Los cambios en la protección de la vivienda operados en el nuevo Código Civil y Comercial Análisis de los arts. 456 y 522, CCC

1. Introducción. 2. Codificación del Bien de Familia. Ampliación integradora. 3. Alcance protectorio de los arts. 456 y 522, CCC. 4. Otras formas tuitivas de protección de la vivienda. 4.a. Atribución de la vivienda. 4.b. Derecho de habitación del cónyuge supérstite. 4.c. Art. 1170 del CCC: Oponibilidad del boleto de compraventa. 5. Aplicación del art. 456 del CCC ante ejecuciones en trámite. 5: a. Roland Arazi. 5.b. Aída Kemelmajer de Carlucci. 5.c. José M. Díaz Reyna. 5.d. Teoría del Consumo Jurídico ( Plenario de Trelew). 5. e. Julio César Rivera. 6. Aplicación de la ley en el tiempo. 7. En lo relativo al incidente de inembargabilidad/ inejecutabilidad de la vivienda única. 8. Conclusión 1. Introducción Los cambios incorporados por el Código Civil y Comercial en protección de la vivienda han ido de la mano de diferentes interpretaciones en torno a la aplicación de los nuevos institutos, particularmente los nuevos arts. 456 y 522, CCC, que excluyen de la posibilidad de ejecución la vivienda conyugal o asiento de la unión convivencial en los casos en que, salvo las excepciones expresamente dispuestas, la deuda que motiva la ejecución haya sido contraída con posterioridad al matrimonio y sin la anuencia de ambos cónyuges. Asimismo, el espíritu tuitivo del nuevo código ha sido también fuente de modificaciones operadas en instituciones ya existentes ampliando el espectro de protección. Asimismo es probable que puedan llegar a operarse en breve reinterpretaciones en torno a la constitucionalidad de las normas provinciales que tutelan la vivienda única ley 8067 y el art. 58 de la CP ante el nuevo plexo protectorio. Debemos señalar que este análisis de protección de la vivienda nos interesa tanto en su funcionamiento o faz extrajudicial como en el aspecto que hace a la aplicación de las normas citadas en el marco de un procedimiento en trámite e iniciado bajo las normas del Código Velezano. A los fines del análisis, enumeraremos en principio las normas protectorias incorporadas, para luego detenernos en aquellas que tienen particular incidencia a la hora de la ejecución de sentencia. Ello con el objeto de exponer nuestra postura sobre la cuestión. 2. Codificación del Bien de Familia. Ampliación integradora El nuevo Código hoy vigente aprobado por ley 26994 consagra a la vivienda como derecho fundamental, y para ratificar este propósito ha modificado y mejorado la protección adicionando institutos que no existían. Así, con antelación a la sanción de la nueva norma, el régimen de protección estaba instaurado por ley 14394, que en sus arts. 34 a 50 regulaba el régimen del “bien de familia”. Este régimen viene a constituir el antecedente inmediato de la nueva regulación de la “vivienda”, aunque con importantes modificaciones que han ampliado subjetiva y objetivamente el ámbito protectorio. El nuevo Código, al regular la protección de la vivienda en los arts. 244 y ss, amplía el ámbito subjetivo de tutela, ya que junto a la familia – entiéndase incorporadas en este concepto a las nuevas formas– resguarda también el interés de la persona individual. Ciertamente, como bien sostiene Perez Pejcic(1) “.. el nuevo régimen de protección de la vivienda encuentra su fundamento en el derecho humano que toda persona tiene a la vivienda y no en la protección de la familia , de hecho excede el marco familiar y se trasforma en un instituto independiente de la familia, aunque no ajeno a ella” . Ello es así ya que el derecho a la vivienda responde a la necesidad vital de todo ser humano de contar con un reducto de intimidad desde donde proyectar su desarrollo personal y familiar(2). La tutela específica de la vivienda se encuentra en el Libro Primero, Parte General, bajo el Titulo III denominado “De los Bienes”, sección tercera, capítulo 3 del CCCN. Por otro lado, el art. 244, CC, modifica el objeto de protección estableciendo que “Puede afectarse al régimen previsto en este Capítulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales (…)”. Ello supone una modificación de relevancia, pues con la anterior ley 14394 no era posible afectar sólo una parte del inmueble, lo que importaba una limitación en los casos en los que el inmueble, aunque único, excedía las condiciones aceptadas para recibir la protección. La nueva normativa permite ahora una protección parcial a quien posee un inmueble