La concepción del Derecho y el rol del Juez en la posmodernidad según la Teoría Crítica

I. Introducción Las expresiones “teoría crítica del derecho”, “estudios críticos del derecho” o “crítica jurídica” refieren a un movimiento teórico que aparece a fines de la década de 1960 en varios ámbitos geográfico-culturales, estimulado por la reacción ante el positivismo jurídico y la influencia del marxismo. Las teorías críticas incluyen el movimiento Critical Legal Studies en los Estados Unidos, dentro del cual ubicamos a autores como Duncan Kennedy y Roberto Mangabeira Unger. En Alemania, la teoría jurídica crítica puede ser entendida como una extensión de la teoría crítica de la Escuela de Frankfurt. Cabe señalar que la crítica del Derecho fue abordada –en un principio– sólo por el llamado “círculo externo” con filósofos como Neumann y Kirchheimer(1). Con posterioridad, esa tarea se amplió con algunas obras de Habermas y las reinterpretaciones de la obra de Hegel. En Francia, son otras las fuentes críticas de la Critique du Droit aunque también tienen elementos del estructuralismo marxista; sus máximos exponentes son Michel Miaille y Antoine Jeammaud, entre otros. En el contexto iberoamericano, los movimientos críticos reciben la influencia de las corrientes de pensamiento francesas, italianas y españolas, y –de este modo– toman una fisonomía particular en el marco de los desafíos locales para el desarrollo institucional democrático. En la República Argentina, desde el año 1975, se destacan autores como Ricardo Entelman, Alicia Ruiz, Enrique Marí y Carlos María Cárcova. Los estudios críticos del Derecho emplean metodologías y fuentes distintas, y el factor común entre ellos radica en la crítica del modo previo de concebir el Derecho mostrando, a partir de ejemplos concretos y debilidades teóricas, los distintos problemas que una teoría del derecho debe enfrentar. En algunos casos, dichos desafíos parecen dilemáticos y precisan de elementos diferentes a los previamente tenidos en cuenta por una determinada teoría para superarlos. En nuestro país, la Teoría Crítica europea ha tenido una gran influencia fundamentalmente en relación con la afirmación de la idea de superación de la controversia aparentemente irreductible entre las dos corrientes principales del pensamiento jurídico: el iuspositivismo y el iusnaturalismo. El análisis del tema referido reviste trascendencia puesto que la confirmación de la hipótesis enunciada conlleva una concepción determinada del Derecho y un modo particular de abordarlo por los jueces frente a la complejidad de los problemas que plantea la posmodernidad.

II. Un referente de la Teoría Crítica europea: el filósofo del Derecho François Ost François Ost nació en Bruselas, Bélgica, el 17 de febrero de 1957. Es Licenciado en Derecho por la Universidad Católica de Lovaina, donde se graduó con la más alta distinción en el año 1975. Al año siguiente, obtuvo en la misma Universidad el título de Licenciado en Filosofía. En 1980 alcanzó el grado de Doctor en Derecho por la Universidad Católica de Lovaina. En el año 1975, cuando Ost obtuvo su Licenciatura en Derecho, Bélgica se encontraba inmersa en el proceso de división de las tres comunidades culturales y las tres regiones lingüísticas que actualmente la conforman: la de habla neerlandesa, la francófona y la germana. Tal división influyó en el aspecto educativo en este autor porque la Universidad Católica de Lovaina se halla ubicada en la región francófona de Valonia. En el ámbito de la Filosofía del Derecho, los belgas han recibido principalmente la influencia de las escuelas latinas italianas y francesas, y de las germánicas e inglesas. La Escuela de Frankfurt –a través del pensamiento de Habermas– pudo haber incidido en Ost para abordar el lenguaje en el Derecho como un elemento de su teoría que facilita una traducción de la realidad. El influjo del pensamiento inglés se evidencia a través de la propuesta de Hart para aproximarse al objeto de estudio del Derecho(2). De este modo, el filósofo François Ost abreva en diversas corrientes de pensamiento europeo de la época, destacándose entre sus principales obras Elementos para una teoría crítica del Derecho(3). Publicado en 1987 por la Universidad de San Luis en Bruselas, Bélgica, incluye ensayos de autoría de François Ost y de Michel Van de Kerchove(4), en donde plasma los aspectos fundamentales de su teoría crítica que se relacionan con el carácter interdisciplinario del Derecho, el fenómeno jurídico, la validez y la interpretación del Derecho. La teoría propuesta por François Ost procura superar la radical división entre el iuspositivismo y el iusnaturalismo a partir del análisis de los conceptos básicos en torno a los cuales ambas corrientes sustentan su posición, y llega a la conclusión de la inexistencia de las pretendidas diferencias. Su aporte importa una verdadera evolución para la ciencia del Derecho en cuanto invita a avanzar más allá del discurso jurídico tradicional en el que la teoría –para algunos– debe girar solo en torno al texto normativo o bien –para otros– debe circunscribirse a los aspectos axiológicos que subyacen en las normas.

