Incapacidad vital

1. Indemnizar, sin repetir, todo lo indemnizable La reparación plena presupone, entre muchas otras cosas: a) una taxonomía consistente: tener bien en claro los géneros y las especies de daños, sin entremezclarlos; b) identificar analíticamente cada consecuencia disvaliosa (separar lo separable). Omisiones y superposiciones: ésos son los principales errores que deben evitarse. El peligro de cometerlos, lógicamente, aumenta en los casos con muchos daños a resarcir. Pues bien, los casos con incapacidades(1) son de esta clase. 2. Qué consecuencias patrimoniales negativas sufre un incapacitado En los tribunales cordobeses está afianzado el uso de fórmulas. Y se han ido logrado consensos y avances que todavía no existen en otras sedes judiciales. Pero con las incapacidades todavía se registran confusiones y criterios dispares, algunos indebidamente restrictivos(2). 3. La incapacidad laboral es sólo uno de los componentes Desde la Corte se ha resaltado que “en el universo de perjuicios que integran la incapacidad sobreviniente, la faz laboral es una de las parcelas a indemnizar, la que no conforma el todo, ni la única a resarcir, sino que constituye un componente más (doctrina de Fallos:320:451)”(3). 4. Dos tipos de actividades El nuevo Código no deja lugar para la duda, la indemnización del daño patrimonial debe considerar: a) la incapacidad para realizar “actividades productivas”; b) y también la insuficiencia para desplegar otras “económicamente valorables” (art. 1746). 5. El Tribunal Superior ya había percibido esta distinción En Córdoba, el leading case es “Dutto”, del 2008: “La incapacidad apreciable patrimonialmente no es sólo la directamente productiva, sino que también debe apreciarse –aunque se lo aprecie de manera mediata– el valor material de la vida humana y de su plenitud. Y es que, la incapacidad padecida aunque no acarree una directa merma de ingresos, sin dudas provoca una clara insuficiencia material para desenvolverse por sí y realizar actividades útiles, lo que tiene una indudable proyección económica que merece ser reparada; y ello así más allá de la repercusión espiritual (daño moral) que pueda aparejar el menoscabo a la integridad psicofísica de la persona”(4). 6. Se superó el Proyecto de 1998 Como en otros temas de responsabilidad, el nuevo Código se basa en el Proyecto de 1998: “Salvo ley especial, el resarcimiento de la incapacidad laboral es evaluado mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la mengua de la aptitud del damnificado para realizar actividades remunerables, y que se agote al tiempo en que probablemente concluirá su vida” (art. 1625). Pero el art. 1746 es un significativo avance, ya que el Proyecto de 1998: (i) mencionaba solamente la “incapacidad laboral” y (ii) únicamente preveía las actividades “remunerables”(5). La norma sancionada, en cambio, es más completa y realista: a) abarca cualquier incapacidad: “física o psíquica”(6); b) ordena considerar no sólo las actividades “productivas” sino también las “económicamente valorables”; c) aclara que, si la incapacidad es permanente, hay indemnización “aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada”; d) agrega que el resarcimiento procede “aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”; e) especifica que el punto final para el cálculo no es el “tiempo en que probablemente concluirá su vida” sino el “plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”. 7. ¿Cuáles son las actividades “económicamente valorables”? Primero, corresponde delimitarlas por exclusión: a) no son productivas: no estamos hablando de aquellas que se realizan a cambio de una retribución o para obtener una ganancia (tareas laborales, en sentido amplísimo)(7); b) tampoco son extrapatrimoniales: no son las recreativas, las que se realizan por placer, con un objetivo gratificante, para despejarse o para relacionarse con otras personas. Aquí entran actividades como éstas: hacer gimnasia, practicar deportes, juntarse con amigos, ir al club, ver un espectáculo, salir a bailar, viajar, asistir a misa, realizar tareas de bien común, tener otros hobbies. Dejar de hacer esto no genera daño patrimonial, ni siquiera en sentido amplio. Segundo, puede caracterizárselas diciendo que, si bien no remuneradas y no productoras de ganancias, sí reportan utilidades (para quien las despliega y para su grupo familiar)(8). Esto se comprueba al advertir que hay que pagarlas si uno pretende que otro las realice en nuestro beneficio. Tercero, cabe una enumeración ejemplificativa: limpiar, cocinar, lavar la ropa, arreglar los desperfectos del hogar, cortar el césped, hacer las compras en el supermercado, llevar y retirar a los niños del colegio, ir al banco, pagar impuestos y servicios, administrar la economía doméstica. 8. ¿Qué es la incapacidad vital? Es aquella que impide realizar las actividades conceptualizadas en el numeral anterior. 9. ¿Para qué sirve el concepto “incapacidad vital”? Es una denominación descriptiva. Se ha difundido entre abogados y jueces porque tiene estas ventajas: a) permite apreciar que no sólo hay que indagar cuánto disminuyeron los ingresos del incapacitado; b) es una expresión más breve que “lucro cesante no dinerario por incapacidad para realizar actividades no remuneradas pero económicamente valorables”. Al igual que cualquier herramienta conceptual, debe ser bienvenida si acorta la argumentación y si conduce a buenos resultados prácticos(9). 