de gran valor, lo que satisface tanto el interés del constituyente como el de los eventuales acreedores, pues de esta forma aquél se asegura la vivienda y, por el otro, se protege al acreedor evitando el abuso que supondría proteger la vida lujosa del deudor, mientras su acreedor no puede cobrar lo que le es legítimamente debido(3). La protección del inmueble como bien de familia importa que para que se produzca la afectación del bien, el inmueble debe ser inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble. En este sentido, puede decirse que el Código unificado –al igual que la derogada ley 14394– no optó totalmente por un sistema de inejecutabilidad automática de la vivienda única, sino que la afectación del inmueble al régimen tuitivo de la vivienda es voluntaria y para que opere deben solicitarlo las personas legitimadas en el art. 245, CCyCN. En efecto, entre los requisitos sustanciales se advierte que la afectación debe ser peticionada por el titular registral del inmueble, sea propio o ganancial, sea por ante el Registro de la Propiedad de Inmueble, por escritura pública o por actos de última voluntad, o los condóminos en forma conjunta, y en cuanto a los requisitos formales se prevé que – tal como hemos señalado– la afectación debe inscribirse en Registro de la Propiedad Inmueble. Sin embargo, la misma norma analizada establece de manera expresa: “Sin perjuicio de la protección que dispongan otras leyes”. Ello implica interpretar que este régimen tuitivo no es el único, y que el codificador acepta también otras formas o supuestos de protección de la vivienda que antes no contemplaba. Aun así, tampoco en estos casos la tutela opera automáticamente por el solo hecho de ser el único inmueble existente en el patrimonio, porque el justiciable tiene que acreditar el encuadre en el supuesto de hecho previsto por la norma. Ya veremos más adelante si estas otras formas son abarcativas de supuestos de tutela establecidos por las leyes provinciales o debe interpretarse que estos supuestos sólo pueden ser legislados por el Congreso de la Nación. El art. 249 del nuevo plexo establece el efecto principal de la afectación de la vivienda disponiendo que es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectación y que no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción, salvo excepciones, tales como obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente el inmueble, obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda, obligaciones con garantía real sobre el inmueble y obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces o con capacidad restringida. 3. Alcance protectorio de los arts. 456 y 522, CCC Ahora bien, a poco que se repase el Código Civil y Comercial, se advierte que estamos en presencia de dos regímenes diferentes que protegen la vivienda: por un lado, el que surge de los artículos 244 a 256, al que hacíamos referencia supra , y por otro lado, la protección de la vivienda familiar que resulta del art. 456 del nuevo ordenamiento y norma de similar tenor para el caso de la unión convivencial. En el primero, la afectación excluye la posibilidad de embargo alguno sobre el inmueble: a menos que el acreedor compruebe que se trata de un supuesto de excepción o solicite la desafectación. En el segundo, el embargo ingresa normalmente y es el deudor el que debe comprobar que encuadra en la protección conferida por los arts. 456 y ss., y además no se trata de un supuesto de excepción. La ventaja que tiene es que incluso quien está protegido con la constitución de bien de familia podría hacer valer esta otra tutela si la deuda fuera de causa anterior a la constitución pero no hubiera sido contraída con la anuencia del cónyuge y no se tratase de un supuesto de excepción. En efecto, dispone dicha normativa que “La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro”. Como se advierte, ya no rige el requisito de temporalidad en cuanto al momento de la afectación del bien sino que el corte se encuentra en el origen de la deuda posterior al matrimonio, de allí que bien puede ser una deuda anterior a la constitución de bien de familia pero que igualmente se encuentre protegida si reúne los demás requisitos previstos en la norma. La protección establecida por el codificador en los arts. 456 y 522 persigue la protección del patrimonio familiar frente a deudas contraídas por el cónyuge propietario sin la anuencia del otro y que no tengan por objeto la satisfacción de necesidades