III. La Teoría Crítica en la República Argentina En 1975 se celebró en la Universidad de Belgrano, Buenos Aires, el Congreso Internacional de Filosofía Jurídica, en el cual se sentaron las bases de la corriente crítica del Derecho, que surgió en la misma época que la “Critique du Droit”, y que contaba entre sus inspiradores a Enrique Marí, Alicia Ruiz, Ricardo Entelman y Carlos María Cárcova. Dichos autores proponían elaborar categorías teóricas que permitieran dar cuenta de los anclajes del Derecho en las formas históricas de la socialidad, para lo cual carecían de utilidad las que provenían de las teorías tradicionales. Sostenían la necesidad de articular el imaginario social con las normas, las prácticas institucionalizadas y el saber de los juristas. Criticaban la pretensión hegemónica y el reduccionismo de las corrientes tradicionales que soslayaban el aspecto social. En este sentido, consideraban que para dar cuenta de la especificidad de lo jurídico, era necesario comprender también la totalidad estructurada que lo contenía, es decir, la totalidad social (5). Estimaban que, con este objetivo, era necesario construir un saber que abarcara múltiples conocimientos: históricos, antropológicos, políticos, económicos, psicoanalíticos, lingüísticos, entre otros. Los autores procuraban construir una teoría crítica en un doble sentido: exhibiendo los límites de las concepciones aceptadas y coadyuvando a su transformación. Para Cárcova, el Derecho constituye una práctica social específica que expresa y condensa los niveles de conflicto social en una formación histórica determinada. Esa práctica es discursiva en cuanto proceso social de producción de sentidos. De este modo, el autor señala: “El derecho es una práctica de los hombres que se expresa en un discurso que es más que palabras, es también comportamientos, símbolos, conocimientos. Es lo que la ley manda pero también lo que los jueces interpretan, los abogados argumentan, los litigantes declaran, los teóricos producen, los legisladores sancionan o los doctrinarios critican. Y es un discurso constitutivo, en tanto asigna significados a hechos y palabras”(6). Este planteo cuestiona el reduccionismo del iuspositivismo y del iusnaturalismo, y tiene la importancia de introducir nuevas dimensiones para la Filosofía del Derecho. En efecto, Cárcova indica que en la actualidad las teorías éticas, políticas, sociales y jurídicas han abandonado los compartimientos estancos y se interceptan en un espacio de elaboración transdisciplinar, por lo que no debe sorprender que los juristas aborden cuestiones relacionadas con la economía, la literatura, el psicoanálisis o el tiempo(7). En este punto, se advierte una clara influencia de François Ost en el pensamiento de los filósofos argentinos que adhieren a esta corriente, pues el jurista belga –abandonando la teoría clásica que abstrae al Derecho de la realidad social (iuspositivismo) o que lo inserta en un conjunto de reglas o principios sin importar si los sujetos los comparten (iusnaturalismo)– interpreta que la realidad en la que se desarrolla cualquier teoría del Derecho es compleja, como complejos son los sujetos que actúan en ella. Por esa razón, para el estudio del Derecho corresponde articular discursos de distintas disciplinas(8).

