La vulnerabilidad como eje de la inconstitucionalidad del impuesto a las Ganancias -Alcances del fallo “García María Isabel” de la CSJN-

En un esperado fallo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) declaró la inconstitucionalidad del impuesto a las Ganancias (IIGG) de la cuarta categoría para jubilados, pensionados y retirados. En concreto, la CSJN, en la causa "García María Isabel c/AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad", por mayoría integrada por los ministros Highton de Nolasco, Lorenzetti, Rosatti y Maqueda, resolvió la inconstitucionalidad de los arts. 23, inc. c); 79, inc. c); 81 y 90 de la ley 20628 , texto según leyes 27346 y 27430, a la par de disponer la devolución a la actora de todas las sumas retenidas por esos conceptos desde que inició su reclamo . Además, decidió girar lo resuelto al Congreso de la Nación para que este, en uso de sus facultades, disponga las modificaciones o ajustes necesarios del IIGG previendo un "tratamiento diferenciado para la tutela de jubilados en condiciones de vulnerabilidad por ancianidad o enfermedad, que conjugue este factor relevante con el de la capacidad contributiva potencial". Nuevamente el fallo encuentra en soledad el voto disidente del ministro Rosenkrantz, que por segunda vez consecutiva da la espalda a los planteos de la clase pasiva en fallos relevantes. La argumentación jurídica del voto mayoritario para así resolver se aparta tanto de las fundamentaciones del tribunal inferior como de las alegaciones de las partes, citando su propia jurisprudencia como aval para decidir la cuestión litigiosa de conformidad con la interpretación que "rectamente le otorgue" a las normas federales en juego. Así, la causa queda resuelta en torno a interesantísimas visiones sobre la desigualdad real y la vulnerabilidad de la clase pasiva, a la par de que elabora un enfoque diferencial para atender el reclamo de la actora, en tanto que define que, a los fines de llegar a lo decidido, no resulta suficiente valorar el criterio de la confiscatoriedad o las meras ecuaciones numéricas que hacen a la capacidad contributiva de una persona, sino que también deben considerarse las variables de vulnerabilidad . Al decidir de esta manera, por un lado abre un nuevo campo de interrogantes sustanciales y procesales , y por el otro deja sin respuesta los planteos de fondo efectuados en esta y en otras tantas causas que se ventilan en juzgados inferiores acerca de la materia en litigio.

Antecedentes Decíamos antes que la Corte ha omitido definiciones contundentes sobre los planteos de fondo que la temática trae aparejada, y que habían sido receptados, en mayor o menor medida, en relevantes fallos de tribunales inferiores. Así, la cuestión sobre si la imposición del IIGG a los jubilados y pensionados afecta la integralidad del haber, o si constituye una doble imposición, por caso, han quedado sin respuestas categóricas. Tampoco se ha respondido con precisión los interrogantes: ¿es la jubilación un hecho imponible? ¿constituye una ganancia o renta? Las respuestas se encuentran tan solo en el voto de la minoría, que si bien es categórico en sus definiciones, no brinda fundamentaciones técnicas al respecto. En efecto, por caso en "Fornari, Silvia Cristina - López, Silvia Liliana c/Estado Nacional - Administración Federal de Ingresos Públicos s/ Acción meramente declarativa de inconstitucionalidad" se determinó que el impuesto a las Ganancias no debe aplicarse a las jubilaciones, toda vez que ello es inconstitucional. [Fallo de fecha 24/2/17]. La Cámara Federal de Río Negro (CFRN) para así decidir, ha elaborado, inter alia , los siguientes razonamientos [todos los destacados nos pertenecen[ "(…) Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art.79, inciso c), de la ley 20.628 (t.o. por decreto 649/97), en cuanto tiene a las jubilaciones por hecho imponible para la percepción del impuesto. (…) No corresponde examinar si un gravamen ha sido o no aplicado en forma que contradice los principios de la ciencia económica, ya que el análisis en virtud del cual debe despejarse la discusión consiste en establecer si gravar los haberes jubilatorios contradice la Constitución Nacional y no en cuestionar los postulados de ningún saber vinculado a la economía, ya que el debate