Honorarios en el Recurso de Casación

SUMARIO: 1. La regulación mínima. 2. Motivos del legislador. 3. Jerarquía e importancia de los recursos extraordinarios. 4. Aplicación del mínimo. 5. “Perforación” del mínimo. 6. Criterio excepcional para no aplicar el mínimo. 7. El artículo 1255 del Código Civil y Comercial. 8. Criterio de otras salas del Tribunal Superior. 9. Obligación de aplicar la ley cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada 1. La regulación mínima La legislación arancelaria local, la ley N° 9459, ha establecido (art. 41) que la actividad recursiva extraordinaria se considere como un proceso autónomo en orden a la remuneración por el trabajo profesional, y los honorarios se regulan en la misma forma que la establecida para los recursos ordinarios (artículo 40), esto es, entre el treinta por ciento (30%) y el cincuenta por ciento (50%) de la escala del artículo 36 de esta ley y se toma como base el monto de lo que haya sido materia de discusión en el recurso. Establece también que la regulación mínima en esas instancias extraordinarias será de 60 (sesenta) jus . Esa cantidad mínima es fijada por una norma imperativa y no habría motivo alguno para que al resolverse acerca de un recurso de casación se fije una regulación por debajo esos sesenta jus que impone la norma.

2. Motivos del legislador El mínimo de sesenta jus establecido por el legislador aparece a nuestro modo de ver como razonable, adecuado a la realidad y, por lo general, sobradamente jus tificado. Parecería ocioso a estas alturas volver a poner de manifiesto la importancia que tiene la labor del abogado, más aún a la hora de interponer un recurso de aquellos que se denominan extraordinarios. No parece en excesiva, en manera alguna, la cantidad indicada en la ley. Al día de hoy, por ejemplo, no representaría ni la cuarta parte de la remuneración mensual de un juez de primera instancia. No parece de ninguna manera desproporcionado con el trabajo si se considera tanto la extensión y contenido de las tareas mismas, cuanto la responsabilidad confiada al profesional. Parece apenas adecuada en relación con el trabajo que exige la responsabilidad y la jerarquía de la empresa. Asimismo, la finalidad primordial del mínimo legal reside en asegurar al letrado una retribución digna, con total independencia de las características y circunstancias de cada proceso(1), motivo no menor y que da también sólido fundamento al arancel mínimo que fijó la legislación. La finalidad de la norma se encuentra en asegurar al abogado una retribución digna por las tareas que desarrolla, garantizándole una remuneración a jus tada y razonable a la tarea que ejecutó, dignificando la profesión, independientemente de la naturaleza, cuantía y complejidad de la cuestión litigiosa. En una palabra, se trata de establecer un estipendio acorde a su desempeño, asegurando así un arancel proporcionado al compromiso profesional involucrado, más allá del monto del pleito.

3. Jerarquía e importancia de los recursos extraordinarios Por otro lado debe tenerse en cuenta –como ha hecho el legislador– la importancia y jerarquía que posee el recurso de casación; al revestir el carácter de extraordinario, excepcional y eminentemente restrictivo, su admisibilidad y procedencia deben juzgarse con sujeción estricta a las disposiciones que lo reglan, lo que importa ardua tarea para el abogado. El recurso de casación tiene entre sus finalidades corroborar la recta aplicación de la ley; es una institución necesaria y de enorme importancia en la administración de justicia, generadora de una vía que asegura la correcta aplicación o interpretación de las normas jurídicas y la uniformización de la jurisprudencia, resaltando, como característica esencial de este recurso, que no se trata de una tercera instancia, pues el tribunal de casación es un tribunal de derecho y no de hecho. Por ello el recurso sólo procede por las causales taxativamente indicadas por la ley, y el Tribunal de Casación debe circunscribirse a considerar únicamente las causales invocadas por el recurrente y sólo cuando se formulen con observancia de los requisitos exigidos por la misma ley. En muchos países se requiere una matriculación especial para casar, es decir, no puede cualquier abogado firmar este tipo de recurso sino sólo el que esté habilitado para ello, para lo cual debe haber cubierto una serie de exigencias, superiores a las del litigante común. Así las cosas, el legislador, avisado suficientemente –por el estudio, la investigación, la experiencia y el sentido común– de la complejidad e importancia del recurso de casación, establece la retribución mínima que por esa actividad debe recibir el abogado por un imperativo de justicia.