familiares o de conservación o mejora del inmueble mismo. La misma protección se confiere en relación con las situaciones en donde existe una unión convivencial. Sin embargo, en este caso, para que la protección funcione como en el matrimonio, la unión convivencial debe encontrarse registrada en el Registro Civil. Ello es lógico, pues de otro modo se alentaría la promoción de solicitudes basadas en situaciones convivenciales falsas o, aun no siéndolo, los acreedores se verían imposibilitados de acceder a un cabal conocimiento de la real extensión de la garantía de su crédito. Debe destacarse en este punto que no se ha previsto la necesidad de registro de la situación convivencial en el Registro de la Propiedad Inmueble, cuestión que ha sido objeto de crítica por algunos autores. Si la unión convivencial se encuentra registrada y la compra del bien inmueble se opera con posterioridad a ésta o al matrimonio, el estado civil surgirá de la escritura traslativa del dominio. Si el inmueble fuere propio, el acreedor que tome garantía o aunque ésta no sea real contemple la posibilidad de ejecutar un determinado bien que se ofrezca como tal, necesitará contar con el consentimiento del cónyuge al contratar. En el caso de los convivientes, si la convivencia estuviere registrada, será necesario contar con la anuencia del conviviente. En el supuesto de que no lo estuviera, la protección no podrá hacerse valer ante el acreedor. 4. Otras formas tuitivas de protección de la vivienda 4.a. Atribución de la vivienda Junto a estas nuevas normas, también existen otros institutos tendientes a la protección del derecho de la persona a que se respete su ámbito de vida. Estas nuevas formas, si bien unidas a otras instituciones, revelan la fuerte voluntad del codificador de resguardar a quien sindica como sujeto protegido frente a otras personas que pudieran tener un interés meramente patrimonial sobre el inmueble. Así, en materia de Derecho de Familia, tenemos el art. 443, CCC, que consagra la posibilidad de que uno de los cónyuges solicite la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio – del cónyuge o del solicitante– o ganancial, lo que será determinado en su procedencia por el juzgador, quien establecerá el plazo y efectos del derecho teniendo en cuenta a quién se atribuye el cuidado de los hijos, cuál de los cónyuges está en una situación económica más desventajosa para proveerse de vivienda por sus propios medios, el estado de salud y edad de los cónyuges y los intereses de otras personas que integren el grupo familiar. Asimismo, puede disponerse una renta compensatoria por el uso a favor del otro cónyuge como también podría el juzgador, a pedido de parte, disponer que el inmueble no pueda ser enajenado sin el acuerdo de ambos o que no pueda ser partido ni liquidado, produciendo efectos recién a partir de la inscripción registral. El art. 526 prescribe un texto más o menos similar (aunque con requisitos más estrictos) a favor del exconviviente, con relación a la vivienda que fuera sede del hogar convivencial. 4.b. Derecho de habitación del cónyuge supérstite El derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar conyugal y que a la apertura del sucesorio no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho ha sido establecido en relación a los demás herederos pero no respecto a los acreedores, en tanto la misma norma establece que el derecho que es inoponible a los acreedores del causante (art. 2383, CCC). Señala Badrán(4) que esta última parte es un desacierto. Ello, en tanto los acreedores que no podían tocar la vivienda en vida del matrimonio por ser aplicable el art. 456 del CCC, podrán hacerlo cuando el deudor muera, aun cuando se mantenga la situación de falta de consentimiento del cónyuge heredero en la contracción de la deuda. Se advierte necesaria una interpretación complementaria de las normas que determine el verdadero alcance de la oponibilidad. A tal efecto, debe tenerse en cuenta que la normativa anterior exigía que quedara un solo inmueble habitable cuyo valor no superara el límite como para inscribirlo como bien de familia y hubiera constituido el último asiento del hogar conyugal. Con la reforma se eliminan estas exigencias. No resulta necesario que sea el único inmueble habitable del acervo hereditario, sino que hubiera sido el último hogar conyugal, aunque hubiese otros bienes. La única limitación es la necesidad de que el bien no se encuentre en condominio con otras personas. En virtud de ello, se considera que una interpretación que complemente de manera razonable las dos normas citadas será aquella que haga inoponible el derecho real a los acreedores cuando existan otros bienes habitables, pero no cuando se mantenga la situación de aplicación del art. 456, CCC, luego de la muerte de uno de los cónyuges. 