deberá girar en torno al derecho constitucional y no a la técnica tributaria. (…)”. En punto a la calificación de la jubilación como ganancia, renta o rédito, la CFRN señaló: "(…) La "ganancia" es el provecho, interés o fruto que se obtiene de las relaciones con terceros, sean comerciales o no. La inclusión de los términos "provecho", "fruto" e "interés" remiten a acciones orientadas al rinde, es decir, a la obtención de una renta. (…) Como el haber jubilatorio no es una contraprestación, ya que por definición, quien la percibe no trabaja, se esfuma por completo, y sin el menor margen para la duda, la idea de que un ingreso jubilatorio es una "ganancia(…)". Concluye entonces sobre el punto remarcando que "(…) El haber previsional no es un provecho o fruto de tratos con otros, mucho menos de índole mercantil, sino que es un ingreso que se tiene cuya causa o título no es una contraprestación del jubilado sino un hecho anterior, ya finiquitado, que fue la realización de una cantidad determinada de aportes durante su vida económicamente activa y el haber llegado a la edad estipulada. (…) Si la ley que establece el impuesto a las "ganancias" atrapa en uno de sus renglones un ingreso económico que no ostenta esa cualidad, padece una inconsistencia legal en sus términos, pues incluye hechos que no son los que la propia ley contempla como aquellos que deben ser gravados, definiendo además como sujetos pasivos del tributo a quienes no podrían serlo. (…)." Por otra parte señala que "(…) La capacidad contributiva –que como principio que rige la imposición de las cargas públicas surge implícitamente de los arts. 4, 16, 17, 28, 33 de la CN– consiste en la aptitud económico-social para contribuir al sostenimiento del Estado y se manifiesta de tres formas: en el consumo, en la renta y en el capital. De modo que el hecho imponible no se configura cuando se percibe el haber jubilatorio pues éste no es una manifestación de un capital o de una renta gravados, de lo que se sigue que no hay capacidad contributiva por la circunstancia de percibir ese ingreso. (…) Si un impuesto, so capa de gravar utilidades o rentas provenientes de relaciones con terceros –comerciales o de otro tipo– atrapa, además, ingresos que no provienen de esas fuentes, la violación al derecho de propiedad surge per se porque es la propia ley la que excede el marco definido por la naturaleza del impuesto, encerrando allí una categoría ajena a la que ella misma define. (…)." En relación con la confiscatoriedad del gravamen sobre las jubilaciones y pensiones se afirmó: "(…) En materia de jubilaciones no hay confiscatoriedad por el grado de afectación sino que ésta se produce por la afectación misma. (…) Resulta anodino fijar cuál es el porcentaje de confiscatoriedad porque el haber previsional no puede ser afectado en medida alguna. (…) La afectación del derecho de propiedad resulta evidente cuando la ley toma como hecho imponible una exteriorización de un ingreso que no constituye una ganancia. (…)". Por último, la CFRN establece un criterio de integralidad del haber jubilatorio que se aparta de la jurisprudencia precedente en la materia, propia del Derecho de la Seguridad Social: "(…) Si la autoridad tiene la facultad de cuantificar el ingreso cuando concede el beneficio, ha de aceptarse que es esa la medida que satisface el estándar de integralidad e irrenunciabilidad que está obligado a observar y garantizar, de donde es contradictorio que, luego, detraiga una parte de ese todo sin que ello implique vulnerar la integralidad del beneficio. (…)". Un poco más atrás en el tiempo, la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná (CFP), en "Cuesta Jorge Antonio c/AFIP s/Acción de Inconstitucionalidad" ya había afirmado que "(…) el beneficio jubilatorio no es ganancia en los términos de la ley tributaria, sino un débito social que se cumple reintegrando aportes efectuados al sistema previsional. En consecuencia, al considerar la jubilación como un reintegro o débito social, aplicar el impuesto sobre los aportes efectuados en vida activa y repetir la tributación sobre los mismos aportes al devolverlos en forma de beneficio previsional, produce agravio a diversas garantías constitucionales al afectar la naturaleza integral del beneficio y el derecho de propiedad como