4. Aplicación del mínimo La elemental consecuencia de que el legislador haya establecido una tarifa mínima para esta concreta actividad será que no podrá válidamente disponerse una regulación de honorarios inferior o por debajo de los sesenta jus fijados en la ley. Fijar el arancel mínimo es función del legislador y no del juez. Por lo tanto, y salvo el caso de que la norma sea declarada inaplicable a un caso concreto, los jueces no pueden prescindir de la regla legal y fijar cantidad inferior a la legalmente dispuesta. En el fallo “Tamagnone”, que en el punto siguiente comentaremos, la Sala Civil del TSJ sugiere que la intención del legislador, al fijar un piso tan elevado, podría haber sido la de desalentar el planteo de embates extraordinarios. No podemos opinar de esa manera, atento lo que ya hemos expresado más arriba acerca de la importancia del trabajo del abogado en el recurso de casación, la que a nuestro modo de ver justifica el mínimo establecido. Sin embargo, de haber sido esa una de las causas del arancel fijado, sería perfectamente válido, pues es misión de la ley –y no del juzgador de un caso concreto– establecer una cierta línea de política general respecto de los recursos, y sería otro motivo a favor del deber de respetar el mínimo puesto por el legislador.

5. “Perforación” del mínimo El empleo para estos casos del verbo “perforar” es notoriamente inexacto, y el giro “perforación del mínimo” está mal empleado, puesto que lo se lograría es, en realidad, la derogación del mínimo legal. Según el Diccionario de la Lengua, “perforar” es “Agujerear algo atravesándolo total o parcialmente”. Y nada hay que se “perfore” y no se nos ocurre denominación más ajena o impropia que esa para referirse a la realidad de la cuestión. Quizá se piense que el verbo “perforar” suene menos fuerte que derogar o abolir, pero es esto último lo que ocurre. Algunas resoluciones de la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, a partir del fallo “Tamagnone”(2), se inclinaron por ese “perforar” (no aplicar) el mínimo legal. Se sostiene allí que no corresponde aplicación irrestricta del mínimo del artículo 41 y que el sentenciante tendría posibilidad de apartarse válidamente de sus postulados, en atención a las particularidades que pueda ilustrar el caso concreto, que en ciertos casos deben primar los principios de razonabilidad y proporcionalidad que presiden en la materia y que, de una u otra forma, fluyen de todo el articulado de la ley 9459; y que la aplicación fría e irreflexiva del ordenamiento arancelario puede –en algunos supuestos particulares– conducir a resultados axiológicamente disvaliosos, desenlace este cuyo vaticinio impone extremar los recaudos tendientes a evitar su concreción práctica, asumiendo que el propio sistema positivo en su conjunto se encarga de flexibilizar sus designios y, en cierto modo, relativizar su imperatividad, al consagrar pautas de corrección específicamente destinadas a conjurar los eventuales excesos que pudieren derivar de la aplicación mecánica del arancel. También se menciona, en favor de la reducción, al art. 1627 del Código Civil entonces vigente.

6. Criterio excepcional para no aplicar el mínimo De tenerse en cuenta que lo sostenido por el Tribunal Superior en el fallo “Tamagnone” fue un criterio excepcional, para un caso concreto, y de interpretación restrictiva. Más allá de las negativas consecuencias que, a nuestro criterio, resultan de no respetar la ley, y sin desconocer lo resuelto por la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia en el fallo mencionado, consideramos que la regulación de honorarios debe ser hecha siempre conforme a lo dispuesto en la ley y que, en consecuencia, los honorarios mínimos por la tramitación del recurso de casación se deben fijar en la cantidad equivalente a sesenta jus , tal cual manda la ley arancelaria (art. 41, ley 9459) al fijar en esa cifra el minimum minimorum del estipendio por impugnaciones extraordinarias. La misma resolución se ocupa de aclarar que el minimum minimorum es el contemplado en el art. 41, CA, y la perforación dispuesta es para “el caso concreto y en atención a las particularidades que informan la causa”. No hay en el prementado fallo “Tamagnone…” lo que podríamos denominar “doctrina casatoria” respecto a desoír el mandato del legislador (como sí la hay respecto a la no aplicación de la reducción que prevé la segunda parte del art. 40) respecto del mínimo establecido por ley como honorarios en el recurso de casación. Es decir: para aplicar la reducción que se dispuso en “Tamagnone” sería menester demostrar que se reunieron las mismas circunstancias excepcionales que existieron en ese precedente. En tal sentido, el mismo fallo añade que la adopción de tal criterio no importa en modo alguno habilitar a los jueces a apartarse a su libre arbitrio de los topes mínimos establecidos en los ordenamientos arancelarios provinciales: “Lejos de ello, tal prerrogativa judicial sólo adquiere operatividad cuando se verifican, en el caso concreto, los presupuestos a los que la ley supedita su válido y regular ejercicio, a saber: a) que el desequilibrio entre la verdadera entidad del servicio profesional prestado y la regulación mínima legal se aprecie ostensible; y b) que la causa no informe acerca de circunstancias especiales que justifiquen –no obstante–- proveer a su mantenimiento”. La propia Sala Civil del Tribunal Superior llamó a “Tamagnone” “doctrina de excepción” y rechazó la posibilidad de regular por debajo del mínimo si no se justifican extremos insoslayables para su procedencia, no haciendo lugar al pedido cuando “el impugnante se limitó a destacar que la regulación practicada era exorbitante en consideración a la magnitud de la tarea desplegada por el beneficiario de ésta, pero ni siquiera se preocupó en acompañar la copia de dicho escrito a los fines de dotar de algún grado de verosimilitud a su afirmación” (3).