4.c. Art. 1170, CCC: Oponibilidad del boleto de compraventa La elevación del rango del boleto de compraventa por sobre el que gozaba con el código anterior es reveladora de una aceptación de la realidad social y la consagración legislativa de la labor jurisprudencial que venía gestándose desde varios años atrás en pro de la oponibilidad del boleto frente a situaciones de injusticia patente. Sin embargo, no puede desconocerse que la reticencia a la escrituración tiene en gran medida su causa en los cuantiosos costos de escrituración y en cuestiones impositivas. Por ello pensamos que el cambio legislativo debió ser acompañado también de una política legislativa de promoción de la escrituración a fin de fomentar la publicitación de los títulos por sobre situaciones extrarregistrales que confunden a los acreedores sobre la verdadera condición patrimonial del deudor y favorece vinculaciones reales mantenidas en la oscuridad. En orden a la aplicación de esta norma a procesos en trámite bajo el viejo código, ya se ha pronunciado el TSJ(5) en el entendimiento de que se trata de una norma de “interpretación auténtica” emanada del legislador para disipar las dudas que existían a nivel doctrinario y jurisprudencial sobre el tema, por lo cual es de aplicación a casos existentes con anterioridad a su entrada en vigor. Es decir, no se trata de aplicación retroactiva en cuanto al efecto de la oponibilidad del boleto sino de interpretar el alcance de esta oponibilidad – entre varias de las interpretaciones posibles surgidas con el viejo código – bajo la doctrina que daba al 1185, CC, la misma validez al boleto, tanto en una quiebra como en una ejecución individual. En cierta medida, el adquirente por boleto gozaría de una mejor situación que si tuviera título dominial al saberse protegido ante la acción de los acreedores del vendedor, así como de sus propios acreedores, quienes verán por lo menos obstaculizado el accionar sobre el inmueble al no encontrarse registrada su relación real con la cosa . 5. Aplicación del art. 456, CCC, ante ejecuciones en trámite Vamos ahora a analizar el art. 456 , CCC, y su funcionamiento ante ejecuciones de viviendas motivadas en juicios derivados de relaciones originadas bajo la vigencia del viejo Código Civil y las opiniones doctrinarias que ha merecido la situación para luego exponer nuestra visión. 5.a. Roland Arazi Para Arazi(6), el art. 456 , CCCN, sólo rige para las obligaciones contraídas con posterioridad al 1º de agosto de 2015. Dicho autor reflexiona de la siguiente manera: “La inejecutabilidad de la vivienda por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento del otro (art. 456, CCCy CN), puede afectar la seguridad jurídica si se intenta oponer esa inejecutabilidad cuando se trae de deudas contraídas por uno de los cónyuges, después de celebrado el matrimonio pero antes de la entrada en vigencia del CCyCN. Si en el momento de asumida la obligación por medio de un contrato, no se exigía la conformidad del cónyuge, debe continuar rigiendo la ley vigente en el momento en que se celebró dicho contrato (doc. art. 7° CC y C.” . Ante esta opinión puede señalarse que no se trata de analizar la validez de la deuda. Su contracción indudablemente se rige por el viejo código. El hecho de que se haya embargado con posterioridad un bien determinado del patrimonio del deudor, no afecta la validez de esa deuda. Tampoco supone que el patrimonio del deudor deba permanecer inmutable o que no pueda dictarse ley alguna que regule algún aspecto del patrimonio sobre el que eventualmente el acreedor pueda cobrarse. ya que eso es un absurdo. No existe un derecho adquirido a la inmutabilidad del patrimonio del deudor ni tampoco el embargo determina per se un derecho adquirido, y ello porque la situación jurídica de ese bien se encuentra en curso y por ende rige el principio de aplicación inmediata. Hay que tener presente que la aplicación del art. 456, CCC, no se orienta a la protección del deudor mismo sino del cónyuge y del eventual grupo familiar, por sobre el del interés meramente patrimonial del acreedor; de allí que es una falacia fundamentar