consecuencia de una doble imposición y el carácter confiscatorio de la reducción" (…). "Resulta contrario a los principios constitucionales de integralidad del haber previsional (...) su reducción por vías impositivas, ciertamente, toda vez que al haberse abonado dicho impuesto al encontrarse en actividad, existe una evidente doble imposición (…)". En este fallo se sustenta lo decidido por los magistrados inferiores en la Causa García. Cerrando este breve compendio de antecedentes, corresponde analizar el fallo de la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social (CFSS), en la causa "Calderale Leonardo Gualberto c/ Anses s/Reajustes Varios" En él se consideró que "(…)Si los beneficios previsionales están protegidos por la garantía de integridad, proporcionalidad y sustitutividad, resulta contradictorio que sean gravados por el propio Estado con un impuesto y/o quita, ya que es el mismo Estado quien resulta responsable de velar por la vigencia y efectividad de estos principios constitucionales (CN, art. 14 bis ). “La naturaleza jurídica de las prestaciones previsionales como contraprestación por el sufrimiento de una contingencia no se asemeja ni puede equipararse con una renta o rendimiento derivada de una actividad con fines de lucro(…)". Así, continúa la CFSS: "(…) Cuando exista una norma que se contraponga con tal claro principio debe ser revisada y desestimada (…)" y se debe entender que "(…) es el Juez quien debe velar por el cumplimiento del mandato constitucional, protegiendo la cuantía de los haberes previsionales de cualquier quita o disminución que resulte confiscatoria. (…)" . Siendo entonces que "(…) el Estado otorgará los beneficios de la Seguridad Social con carácter de integrales e irrenunciables (…)" , por ende deberán "(…) los jueces de la seguridad social velar por la inmutabilidad e integridad de tales derechos, fulminando toda norma o acto del Estado o de los particulares que en forma actual o inminente los lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (CN, art. 43) (…)". Entonces, "(…) Resultaría a todas luces contradictorio reconocer que los beneficios previsionales están protegidos por la garantía de integridad, proporcionalidad y sustitutividad, que consagra la Ley Suprema, y a la vez tipificarlos como una renta, enriquecimiento, rendimiento o ganancia gravada por el propio Estado que es el máximo responsable de velar por la vigencia y efectividad de estos principios constitucionales(…)" y por ello "(…) deviene irrazonable y carente de toda lógica jurídica, asimilar o equiparar las prestaciones de la seguridad social a rendimientos, rentas, enriquecimientos, etc. obtenidas como derivación de alguna actividad con fines de lucro de carácter empresarial, mercantil o de negocios productores de renta (…)". Con respecto a la naturaleza del gravamen, la doble imposición y la definición del hecho imponible , el fallo de la CFSS ahonda: "(…) la norma impugnada (art. 79 inc. c) L. 20628) (…) no individualiza ni determina con precisión el hecho imponible sobre el cual estos contribuyentes deberían tributar, con lo cual se violaría de manera flagrante el referido principio de legalidad en materia tributaria (…)". Y continúa afirmando que "(…) La persona con status de jubilado, en el supuesto que durante su desempeño como trabajador activo su salario hubiere superado el mínimo no imponible que contempla la ley vigente, debió haber sufragado este impuesto en la categoría prevista en el art. 79 de la ley 20.628, que tipifica como ganancia: ‘el trabajo personal ejecutado en relación de dependencia’. De ello podría inferirse que el aporte en concepto de impuesto a las ganancias que grava a los jubilados sería percibido por el Estado en dos oportunidades con respecto a la misma persona, lo cual podría configurar una doble imposición y a la vez un enriquecimiento ilícito para éste, si se repara en el hecho de que, como derivación del principio de solidaridad que rige en esta materia (…)". Entonces la CFSS razona que "(…)El trabajador dependiente, podría percibir una remuneración que por su cuantía podría ser alcanzada por las escalas o bandas fijadas por el poder de policía tributario; dicha remuneración –que es la contraprestación que recibe el trabajador por la "actividad lícita que presta