IV. La discusión entre iuspositivistas y iusnaturalistas en la actualidad Lo expuesto hasta aquí pone en evidencia que –para los autores que mencionamos– el tradicional debate entre las corrientes de pensamiento iusfilosófico tradicional carece de relevancia e interés porque ninguna de ellas en estado "paradigmático" se sostiene(9). Ello es así pues los modelos clásicos procuran reconstruir la unidad ideal del Derecho en un punto único y supremo en medio de una realidad colmada de distinciones y subdistinciones, matizaciones y cruces. Aquel lugar ficcional lo ocupa –en el modelo iusnaturalista– la idea de Dios o de Razón, y en el iuspositivista, el de Norma fundamental de la cual se deriva la ley como operación deductiva y lineal(10). Sin embargo, en la actualidad, lo que está en crisis es esa visión del Derecho y esa unidad así reconstruida. Frente a la aparente dicotomía de las teorías tradicionales, la teoría crítica sustenta la tesis de que el Derecho debe ser entendido como discurso, como proceso social de producción de sentido. Esto es, como una práctica social discursiva que va más allá de las palabras porque incluye comportamientos, símbolos y conocimientos. El Derecho –según lo señalado– como práctica social discursiva comprende lo que “la ley manda, lo que los jueces interpretan, lo que los abogados argumentan, lo que los litigantes declaran, los teóricos producen, los legisladores sancionan, los doctrinarios critican” y, además, lo que a nivel de los ciudadanos opera como sistema de representaciones(11). En esta línea, Cárcova distingue tres niveles en la estructura del discurso jurídico. El primero, constituido por las normas; el segundo, por las interpretaciones técnicas acerca de las normas, es decir, las que realizan los operadores del derecho –principalmente los jueces–, pero también los abogados, los doctrinarios y otros de menor incidencia como los martilleros, procuradores, síndicos, entre otros. Por último, el de los ciudadanos, en el que se condensan con mayor eficacia los elementos imaginarios, los juegos ficcionales y los mitos operativos del derecho(12). Estos niveles constituyen instancias de producción de sentido que se interceptan y se condensan en una decisión judicial, en una ley sancionada, en un contrato o en cualquier otro producto jurídico para transformarse inmediatamente en nueva fuente de sentido. Cuando los jueces, por ejemplo, encuentran términos vagos o ambiguos en una norma (buen padre de familia, debida diligencia, buenas costumbres), incorporan sentido a esas expresiones al emitir un fallo; sentidos que son mutables e históricos pero que, al mismo tiempo, dotan de relativa estabilidad a las leyes. Esta circunstancia revela la importancia del rol del juez frente a la heterogeneidad y complejidad existente en el ámbito social y jurídico en la actualidad. Los desafíos que plantea la posmodernidad y la crisis de los modelos tradicionales para dar respuesta a los requerimientos de una sociedad en constante evolución, nos conducen a indagar qué modelo de juez resulta compatible con el Derecho entendido como práctica social discursiva.

V. Los tres modelos de Juez: Júpiter, Hércules y Hermes Para la Teoría Crítica, el Derecho es concebido como una práctica social específica que expresa y condensa los niveles de conflicto social en una formación histórica determinada(13). Ninguna posición reduccionista –iuspositivismo o iusnaturalismo–, por importante que sea el dato específico sobre el que se sustente, se muestra adecuada al soslayar la variedad de fenómenos que constituyen el objeto de reflexión del Derecho. Frente a estas visiones, François Ost plantea un atrayente juego de metáforas(14). Sus ideas presentan notorios puntos de contacto con los criterios que propone la Teoría Crítica argentina(15). En primer lugar, Ost se refiere al derecho ‘jupiterino’, es decir, el que adopta la forma de ley, depósito sagrado de códigos y constituciones modernas. Este derecho jupiterino se caracteriza por lo sagrado y la trascendencia. Es un derecho codificado, reducido a la simplicidad de una obra única, que se articula en forma jerárquica y piramidal. El juez jupiterino es un hombre de ley. Tal concepción del Derecho ha sufrido en la posmodernidad una profunda crisis en razón de la complejidad y de la heterogeneidad existente en el ámbito jurídico y social. En