7. El artículo 1255, Código Civil y Comercial Sostenemos que no es posible aplicar a estos casos el artículo 1255 del CCyC (tampoco el 1627 del anterior CC), que está referido al contrato de servicios. Esa norma dispone que “Las leyes arancelarias no pueden cercenar la facultad de las partes de determinar el precio de las obras o de los servicios. Cuando dicho precio debe ser establecido judicialmente sobre la base de la aplicación de dichas leyes, su determinación debe adecuarse a la labor cumplida por el prestador. Si la aplicación estricta de los aranceles locales conduce a una evidente e injustificada desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la labor cumplida, el juez puede fijar equitativamente la retribución”. Se refiere el artículo, clara y exclusivamente, al precio, es decir, a los honorarios que se pagan como contraprestación en el contrato de servicios, no a los dispuestos como costas del proceso. Adviértase que la retribución que reciben los abogados tiene la peculiaridad de ser pagada a veces por el propio cliente que solicitó el servicio; o a veces por terceros: los vencidos en juicio y condenados por sentencia al pago de las costas. Sólo si el sujeto obligado a satisfacerlos es el propio cliente, el honorario es el pago por el servicio recibido, como la contraprestación a cargo del beneficiario de los trabajos. Es decir, sólo en esos casos configura el cumplimiento de la obligación contractual por parte del comitente en los términos del artículo 1255, CCyC (antes arts. 1623 y 1627, CC). Pero cuando el pago debe afrontarlo la contraparte vencida en juicio –como ocurre en este caso– la naturaleza del honorario es la de costas judiciales, las llamadas expensas litis, y debe aplicarse la ley arancelaria local que regula el pago de dichos gastos causídicos. De allí que, en nuestra opinión, el Código Civil y Comercial, en ese título dedicado a los contratos, no pueda aplicarse siquiera por analogía.

8. Criterio de otras Salas del Tribunal Superior de Justicia El criterio de otras Salas del Tribunal Superior de Justicia no es el mismo acerca de este tema. En efecto, la Sala Contencioso-Administrativa del Excmo. Tribunal Superior de Justicia(4) revoca las sentencias que regulan menos de sesenta jus sosteniendo que: “… la Cámara a quo ha vulnerado en su decisorio lo que el Legislador entendió como límite mínimo para la regulación de las instancias extraordinarias, esto es sesenta (60) jus -art. 41 in fine de la Ley 9459- y ha practicado una regulación inferior, que es susceptible de ser descalificada por arbitraria”. En ese fallo “Sotelo”, el Tribunal Superior añade, citando calificada doctrina, que si bien el artículo 93 de la ley 9459 ha previsto un mínimo de 40 (cuarenta) jus para la regulación de los honorarios en las acciones de amparo (de eso trataba la cuestión principal), por lo que dicho monto se aplica analógicamente en el amparo por mora (cfr. Sesin, Domingo y Pisani, Beatriz, Amparo por mora de la Administración, Advocatus, Córdoba, 2010, pg. 72), dicha norma no resulta aplicable a las instancias recursivas respecto de las cuales el legislador ha fijado pautas concretas en los artículos 40 y 41 de la Ley Arancelaria, según se trate de recursos ordinarios o extraordinarios, respectivamente. La reducción, afirma el TSJ, “vulnera el espíritu de la norma arancelaria que ha establecido como límite de corte mínimo para las instancias extraordinarias el fijado en el artículo 41 in fine , sin que sea posible –so pretexto interpretativo– modificarlo o reducirlo, facultad en principio vedada al Poder Jurisdiccional. La cifra de sesenta (60) jus para todo recurso extraordinario, ha sido tomada del artículo 89 de la Ley 8226, que fue reproducido en el artículo 92 de la Ley 9459 y resulta evidente que el Legislador ha acordado en la Ley Arancelaria un tratamiento relevante a las instancias recursivas, particularmente acentuado en los recursos extraordinarios (cfr. Ferrer, Adán Luis, Código Arancelario. Comentado y anotado. Ley 9459, Reimpresión, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2010, pág. 109)”. Insisten luego los fallos mencionados en afirmar que frente a tal decisión del Poder Legislativo local, los tribunales deben aplicar las disposiciones arancelarias en cuestión, máxime cuando su constitucionalidad no ha sido en ningún momento cuestionada en estos autos(5). En las últimas decisiones de la Sala el Tribunal sigue manteniendo de manera invariable el criterio de regular los honorarios sin perforar el límite de la ley(6). Ver: Auto 52 del 5/10/2017 en "Zabala, María Magdalena Aída del Rosario c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de la Provincia de Córdoba - Plena Jurisdicción - Recurso de Casación" (Expte. N° 1406037), Auto 153 del 5/10/2017 en "Paulokovicz, José Vicente c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba -Plena Jurisdicción - Recurso de Casación" (Expte. N° 1428734), auto del 3/10/2017 en "Pertile, Félix Alberto c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba - Plena Jurisdicción - Recurso de Casación" (Expte. Nº 1450099).