a favor de quien tiene la facultad de dirigirla" (LCT art. 4°)– sería el resultado o la "ganancia realizada" por él mismo, y obviamente el "hecho imponible" que tipificaría la hipótesis normativa, más allá de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma que así lo prescribe, cuestión sobre la que no emito opinión por ser ajena a esta causa. En el supuesto de las jubilaciones, pensiones o retiros, por el contrario, no se configura este requisito insustituible del concepto legal de "ganancia", pues ningún miembro del sector "pasivo" presta servicios, u obtiene rentas, enriquecimientos o rendimientos merced a una actividad "realizada" por él " intuitu personae ". No se advierte en el supuesto de autos -reitero- ningún "hecho imponible" de naturaleza legal en el que se sustente la obligación tributaria del actor(…)"; y en virtud de ello concluye afirmando que resultaría un"(…) contrasentido y una flagrante injusticia que el jubilado estuviera exento de tributar el impuesto a las ganancias como trabajador y obligado a sufragarlo como jubilado, cuando se halla en total estado de pasividad, sin desarrollar ninguna actividad lucrativa de carácter laboral o mercantil, sin percibir un salario por parte de un empleador y sin obtener rendimientos, rentas o enriquecimientos de ninguna clase, derivados de la realización a título oneroso de cualquier acto o actividad lucrativa, como sucede en los distintos supuestos que individualiza la ley 20.628 (…)". Es, en definitiva, que los jubilados acudieron a la Justicia en procura de la declaración de inconstitucionalidad del IIGG con variados argumentos: la falta de actualización de escalas y mínimos no imponibles durante muchísimos años –al no considerar la inflación– atrapó dentro del tributo a cada vez más jubilados, que a su vez cada año abonaban más por dichos conceptos, tornándose confiscatorio. Sobre la confiscatoriedad se ha dicho que la mera imposición del IIGG a las jubilaciones y pensiones es confiscatorio, con independencia de escalas, montos y demás variables económicas. A la par se ha dicho que la jubilación no constituye una ganancia, ni un hecho imponible, así como que su mera imposición sobre las jubilaciones contraría los mandatos constitucionales de respeto por la integralidad, proporcionalidad y sustitutividad de estas. Se ha afirmado que tributar como trabajador activo y luego como jubilado constituye una doble imposición, ergo, constituye un enriquecimiento indebido en favor del Estado.

El fallo "García" Como decíamos más arriba, la Corte al resolver se apartó de las argumentaciones de las partes y de las consideraciones de los tribunales inferiores, y luego de considerar el art. 75.23 de la Constitución Nacional (CN), la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (Ley 27360) y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arriba a la conclusión de que para lograr el pleno efectivo y real goce de los derechos de las personas mayores resulta necesario adoptar medidas de acción positiva o de discriminación inversa, que permitan, en casos como el sub exegesis , llegar a la tutela judicial efectiva . Es decir que las cuestiones debatidas deben afrontarse con un enfoque diferencial. Resulta destacable la mirada humanista o social del fallo sobre la cuestión que es materia de litigio, mirada que por cierto puede extenderse a otros colectivos sociales también vulnerables: "(…) a partir de la reforma constitucional de 1994, cobra especial énfasis el deber del legislador de estipular respuestas especiales y diferenciadas para los sectores vulnerables, con el objeto de asegurarles el goce pleno y efectivo de todos sus derechos . Dicho imperativo constitucional resulta transversal a todo el ordenamiento jurídico, proyectándose concretamente a la materia tributaria, ya que no es dable postular que el Estado actúe con una mirada humanista en ámbitos carentes de contenido económico inmediato (libertades de expresión, ambulatoria o tránsito, etc.) y sea insensible al momento de definir su política fiscal. Es que, en definitiva, el sistema tributario no puede desentenderse del resto del ordenamiento jurídico y operar como un compartimento estanco, destinado a ser autosuficiente "a cualquier precio", pues ello lo dejaría al margen de las mandas constitucionales (…)". De lo expuesto extrae la conclusión de que no resulta suficiente evaluar la capacidad contributiva de la actora en sí misma como un valor meramente económico, porque ello atenta contra la garantía de igualdad , ya que no todos quienes se encuentran agrupados dentro de una determinada categorización económica se hallan en igualdad de condiciones. Es así que el colectivo de los jubilados ha sido diferenciado del colectivo de los trabajadores por el legislador, permitiendo a aquellos una base no imponible mayor, lo que evidencia el reconocimiento, por un lado, de la existencia de un colectivo que merece mayor protección, a la par de que dentro de ese colectivo pueden existir personas que si bien objetivamente se encuentran en idénticas situaciones económicas, pueden padecer diferente grado de vulnerabilidad. Tratar dentro de aquel colectivo a todos por igual, tan solo por estar encuadrados dentro de idéntica pauta económica, implica vulnerar la garantía de igualdad, por cuanto se termina dispensando un tratamiento igual a personas que están en desigualdad de condiciones reales. En este punto el fallo expresa que "(…) la sola capacidad contributiva como parámetro para el establecimiento de tributos a los jubilados, pensionados, retirados o subsidiados, resulta insuficiente si no se pondera la vulnerabilidad vital del colectivo concernido . La falta de consideración de esta circunstancia como pauta de diferenciación tributaria supone igualar a los vulnerables con quienes no lo son, desconociendo la incidencia económica que la carga fiscal genera en la formulación del presupuesto de gastos que la fragilidad irroga, colocando al colectivo considerado en una situación de notoria e injusta desventaja. En esas condiciones el estándar de revisión judicial históricamente adoptado por esta Corte, según el cual los términos cuantitativos de la pretensión fiscal solo deben ser invalidados en caso de confiscación, no permite dar una adecuada respuesta a la protección constitucional de contribuyentes como los anteriormente descriptos. Ello no supone desterrar el criterio de la "no confiscatoriedad" del tributo como pauta (…) sino advertir que tal examen de validez, centrado exclusivamente en la capacidad contributiva potencial del contribuyente, ignora otras variables necesarias, fijadas por el propio texto constitucional, para tutelar a quienes se encuentran en tan excepcional situación. (…)". De acuerdo con las circunstancias de hecho invocadas en la causa, y luego de todo lo expuesto, la CSJN arriba a la conclusión de que la "tipología originaria del legislador, carente de matices", se convierte en el caso concreto en una "manifestación estatal incoherente e irrazonable, violatoria de la Constitución Nacional" , y por esa razón arriba al resultado conocido, expuesto al principio de este comentario. Ahora bien, resultando sumamente provechoso este análisis, como ya hemos dicho, el voto mayoritario omite pronunciarse sobre cuestiones centrales que las partes y los magistrados intervinientes le habían sometido. Esto es, que la CSJN no zanja la cuestión sobre si la jubilación es o no una renta, ganancia o enriquecimiento; no se pronuncia sobre la existencia de una doble imposición; no emite opinión sobre la existencia de un hecho generador que evidencie la capacidad contributiva del jubilado; no se pronuncia sobre si un impuesto afecta la integralidad de un haber jubilatorio; ni tampoco sobre si el IIGG resulta confiscatorio o sobre la constitucionalidad de que las jubilaciones queden gravadas por el IIGG. La respuesta a estos interrogantes, claro está, la encontramos en el voto minoritario, y en sentido claramente desfavorable a la clase pasiva. Ahora bien, por ser minoría, podemos decir que la CSJN no ha emitido pronunciamiento al respecto de las cuestiones señaladas y, por tanto, queda entreabierta una puerta para ulteriores planteos, sobre todo ante un futuro cambio en la composición de la Corte. Pero aún hay más. Quedan flotando en el aire algunos interrogantes procesales. Por caso, en la causa sub lite la actora había alegado enfermedad y retención por IIGG superior al 30% de sus ingresos, nada de lo cual puede ser demostrado, toda vez que la causa se resolvió como una cuestión de puro derecho, es decir sin abrirse a