consecuencia, aparece el segundo modelo de juez, el modelo ‘herculeano’, en el que emerge la figura del magistrado como la fuente del único derecho válido. Ost lo califica como modelo de embudo o de pirámide invertida. Aquí no hay más Derecho que el jurisprudencial: es la decisión del juez y no la ley la que crea autoridad. Al código lo sustituye la singularidad, y lo concreto del caso prevalece sobre la generalidad y la abstracción de la norma. Para François Ost, este cambio de perspectiva nos conduce desde las cimas de la trascendencia de la ley hacia la inmanencia de nuestros intereses en conflicto. La pirámide sugiere lo sagrado y lo ideal, mientras que el embudo evoca la materia y lo profano. El modelo de la pirámide expresa las exigencias del Estado liberal o Estado de Derecho del siglo XIX, y el modelo del embudo, las actividades del Estado social o asistencial del siglo XX. Ahora bien, para el jurista belga, la sociedad y el Derecho posmoderno(16) exigen un nuevo modelo de juez, al que representa en la figura de Hermes, el mensajero de los dioses. Hermes es el mediador universal y el gran comunicador; no conoce otra ley que la circulación de los discursos con la que arbitra los juegos. Si la pirámide corresponde a la grandeza de Júpiter y el embudo al pragmatismo de Hércules, Hermes adopta la forma de una red. En efecto, el Derecho posmoderno es una estructura de red que se traduce en infinitas informaciones disponibles instantáneamente y, al mismo tiempo, difíciles de sistematizar. Para Ost, Hércules está presente en todos los frentes, decide y aplica las normas pero también realiza otros trabajos. En el pre-contencioso aconseja, orienta, previene; en el pos-contencioso, adapta sus decisiones a las circunstancias y necesidades concretas. El juez jupiterino es un hombre de ley mientras el juez herculeano, un ingeniero social. La generalidad y la abstracción de la ley dejan lugar a la proliferación de decisiones particulares, a la singularidad y a lo concreto del juicio(17). Júpiter y Hércules son dos imágenes del Derecho que reflejan dos modelos diferentes de jueces; dos tipos ideales alejados de la realidad jurídica. Ello es así, pues, siguiendo a François Ost, antes de ser regla e institución, el Derecho es logos, discurso, significado. Se articula entre la regla y el hecho, entre el orden y el desorden, entre la letra y el espíritu, entre la fuerza y la justicia. Para este autor, solo una teoría lúdica del Derecho está en condiciones de dar cuenta de la racionalidad posmoderna. Expresa Ost: "¿No es tiempo de pensar la complejidad del derecho a partir de ella misma y no como enmienda y complicación de los modelos simples? ¿No es tiempo de pensar al derecho como circulación incesante de sentido, más que como discurso de verdad? ¿No es tiempo de advertir la pluralidad y la diversidad de los actores que juegan sobre la escena jurídica y contribuyen cada uno a su manera, a "aplicar el Derecho"?...Es en la teoría de un derecho múltiple en la que habría que fijarse; multiplicidad que no significa, sin embargo, anomia y anarquía. Habría que llegar a mostrar cómo el orden jurídico se nutre del desorden periférico, o incluso interno, y reproduce a su vez desorden. Habría que pensar una autonomía que sea al mismo tiempo heteronomía. Habría que añadir aun el entrelazamiento incesante de la fuerza y la justicia. En una palabra, es en la teoría del derecho como circulación de sentido en la que hay que centrarse. Un sentido sobre el cual nadie, ni el juez ni el legislador tiene privilegio... La circulación del sentido jurídico opera en el espacio público y nadie podría, sin violencia o ilusión, pretender acapararlo. Hay derecho antes de los juristas y lo habrá todavía después de ellos"(18). El Derecho aparece como un campo de sentido en el que se relacionan multiplicidad de poderes y de actores con roles diversos. Hermes no es trascendencia ni inmanencia. Se encuentra entre una y otra; o en una y en otra. Según Cárcova, Hermes remite a la idea de red o –más bien– a la idea actual de una base de datos(19). En efecto, el jurista argentino sostiene que los sentidos circulan constituyendo una vasta red de significaciones, que ya no tienen un centro único de producción sino "posiciones" más o menos estratégicas por su influencia, medida ésta en términos circunstanciales e intercambiables(20).