9. Obligación de aplicar la ley cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada El artículo 41 de la ley N° 9459 dispone –insistimos– expresamente que el mínimo para estos casos será de 60 jus . Y cuando no hay en el expediente ninguna objeción de las partes involucradas respecto de la constitucionalidad de dicha norma, su aplicación resulta obligatoria. En efecto: mientras la norma no haya sido descalificada constitucionalmente, goza de entera validez y no puede ser soslayada por los jueces, además de que tal planteo de inconstitucionalidad debe ser tempestivo, formal y concreto; y que debe deducirse en la primera oportunidad procesal, nada de lo cual ha ocurrido en autos. Y si la norma no ha sido descartada por inconstitucional, lo que obliga a reputarla válida, debe aplicarse en forma completa(7). También se afirma que “las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia”(8). En la sentencia “Tamagnone…”, como en varias otras, el Tribunal Superior habla de una actuación mecánica e irreflexiva de la norma individual del artículo 41 de la ley arancelaria. Sin embargo, recurrir al piso o mínimo fijado por el legislador atendiendo a que el monto del asunto y las particularidades a tener en cuenta como pautas de evaluación cualitativa no permiten elevarlo, revela una reflexión prudente y auténticamente jurídica sobre el asunto. Hemos visto que muchas veces se utiliza despectivamente el giro “aplicación mecánica de la ley”, convertido casi en un cliché, pero no podemos dejar de expresar que en estos casos lo que se requiere del Poder Judicial es la aplicación de la ley, lisa y llana, sin adjetivos, a sabiendas de que aplicar la ley y ceñirse al derecho para lograr la justicia del caso es una obligación para el magistrado&#9632;

*) Doctor en Derecho, Prof. titular de Derecho Civil III (Contratos) y Ética, Facultad de Derecho y Cs. Ss., UCC.

1) Cfr. Ferrer, Adán L., Código Arancelario Comentado y Anotado, Alveroni, Cba., 2009, p. 88 2) TSJ – Sala Civil - Auto N° 490 del 25/11/2011 en autos "Tamagnone, Jorge c/ Brega Juan D. - Ordinario - Cobro de Pesos - Recurso de Casación (T 12/09)" 3) TSJ, Sala Civil, Auto N° 20 del 23/2/2017 en “Fideicomiso Suma c/ Dujovne, Horacio E. – Presentación Múltiple – Ejecutivos Particulares – Recurso Directo (Civil) (Expte. 2884131/36)” 4) Ver Sent. N° 56, 4/10/12 en "Sotelo, Raúl Pedro c/ Provincia de Córdoba - Amparo por Mora - Recurso de Casación", también en Sent. N° 84/2011 en "Liendo, Martín Humberto c/..." 5) Fallos citados e igual criterio en "Albornoz, José Manuel c/ Municipalidad de Río Cuarto - Amparo por Mora - Recurso de Casación"; TSJ, Sentencia N.º 84 del 30/7/2008. 6) Ver: Auto 52 del 5/10/2017 en "Zabala, María Magdalena Aída del Rosario c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de la Provincia de Córdoba - Plena Jurisdicción - Recurso de Casación" (Expte. N° 1406037), Auto 153 del 5/10/2017 en "Paulokovicz, José Vicente c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba - Plena Jurisdicción - Recurso de Casación" (Expte. N° 1428734), auto del 3/10/2017 en "Pertile, Félix Alberto c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba - Plena Jurisdicción - Recurso de Casación" (Expte. Nº 1450099). 7) Cfr. la doctrina del Tribunal Superior de Justicia, autos "Banco Social de Córdoba c/ Amalia Maffeis -Ejecutivo- Recurso Directo", Sent. N° 26, del 30/3/99. 8) TSJ, en pleno, Sec. Civ. y Com., AI 97/0; 06/10.

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