prueba . Entonces, ¿es un requisito para quienes intenten un planteo similar en la Justicia alegar y probar la vulnerabilidad? Y ésta ¿cómo se prueba? ¿Sólo con la edad, habida cuenta que la CSJN no ha entrado en el análisis de esas cuestiones? ¿La edad es 80, como en otros parámetros usados por Anses, tales como la prioridad para el pago de sentencias o para acceso a la Reparación Histórica (Ley 27260)? Si la demandada AFIP controvierte las alegaciones de vulnerabilidad ¿se abrirá a prueba? ¿Cuáles serían los criterios objetivos para acreditar la vulnerabilidad? Claramente cuando habla el fallo de enfermedad o afección a la salud no estamos ante la hipótesis de incapacidad. En este caso ¿qué enfermedades o afecciones serían determinantes de vulnerabilidad? ¿y en qué grado o estado de avance? ¿y estas cuestiones cómo se acreditarán? Con relación a la afectación del tributo en orden al 30% de los haberes de la actora, cabe señalar que por un lado la causa se resolvió como de puro derecho, y por tanto no pudo probarse que la afectación fuese mensualmente en ese porcentual, ya que bien pudo deberse ese impacto a las constantes retenciones erróneas que se efectúan y que ulteriormente son parcialmente reintegradas. Debe señalarse además que al momento de demandar la actora se encontraba atrapada dentro de las escalas congeladas por falta de actualización por inflación, algo que fue resuelto con la reforma de ley 27346. Pero, una vez más, en este caso no se tuvo en cuenta la confiscación del haber, sino que se desecharon las variables económicas como el único criterio posible. Entonces nos asalta el interrogante: ¿será preciso demostrar algún grado de confiscatoriedad? Y esta ¿en qué medida? ¿o tan solo es necesario alegar la vulnerabilidad? Desde otro ángulo: ¿sólo la edad y el estado de salud deben ser consideradas para ameritar la vulnerabilidad de un jubilado/pensionado? ¿pueden considerarse otras variables? Otros aspectos que a nuestro juicio deberían considerarse en la determinación de la vulnerabilidad de la persona podrían ser: el mayor o menor costo de vida del lugar de residencia del jubilado; tener o no vivienda propia; tener o no familiares directos, o tenerlos o no cerca de su residencia y no en otra ciudad o provincia, o en el exterior; tener o no familiares a cargo; tener o no acceso inmediato y/o cercano a servicios básicos y/o de salud. En fin, volviendo sobre el criterio de igualdad establecido como determinante para la imposición de un tributo, conviene destacar que cualquier parámetro que se establezca en una futura ley, y a consecuencia del fallo García, basándose sólo en edad y/o estado de salud, dejaría atrapados dentro de una misma clasificación a personas que en la realidad se encuentran en situaciones muy diferentes si considerásemos todas estas otras variables señaladas, que por cierto no serían las únicas. Por otra parte, no resulta idéntica la situación de los jubilados que tienen en marcha juicios de reajuste de haberes contra la Anses que aquellos que no los tienen, ya sea porque no los han iniciado, o porque los han ganado y/o cobrado, hace largo tiempo, o porque han aceptado la RH. Dentro del grupo que ha iniciado juicio, al calcularse en etapa de ejecución su reajuste, ya no solo podrán plantear la inconstitucionalidad de la retención de IIGG sobre intereses y sobre capital, conforme jurisprudencia de las diferentes Salas de Seguridad Social, sino también en punto a la retención del impuesto en lo sucesivo, y entonces: ¿la AFIP debe ser citada como tercero en etapa de ejecución para ejercer la defensa de sus derechos? ¿Es la etapa y la vía procesal oportuna para plantearlo? En el caso de quienes aún no han iniciado juicio: ¿deben demandar a la Anses o a la AFIP? ¿Por la vía de acción declarativa de certeza? ¿en qué fuero? Podríamos seguir largos párrafos con la casuística, lo que se torna innecesario en este punto habiendo ejemplificado algunos problemas que se evidenciarán en lo sucesivo. La respuesta a ellos podría estar dada en la Convención ya citada que exhorta a los Estados a realizar todos los ajustes de procedimientos administrativos y judiciales necesarios que permitan el pleno y efectivo goce de los derechos , conforme ya hemos visto antes. Otra cuestión interesante que nos desafía