VI. Conclusión Una concepción del Derecho como práctica social discursiva permite superar ciertos problemas tradicionales (Iuspositivismo vs. Iusnaturalismo) y dar cuenta, al mismo tiempo, de otros que aparecen como demandas de la posmodernidad, tales como la preocupación por un Derecho más flexible, más reflexivo y más plural. Además, logra rescatar la normatividad sin amplificar su papel y tampoco reducirla a meras apreciaciones de los jueces; incorporar las dimensiones de la socialidad y, con ello, las cuestiones de la ideología y el poder, tanto como las de la legitimación sustancial, sin abandonar la especificidad teórica que le es propia(21). Consideramos que el debate entre el iuspositivismo y el iusnaturalismo se encuentra superado, ya que el Derecho como fenómeno positivo, histórico y social, sólo puede ser analizado eficazmente desde una teoría interdisciplinaria y sistémica. En este sentido, cabe resaltar que, en la actualidad, las teorías jurídicas han abandonado los compartimientos estancos y se interceptan en un espacio de elaboración transdisciplinar(22). De esta manera, en el derrotero argumental de la corriente crítica argentina puede advertirse una clara la influencia de la Teoría Crítica europea a través de diversos autores que, como François Ost, han incidido en el pensamiento filosófico de importantes juristas argentinos. Al igual que la Teoría Crítica europea, la corriente de pensamiento crítica argentina, no busca respuestas universales sino –al decir de Foucault(23)– la contingencia que ha hecho de nosotros lo que somos para encontrar también la posibilidad de no seguir siendo, pensando o haciendo lo que somos, hacemos o pensamos. Coincide con Vattimo(24), cuando nos define como una sociedad de comunicación que obsta a la unificación producida por los grandes relatos y nos devuelve diferencia, pluralidad, multiculturalidad, complejidad y riesgo pero –al mismo tiempo– oportunidad. Con Luhmann(25), cuando destaca el carácter azaroso de la evolución social marcada por la complejidad, la paradojalidad y los subsistemas sociales. Concluimos que el enfoque crítico reseñado en estas líneas permite un abordaje de los conflictos que se plantean en la posmodernidad de manera adecuada teniendo en cuenta la variedad de fenómenos que constituyen el objeto de reflexión del Derecho y el rol que cabe asumir a los jueces frente a ellos&#9632;

*) Abogada. Notaria. Espec. en Derecho Procesal, UNC. Docente de Derecho Privado II, Fac. Derecho, UNC. 1) Frankenberg, Günter, “Teoría crítica”, en Academia. Revista sobre enseñanza del derecho, 2011, pp. 67-84. 2) Altamirano Martínez, Rosa María; Juárez Mendoza, María del Consuelo; Pérez Ponce, Juan Jacobo, “François Ost. Una teoría interdisciplinaria del Derecho”. Publicado por el Instituto de la Judicatura Federal de Méjico. Disponible en: https://www.ijf.cjf.gob.mx/ cursosesp/2016/Diplomadoresambiental/Material/Mariaconsuelo/Teor%C3%ADa%20interdisciplinaria%20del%20derecho.pdf. 3) Título original: Jalons pour une théorie critique du droit. Fecha de publicación original: año 1987. 4) Michel Van de Kerchove fue rector de la Universidad de San Luis de Bruselas. 5) Cárcova, Carlos María, “Notas acerca de la teoría crítica del derecho”, Revista Jurídica Universidad Interamericana de Puerto Rico, septiembre - diciembre, 2003. 6) Cárcova, ibídem. 7) François Ost publicó Le temps du droit en el año 1997. El libro aborda las relaciones del derecho con el tiempo. Para el autor, el tiempo es más una institución social que un fenómeno físico y una experiencia psíquica. Sostiene la existencia de un poderoso vínculo entre el tiempo y la institución jurídica de la sociedad. 8) Cfr. Altamirano Martínez, Rosa María; Juárez Mendoza, María del Consuelo; Pérez Ponce, Juan Jacobo, “François Ost. Una teoría interdisciplinaria del Derecho”. Publicado por el Instituto de la Judicatura Federal de Méjico. Disponible en: https://www.ijf.cjf.gob. mx/cursosesp/2016/Diplomadoresambiental/Material/Mariaconsuelo/Teor%C3%ADa%20interdisciplinaria%20del%20derecho.pdf. 9) Cárcova, Carlos María, “Jusnaturalismo vs positivismo jurídico: un debate superado”, Revista de Ciencias Sociales N° 39, Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso, marzo de 1996. SAIJ: DACF010073. 