pasiva, y se posibilite a los acreedores conocer el curso que habrá de seguir el procedimiento de liquidación. Resultan de incuestionable presencia en el proceso las etapas: a) informativa, b) liquidativa y c) distributiva, con aplicación de las normas relativas a la publicidad, anotaciones registrales pertinentes, toma de razón de cautelares en resguardo de los bienes fideicomitidos, como también a las reglas procesales en cuanto correspondan. Kiper y Lisoprawski(30) analizan detenidamente las normas de la ley 24522 y efectúan una detallada enumeración de todas aquellas que a su entender resultan aplicables en el marco de la liquidación judicial del patrimonio fiduciario: a) En primer lugar, la aplicación de los principios de universalidad, unicidad, inquisitoriedad relativa, y de igualdad de acreedores. b) La liquidación no debería estar a cargo del fiduciario (por su posible responsabilidad y por potenciales conflictos de intereses), sino de profesionales especializados designados por el Juzgado, destacándose la posibilidad de que se extraigan de la lista de síndicos concursales. c) El liquidador deberá cumplir con las funciones propias del síndico en la quiebra (conservación y administración del activo fideicomitido del que deberá tomar posesión, cobrar sus créditos, etc). d) No serían eficaces los actos de disposición del fideicomiso luego de resuelta la liquidación. e) El fiduciario, si bien tiene deber de colaboración, no debería tener restricción para salir del país. f) El trámite debería tener un período informativo para determinar el pasivo, con fijación de fecha hasta la cual se pueden presentar las solicitudes de verificación de créditos ante el liquidador y la de presentación de los informes individual y general, respectivamente. g) Se aplicaría el fuero de atracción de la quiebra. h) Los terceros tendrían derecho a recuperar los bienes no destinados a transferir el dominio y se aplicarían las normas de la quiebra para contratos con prestaciones recíprocas pendientes. i) Se aplicarían las normas falenciales sobre liquidación y distribución. También las relativas al pronto pago de créditos laborales, extinción de contratos de trabajo, régimen de privilegios. j) Entienden que las normas de los arts. 230 a 232, LCQ serían aplicables. k) Admiten que se podría continuar con la actividad del fideicomiso con el criterio falencial de continuidad de explotación. En orden al procedimiento que debe imprimirse cuando el pedido de liquidación judicial ha sido realizado por un acreedor externo, la Excma. Cámara Segunda en lo Civil y Comercial(31), en oportunidad de expedirse sobre el punto, en virtud de que en primera instancia se había dado trámite abreviado a la solicitud, sostuvo, luego de referir a las diversas posturas existentes en orden a la cuestión, que no se atisban razones para prescindir del procedimiento previsto por la ley concursal para encauzar el pedido de liquidación peticionado por un tercero ajeno al contrato y, por ende, devienen aplicables las normas de los arts. 83 a 87 de la LCQ por su evidente compatibilidad con la naturaleza de la pretensión y los fines que persigue. Y añadió: “…No obsta a esta conclusión la referencia que hace al juzgador a la necesidad de garantizar el debido proceso y el legítimo derecho de defensa en juicio de las partes involucradas, ya que frente a la denuncia de posible existencia de una situación patrimonial tan delicada y perjudicial como la insolvencia del patrimonio del fideicomiso, la vía propuesta exige escuchar al fiduciario, quien en su rol de administrador de los bienes que se denuncian como insuficientes, estará en condiciones de ejercitar su defensa, sea depositando el importe de los cheques desatendidos en pago o a embargo para desvirtuar el estado de impotencia patrimonial que se le achaca, llevando al juzgador a la convicción de que no existe estado de cesación de pagos, e incluso enervando la petición invocando y probando haber iniciado los trámites liquidatorios conforme a las pautas convenidas en el mismo contrato. Como quiera que sea, la convocatoria del fiduciario a los fines precitados no afecta el debido proceso, ni atenta contra su derecho de defensa. Antes bien, todo lo contrario, pues a través de un proceso sumario regido por las pautas subsidiarias del proceso prefalencial estará en condiciones de desvirtuar completamente la pretensión –reiteramos– a través de toda defensa que entienda favorable a su esfera de interés. Y aun cuando la declaración judicial se produjera, también quedará garantizado el derecho de defensa del fideicomiso, con el reconocimiento de la facultad de impugnar la misma en términos similares a los previstos en el art. 94 de la LCQ, instancia típicamente revisora que le permitirá acreditar por cualquier medio de prueba que se encuentra “ in bonis ”….”. De lo dicho se colige entonces que también son aplicables las normas de los arts. 80 a 83, LCQ, en orden al trámite y las vías recursivas específicas que prevé la normativa concursal (arts. 94 y ss, 100 y 101, LCQ).

IV.5. La inaplicabilidad de todo el plexo falencial Resulta claro que el art. 1687, CCCN, no remite derechamente a la ley 24522, sino sólo a las normas y principios que la inspiran. De tal modo, hay institutos propios de la ley concursal que no serían aplicables. Así, el sistema de ineficacia concursal no podría alcanzar la gestión del órgano fiduciario y a esos fines sólo podría ejercitarse la acción revocatoria o pauliana del derecho común con todos los recaudos requeridos por el art. 338 y siguientes del CCCN. En igual sentido, las acciones de responsabilidad plasmadas en la normativa concursal solo procederían en relación con los arts. 1674 y 1675 del CCCN, acreditando el acreedor que pretendiera la responsabilidad del fiduciario la violación de la pauta de la diligencia del buen hombre de negocios a título de dolo o de culpa. En una palabra, la gestión del fiduciario, por ser un negocio de confianza, no está sujeta a las relaciones de mandato, pese a lo cual, en su carácter de titular del patrimonio fideicomitido, resulta un verdadero “administrador” que en principio sólo responde con los bienes del patrimonio fideicomitido(32). Sin embargo, no procede la limitación de responsabilidad si se prueba una conducta subjetiva reprochable del fiduciario o sus dependientes y, en este caso, la indemnización es plena(33). De tal modo, la acción de responsabilidad debe encauzarse a la manera en que lo establece el art. 175 del estatuto falimentario. Tampoco sería aplicable la extensión de quiebra, pues falta el presupuesto fundamental: la existencia de quiebra. Va de suyo que tampoco resultan aplicables los efectos personales derivados del estatuto falimentario, a excepción del deber de colaboración que podría recaer en cabeza del fiduciario (art. 102, LCQ).