es el concepto adoptado por la CSJN en punto a la vulnerabilidad . Si ya la variable puramente económica debe ser dejada de lado para analizar otras aristas de contenido social, entonces ello nos va a obligar a revisar otras cuestiones: tanto las moratorias previsionales de ley 24476, como de ley 26970, así como la Prestación Universal para el Adulto Mayor [PUAM] de Ley 27260 remiten a un análisis socioeconómico para determinar el acceso a las prestaciones solo a aquellos que de acuerdo con ciertos parámetros demuestren vulnerabilidad. Pero, entonces, si decimos que un jubilado que gana $ 62462 no debe pagar IIGG conforme a ley, y que en este caso García la CSJN ha resuelto que aun superando ampliamente esa cifra –estaría ganando actualmente unos $160.000– debe considerarse su vulnerabilidad, con mayor razón aún no debería restringirse el acceso a una prestación a quien supera un parámetro económico inferior de $53829 pero igualmente se encuentra en una situación de vulnerabilidad. Desde otro enfoque, ¿podríamos usar los argumentos de la CSJN en García para determinar que una familia, con dos hijos, sin vivienda propia, que cuente con un único ingreso apenas superior a $50000 estaría en similar situación de vulnerabilidad, y por ende no debería tributar IIGG?, todo ello atento a que la familia debe ser protegida integralmente (14 bis, CN), y que los derechos de los niños sólo pueden ejercerse con plenitud si se tiene igualdad real de oportunidades, las que solo podrían conseguirse con medidas de acción positiva del tipo de las que hablamos (art. 75.23, CN). Como decíamos, el fallo debe ser desmenuzado con detenimiento y profundidad, ya que ofrece para el jurista un nuevo escenario por descubrir. No resultará llamativo que el colectivo de los trabajadores intente planteos judiciales de este tipo, habida cuenta la injusticia que el sentido común dicta a la clase trabajadora, al ver que los jubilados que ganan grandes cifras se ven de repente exentos de pago del IIGG, mientras los asalariados con menores ingresos sí quedan atrapados dentro de las escalas del tributo. Para concluir, nuevamente la CSJN remite al Congreso un fallo declamando respeto por la división de poderes y reafirmando la potestad del Legislativo de determinar tributos, escalas, deducciones, exenciones y graduaciones medidas en términos económicos, a los fines de que aquel adopte las medidas que crea convenientes, para garantizar el respeto de las garantías constitucionales en juego y conforme a lo expuesto. No es la primera vez que la CSJN remite un fallo a nuestros congresales, y por ello expresamos aquí nuestro profundo escepticismo acerca del posible resultado de la remisión. Sabido es que cuando el Congreso tuvo a su cargo la pauta de movilidad de las jubilaciones entre 1995 y 2009 nada hizo al respecto, resultando ello en el congelamiento de las jubilaciones. El Congreso hubo de ser instado por la CSJN en Badaro I para que tomara cartas en el asunto, y ante la desidia dictó el ampliamente famoso Badaro II . El reciente fallo Blanco fue remitido a los fines de que el Congreso establezca la fórmula de actualización de las remuneraciones. Al día de la fecha no se conocen proyectos de ley al respecto. En la hipótesis de que el Congreso mantenga su inacción durante un largo tiempo: ¿cuál será la actitud de la CSJN? ¿Dictará un nuevo fallo con pautas a considerar? ¿La jurisprudencia inferior irá moldeando esas pautas como sucedió con Eliff? Además debemos considerar que la CSJN aún debe fallar este año en causas como Semino y Hartmann , que sí podrían tener efectos masivos y, por añadidura, devastadores. Por lo señalado, y habida cuenta el cronograma electoral previsto para este año, resulta imposible creer que durante 2019 exista algún tipo de avance al respecto, y con ello los jubilados y pensionados se verán obligados a optar entre litigar en defensa de sus derechos, o bien sentarse a esperar que, algún día, si es que ese día finalmente llega, el Congreso asuma la responsabilidad que le cabe en esta materia tan compleja, a la par de sensible &#9632;

*) Abogado

La vulnerabilidad como eje de la inconstitucionalidad del impuesto a las Ganancias -Alcances del fallo “García María Isabel” de la CSJN-

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