sobre la base de la seguridad jurídica pues la elección entre seguridad – protección de la vivienda ya fue efectuada por el legislador, quien optó por esta última. No hay que olvidar que aun cuando el inmueble haya sido específicamente ofrecido como garantía de una operación, por ejemplo, un contrato de alquiler, ello no deja de constituir una mera información sobre un bien determinado a su alcance y no una afectación de la propiedad en términos reales. Sin embargo, se comparte la postura de tan distinguido autor en los casos en que se trate de un inmueble propio de uno de los cónyuges que haya sido afectado con una garantía real sobre la base del consentimiento único del constituyente, bajo la vigencia del viejo código. En tal caso se considera que el art. 456 del CCC no podrá hacerse valer toda vez que, aun siendo vivienda del grupo familiar, la constitución de la garantía fue válidamente efectuada durante la vigencia del viejo código y se trataría de una situación agotada y no en curso. 5.b. Aída Kemelmajer de Carlucci En la vereda contraria, la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci adscribe a otra posición argumentando que la cuestión de la ejecutabilidad o inejecutabilidad de un bien no se vincula con la validez de la obligación del acreedor, la que queda indudablemente regida por la ley vigente al momento de la constitución de la relación, sino con las “consecuencias” de la obligación, lo que justificaría la aplicación inmediata del novel dispositivo. Dicha autora reflexiona de la siguiente manera: “… (i) Obviamente, si el inmueble ya se subastó, el C.C.y C no puede afectar una situación ya agotada. (ii) Si al momento de la entrada en vigencia no se ha embargado, no será posible trabarlo con posterioridad. Como explico Infra 34 el régimen de embargabilidad e inembargabilidad se rige por la ley vigente al momento de la traba (iii) Si al 1° de agosto de 2015 el inmueble se había embargado, pero aún no se había subastado, la regla debe ser la misma, o sea, el inmueble no puede liquidarse por las siguientes razones: - La cuestión no se refiere a la validez de la obligación, regida indudablemente por la ley vigente al momento de la constitución de la relación. La obligación es válida, aunque no cuente con el asentimiento del cónyuge. El problema es qué bienes del patrimonio responden por esa deuda. Esta es una cuestión relativa a las consecuencias de la obligación y, por eso, no hay razón para que no sea de aplicación inmediata. Como regla, el deudor conserva la plena administración de todos los bienes que integran el patrimonio, que puede variar sensiblemente, desde que la deuda se contrajo hasta que se ejecuta judicialmente. El embargo sobre el inmueble no implica que el acreedor tenga un derecho real sobre esa cosa; se trata de una mera medida cautelar, que responde a los principios de provisoriedad típica de este tipo de medidas. La defensa de la vivienda familiar integra el bloque de constitucionalidad. Como mínimo, ante una situación dudosa, la interpretación debe priorizar a quien tiene un derecho sobre la vivienda, por encima de quien sólo ostenta un derecho crediticio” (7). Compartimos la postura de esta autora, sobre todo teniendo en cuenta que el criterio se mantiene y es coherente en relación con otros institutos – divorcio – tal como lo veremos infra. No obstante, aun cuando se esté de acuerdo con esta opinión consideramos que no alcanza para revertir fallos firmes que han hecho cosa juzgada con relación a un planteo de inejecutabilidad de un determinado bien embargado o bien, aunque todavía no exista, se haya producido el desapoderamiento de éste bajo la vigencia del Código anterior; ello en el caso de la quiebra(8). 5.c. José M. Díaz Reyna En el mismo sentido que la Dra. Kemelmajer opina el Dr. Díaz Reyna, quien entiende que no hay una situación jurídica consumada si todavía no se ejecutó la vivienda. Incluso sostiene que, a la luz de las nuevas normas del código y su finalidad tuitiva de la vivienda, hoy en día el art. 58 de la CP y nuestra ley local sobre inembargabilidad de la vivienda única son constitucionales pues deben ser reinterpretadas, ya que la validez constitucional de una norma debe juzgarse de acuerdo con la legislación vigente al momento de resolver la causa. Afirma que la interpretación concuerda con lo dispuesto por el 1 y 2 del CCC , II- 1 del Pacto de Derechos Económicos y Culturales , art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. XI de la Dec. de los Derechos y Deberes del Hombre, y porque la finalidad de las normas provinciales es la misma hoy en día que la de la norma nacional (9). En igual sentido se pronuncia el Dr. Remigio de la Cámara 7a. CC (10). Compartimos esta postura siempre y cuando el incidente se enmarque dentro de los límites del art. 456 del CCC en la medida que la norma provincial no puede extender los límites protectorios del patrimonio más allá de lo establecido por la norma nacional. 