V. Algunas reflexiones finales De todo lo dicho se sigue que la insuficiencia del patrimonio fideicomitido impone un régimen de liquidación paraconcursal con intervención judicial para asegurar los principios concursales que hemos referenciado y para resolver los conflictos que se derivan de la gestión fiduciaria. La inclusión de esta modalidad liquidativa ha sido una verdadera conquista de la doctrina, quien al haber criticado arduamente el régimen de liquidación privada que se encontraba previsto por el art. 16 de la ley 24522 movió al legislador a brindar una solución definitiva. También hemos analizado cómo la discusión acerca de la concursalidad del fideicomiso no se ha superado, sino que, por el contrario, sigue muy vigente. Por nuestra parte, consideramos que a través de los mecanismos de salvataje que brinda la ley concursal, se generarían oportunidades para evitar perjuicios mayores que pueden presentarse ante una liquidación y así, lograr la subsistencia no sólo del contrato, sino de un negocio que beneficiaría no sólo a las personas involucradas, sino a toda una economía. La impotencia patrimonial podría solucionarse durante el desarrollo del fideicomiso y a medida que vaya cumpliendo su objeto, lo que evitaría perjudicar a los beneficiarios e incluso a los acreedores. Por eso nos preguntamos, ¿tiene sentido negarle al deudor fiduciario la posibilidad de desinteresar a los acreedores en mejores condiciones que las propias de una liquidación judicial? Creemos que no. Tal como se ha visto, la insolvencia del patrimonio fideicomitido requiere de una integración legal de dificultosa construcción y que debe respetar las directivas de la ley 24522. En los pocos casos jurisprudenciales con los que contamos en la provincia de Córdoba, advertimos que: se ha ordenado la anotación de la declaración de liquidación en los Registros de Juicios Universales y en el Registro Público; se ha dispuesto la inhibición general de bienes del fideicomiso y la indisponibilidad de los bienes registrables. Se ordenó asimismo al fideicomiso y a los terceros que posean bienes, los pongan a disposición del liquidador; se prohibió al fiduciario realizar pagos de cualquier naturaleza; oficiar a la Dirección de Aduanas para impedir la salida de los bienes del fideicomiso; librar oficio a los fines de que el liquidador incaute los bienes y papeles; librar exhortos en los términos del art. 132, LCQ; apartar al fiduciario y nombrar liquidador de la lista de síndicos concursales; fijar los plazos para la verificación de créditos, informe especial, individual y general. También se ordenó publicación de edictos(34). Semejante es la resolución dictada por la juez del Juzgado de Trigésima Tercera Nominación en autos “Fideicomiso “Montevideo I o Touluse I- Liquidación Judicial- Expte. N° 3227484”, con la diferencia de que en este caso, integró el órgano de liquidación con el fiduciario y un liquidador designado de la lista de “coadiministradores” y ordenó la comunicación de la resolución a los fiduciantes y beneficiarios. Como se advierte, será la jurisprudencia la que vaya delineando el instituto en cuestión&#9632;

25) Molina Sandoval, Carlos A., "La liquidación del patrimonio fideicomitido en el nuevo Código", (cit). 26) Sentencia N° 59 de fecha 30 de mayo de 2018. 27) Lisoprawski, Silvio V., "Fideicomiso en el Código Civil y Comercial", LL Suplemento Especial Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 (abril), 510, Cita Online: AR/DOC/1073/2015. 28) Molina Sandoval, Carlos, "La liquidación del patrimonio fideicomitido en el nuevo Código" (cit.) 29) Juzgado de Primera Instancia y 33ª. Nominación- Concursos y Sociedades N° 6-, en autos "Fideicomiso Montevideo I o Touluse I" (Expte. N° 6227484), Sentencia N° 213 de fecha 10/7/2017, extraído del SACM del Poder Judicial de Córdoba. En igual sentido, Juzgado de Primera Instancia y 29ª. Nominación, en autos "Fideicomiso Agropecuario Marca Líquida- Liquidación judicial”- Expte. N° 6682533, Sentencia N° 257 de fecha 4/9/2018. 30) Kiper y Lisoprawski, "La insuficiencia del patrimonio fiduciario y su liquidación en el Proyecto de Código Civil y Comercial", J.A., 3-2-2014- III-29. 31) Excma. Cámara Segunda en lo Civil y Comercial, en autos "Fideicomiso Inmobiliario Panorámico- Liquidación Judicial- Expte. N° 608096", mediante Auto N° 150 de fecha 7/6/2018. 32) Márquez, Fideicomiso (cit.), p. 105. 33) Molina Sandoval, El fideicomiso en la dinámica mercantil (cit.), pág. 211; Kiper y Lisoprawsky, Tratado de Fideicomiso, p. 364. 34) En autos "Fideicomiso Agropecuario Marca Líquida- Expte. 6682533", ya citado.

La “insuficiencia” del patrimonio fideicomitido (Segunda parte)

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