10) Ost, François. “Júpiter, Hércules, Hermes: tres modelos de juez”. Doxa. Nº 14 (1993). ISSN 0214-8876, pp. 169-194. 11) Cárcova, Carlos María, “Notas acerca de la teoría crítica del derecho”, Revista Jurídica Universidad Interamericana de Puerto Rico, septiembre - diciembre, 2003. 12) Cárcova, Carlos María, “Jusnaturalismo vs positivismo jurídico: un debate superado”, Revista de Ciencias Sociales N°39, Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso, marzo de 1996. SAIJ: DACF010073. 13) Cárcova, Carlos María, “Notas acerca de la teoría crítica del derecho”, Revista Jurídica Universidad Interamericana de Puerto Rico, septiembre - diciembre, 2003. 14) Ost, François. “Júpiter, Hércules, Hermes: tres modelos de juez”. Doxa. N. 14 (1993). ISSN 0214-8876, pp. 169-194. 15) Entelman, R; Marí E.; Ruiz, A. y otros, Materiales para una teoría crítica del derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991. 16) Con el término “posmoderno” referimos al proceso cultural observado en muchos países durante el siglo XXI. 17) Ost, François. “Júpiter, Hércules, Hermes: tres modelos de juez”. Doxa. N. 14 (1993). ISSN 0214-8876, pp. 169-194. 18) Ost, François, ibídem. 19) Cárcova, Carlos María, “Jusnaturalismo vs positivismo jurídico: un debate superado”, Revista de Ciencias Sociales N°39, Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso, marzo de 1996. SAIJ: DACF010073. 20) Cárcova, ibídem. 21) Cárcova, ibídem. 22) Cárcova, Carlos María, “Notas acerca de la teoría crítica del derecho”, Revista Jurídica Universidad Interamericana de Puerto Rico, septiembre - diciembre, 2003. 23) Michel Foucault, ¿Qué es la Ilustración? Foucault (1926-1984) fue un historiador, psicólogo, teórico social y filósofo francés. En los años sesenta estuvo asociado al estructuralismo, movimiento del que se distanció más adelante, aunque haya utilizado los métodos de dicho enfoque. El estructuralismo es un enfoque de las ciencias humanas que creció hasta convertirse en uno de los métodos más utilizados para analizar el lenguaje, la cultura y la sociedad en la segunda mitad del siglo XX. Foucault rechazó las etiquetas de ‘postestructuralista’ y ‘posmoderno’, que le eran aplicadas habitualmente, prefiriendo clasificar su propio pensamiento como una crítica histórica de la modernidad con raíces en Immanuel Kant. 24) Gianni Vattimo nació en Turín, Italia, el 4 de enero de 1936. Es un importante filósofo italiano, uno de los principales autores del posmodernismo y considerado el filósofo del pensamiento débil. El pensamiento débil es un concepto acuñado por Vattimo confluyente con el movimiento intelectual más genérico de la posmodernidad, muy influyente en las décadas de 1980 y 1990. “Frente a una lógica férrea y unívoca, [el pensamiento débil] es necesidad de dar libre curso a la interpretación; frente a una política monolítica y vertical del partido, necesidad de apoyar a los movimientos sociales transversales; frente a la soberbia de la vanguardia artística, recuperación de un arte popular y plural; frente a una Europa etnocéntrica, una visión mundial de las culturas” (Gianni Vattimo en El pensamiento débil). Su perspectiva es relativista y valora especialmente la multiculturalidad. El pensamiento débil comparte algunos rasgos con la deconstrucción (Jacques Derrida), en cuanto a la libertad de interpretación no sujeta a una lógica. También está presente en la crisis de las ideologías de finales del siglo XX, considerándose a veces como elemento intelectual del eclecticismo político de la llamada tercera vía (Anthony Giddens). 25) Niklas Luhmann (1927- 1998). Sociólogo alemán reconocido por su formulación de la teoría general de los sistemas sociales.

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