5.d. Teoría del consumo jurídico (Plenario de Trelew) Este Plenario (11) decidió que una vez dictada la sentencia de grado en una causa bajo el régimen del Código de Vélez Sársfield se produce una consolidación jurídica de la causa o un consumo jurídico que lleva aparejada la consecuencia de que en las sucesivas instancias judiciales habrá de revisarse la sentencia de grado a la luz del mismo ordenamiento bajo cuyo amparo ella se dictó. Ello así, con excepción de aquellos supuestos que se pudieran presentar como hechos en curso de ejecución, esto es, que no se agotaron con el dictado de la sentencia sino que comenzaron a existir a partir de ella …”. La nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aun no cumplidos en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaban. 5. e. Julio César Rivera Julio César Rivera opina de manera concordante con el plenario de Trelew. Este autor sostiene que “la ley nueva -de fondo- no podría aplicarse justamente porque la constitución de la relación jurídica procesal estaría consumida … la traba de la litis hace que las partes no puedan ya modificar sus pretensiones, con lo cual la etapa de alegación y prueba se ajustará a esas pretensiones, lo mismo que la sentencia habrá de ser dictada conforme a ellas (principio de congruencia), aspecto crucial que hay que tener en cuenta al tiempo de decidir si la ley nueva se aplica a los juicios en trámite y como se aplica … De aplicarse el CCyC es claro que lo invocado, probado y pedido por las partes no sirve para nada y el juez debería dictar una sentencia sin relación con lo alegado y probado y pedido …” (12). Esta postura fue esgrimida por el autor para sostener la inaplicabilidad del divorcio incausado a aquellos divorcios contenciosos tramitados bajo la vigencia del viejo código. Existe escasa jurisprudencia que avaló esta tesis en materia de divorcio. Lo curioso es que no se avala en materia de divorcio pero sí para la ejecutabilidad de la vivienda, cuando esencialmente la base del razonamiento es o debería ser la misma. (13)” Se ha dicho para sostener la postura del consumo jurídico que … llevado el conflicto al ámbito jurisdiccional (litis), entra en juego un derecho fundamental que hace a la esencia del Estado de Derecho y otorga credibilidad al sistema jurídico positivo como medio de solución de los conflictos intersubjetivos a través de la función jurisdiccional en manos del Estado, como es el derecho de defensa en juicio, cuya inviolabilidad se encuentra garantizada por el art. 18 de la CN … no se trata tanto de discutir si la sentencia es declarativa o constitutiva o si, como en el caso del divorcio, extingue el matrimonio y constituyen el estado de divorciado o si a través del forzamiento y desnaturalización del iura novit curia o de la flexibilización del principio de congruencia más allá de lo aceptable, se puede o no aplicar la ley nueva conforme a la teoría desarrollada por Roubier y plasmada por el art. 7 del C.C. y C., sino de determinar, teniendo en cuenta todos los otros factores en juego, si para los juicios en trámite sin sentencia firme, resulta más seguro jurídicamente, fallarlos, tanto en primera como en segunda instancia, aplicando el derecho vigente al momento del inicio de la litis o, si por el contrario, se advierte más beneficioso asegurar la aplicación del nuevo régimen legal de divorcio inculpado”(14). Se estima que no cabe aquí una justificación procesal, la relación “consumida” a la que el Código se refiere es una relación de derecho sustancial y no una relación procesal. Además, no debe olvidarse que, como lo ha establecido la Corte Suprema, los jueces deben fallar las causas con arreglo a la situación y leyes existentes al momento de ello (15). Se hace hincapié en el principio de congruencia y en el derecho de defensa; se argumenta que en el caso de juicios donde ya se ha trabado la litis se estaría dictando una decisión sobre la base de normas cuya incidencia en la relación jurídica particular no han tenido oportunidad de ser oídos. La tesis del consumo jurídico es sustentada por la mayoría de la Cámara 8a. CCC(16), como también por la Fiscalía de Cámara(17). Dicho tribunal entendió que no es aceptable que una nueva norma suspenda la ejecución de un bien sujeto al cumplimiento de la sentencia (embargado) si ésta se encontraba firme desde el año 2012, los agravios y su contestación fueron cumplidos bajo el código viejo, existiendo consumo jurídico de la apelación. En estos casos, la Cámara mencionada interpretó el art. 7 del CCC en el sentido de que las leyes se aplican de forma inmediata, siempre que no se prive de validez a los actos procesales cumplidos ni se deje sin efecto lo actuado con las leyes anteriores. Esta postura fue duramente criticada por Kemelmajer al entender que directamente postergaba el mandato de aplicación inmediata sin bases legales. Coincidimos con la opinión de esta autora. La doctrina del consumo jurídico confunde cuestiones procesales con cuestiones de fondo. En definitiva, si el problema finca en el derecho de defensa, en la carencia de oportunidad de ser oídas las partes sobre la nueva situación jurídica éste se solucionaría con una nueva vista para alegar sobre el derecho vigente, dictando el juez el fallo conforme a éste, ya que en definitiva los hechos no habría de variar. La única situación en la que podría existir “consumo jurídico” es cuando ya hubiera recaído resolución definitiva firme sobre la situación. Es decir, cuando el planteo de inembargabilidad / inejecutabilidad ya se hubiera formulado y resuelto bajo el Código de Vélez y la resolución estuviera firme. En este caso, aunque el bien no se hubiera subastado aún, creemos que con la resolución que hizo cosa juzgada sobre el derecho a subastar el bien, éste pasó al patrimonio del acreedor como un derecho adquirido que integra su derecho de propiedad y goza de la protección de la seguridad jurídica, no así cuando la situación no está consolidada porque se encuentra todavía en discusión. 6. Aplicación de la ley en el tiempo El nuevo código dispone en su art. 7°: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”. Se justifica la aplicación inmediata de las nuevas normas a los divorcios en trámite en el entendimiento de que el matrimonio sólo se disuelve recién con una sentencia firme (aunque tenga efectos retroactivos a la fecha de la demanda a los efectos de la separación de la sociedad conyugal) y en que la situación matrimonial era existente a la fecha de su entrada en vigencia; de allí que aquellos juicios iniciados bajo causal subjetiva se regirán por la nueva normativa y deberán declararse disueltos sin más. Con el mismo criterio debería justificarse la aplicación inmediata del art. 456 o, en su caso, 522 del CCC sobre la vivienda embargada, aunque la sentencia que declarase el derecho del litigante estuviere firme, pues, como indica Kemelmajer, nada tiene que ver el derecho del litigante con el bien cautelado. Así, dicha autora señala sobre el divorcio que “Las sentencias que se dicten a partir de agosto de 2015 no pueden contener declaraciones de inocencia ni culpabilidad, aunque el juicio haya comenzado antes de esa fecha, desde que la culpa o inocencia no constituyen la relación: son efectos o consecuencias y por eso la nueva ley es de aplicación de inmediata. …aun cuando exista sentencia de primera instancia apelada”. Dicho de otro modo, el CCyC tiene aplicación a todo juicio sin sentencia firme” (18). De la misma manera, la ejecución de sentencia sobre un bien determinado del patrimonio del deudor es una consecuencia y no constituye la relación, contractual o extracontractual, que pudiera haber originado la deuda. Esta postura deviene de la adopción de la teoría de Roubier que divide entre creación o constitución del derecho – situación jurídica – extinción del derecho, en donde en el primer y último caso aquél está consumido, no así en la situación jurídica que mantiene sus efectos luego de la entrada en vigencia de la normativa(19). En igual sentido se pronuncia Lorenzetti, quien refiere que cuando la sentencia no está firme no existen derechos adquiridos y por ende debe aplicarse la nueva normativa(20). Asimismo, si bien el TSJ no se ha pronunciado sobre la adopción de alguna de las teorías mencionadas, debe tenerse que ya ha sentado criterio(21) según el cual es un principio inconcuso que no cabe alterar derechos adq

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