10. El concepto de lucro cesante El nuevo Código es amplio no sólo en el art. 1746 sino también en el art. 1738, que vincula el lucro cesante con cualquier “beneficio económico”. No es imprescindible una mengua de dinero. El lucro cesante no se produce sólo cuando se pierden ingresos, ganancias, remuneraciones, salarios. 11. El valor económico de las tareas “cotidianas” en el nuevo Código Hay otras dos pautas relevantes en la regulación de las relaciones familiares. En efecto, los alimentos a los hijos “están constituidos por prestaciones monetarias o en especie” (art. 659). Y, especialmente, “las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención” (art. 660). Si bien la norma se enfoca en la situación en que un solo progenitor cuida al hijo, es obvio que el carácter económico de las labores hogareñas no desaparece si ambos padres conviven. Jerarquizar estas tareas, reconocer normativamente su importancia económica, facilita mucho los argumentos resarcitorios, en caso de incapacidad para realizarlas. 12. El valor económico indirecto e instrumental de la salud La salud no tiene precio: “la persona no es un capital con valor económico intrínseco: se encuentra fuera del mercado. Sin embargo, a veces se utiliza aquel término en un sentido metafórico, y válido por su sugerencia expresiva, pues el desenvolvimiento de aptitudes productivas suele significar una fuente de réditos y ventajas materiales de amplio espectro”(10). En idéntico sentido, desde la Corte se ha reflexionado que “no se trata, por ende, de resarcir una 'diferencia patrimonial a valores de mercado', sino de cubrir, lo más fielmente posible, las repercusiones que la alteración de la salud de la actora genera, aun de modo instrumental o indirecto, sobre sus potencialidades o sus otros bienes jurídicos con aptitud para la consecución de beneficios materiales”(11). En la incapacidad vital el lucro cesante no dinerario se aprecia por una inferencia, a través de un rodeo. 13. Evolución: distintos incapacitados El concepto de incapacidad vital nació con motivo de daños personales a amas de casa. Luego, fue reconocido para los casos de víctimas (i) que se habían jubilado, (ii) o que estaban desocupadas, (iii) o que todavía no habían ingresado en el mercado laboral, (iv) o que, pese a su incapacidad, habían conservado el puesto de trabajo y la misma remuneración. Es decir, los desarrollos se fueron dando para aquellos casos en que el lesionado no había sufrido una merma de ingresos (inexistencia de incapacidad laboral o de lucro cesante dinerario). 14. Un paso más Nos interesa enfatizar que un sujeto lesionado puede experimentar, al mismo tiempo, pérdida de ingresos y también consecuencias patrimoniales no dinerarias negativas. La incapacidad laboral y la vital no son incompatibles. Los daños económicos derivados de cada tipo de incapacidad son perfectamente acumulables. 15. Peligros conceptuales No hay problema en hablar de “incapacidad vital”, en tanto se tenga en claro que: a) El daño resarcible no es la incapacidad vital en sí misma, sino sus derivaciones económicas. El nuevo Código avala esta premisa: del art. 1738 surge que la indemnización se enfoca en (o versa sobre) las “consecuencias” de la violación de la salud o de la integridad. b) La incapacidad vital no altera los dos géneros de daños resarcibles. Un daño o es patrimonial o es moral(12). En lugar de insertar nuevas categorías, corresponde apreciar bien las tradicionales: no hay que restringir el lucro cesante al dinero (ni limitar el daño moral al sufrimiento). c) La incapacidad vital tampoco altera las cuatro especies de daños patrimoniales. El elenco es cerrado: daño emergente, lucro cesante, chances, intereses. No hay otra especie. d) La “incapacidad sobreviniente” no debe funcionar como un rubro hipertrofiado, que abarque todo lo que no sean los gastos y el sufrimiento (daño moral entendido sólo como dolor)(13). En este sentido, en las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de Zamora, 2007), se consensuó por amplia mayoría que “Daño es la consecuencia perjudicial que deriva de la lesión a un interés jurídico patrimonial o extrapatrimonial. Las lesiones a la estética, a la psique, al proyecto de vida, etc., no constituyen categorías autónomas y se reconducen necesariamente en las dos únicas categorías que admite el derecho argentino, que son el daño patrimonial y moral. Sin perjuicio de reconocerse que el daño se subdivide en patrimonial y moral, a los efectos de la cuantificación se tendrán en cuenta los menoscabos incluidos en cada uno de los dos primeros rubros, a la estética, a la psique, a la vida de relación, etc.” (la cursiva es nuestra). 16. Ninguna incapacidad es resarcible en sí misma La incapacidad es una situación de hecho: “lo que se resarce no es la incapacidad sino sus repercusiones económicas y morales”(14). Por eso, “valuar el daño a la persona no significa buscar el valor del hombre, ni el precio de un órgano de su cuerpo en caso de lesiones, ni el de su vida en caso de muerte, sino estimar las consecuencias perjudiciales de la lesión”(15). Si no se analizan las consecuencias reales de la incapacidad, se producen indemnizaciones “mecánicas”, que seguramente incurrirán en excesos (16). Esto es así para la clásica incapacidad “laboral” y para el concepto más refinado y actual de la incapacidad “vital”. Sin consecuencias patrimoniales negativas, no hay nada que indemnizar ni nada que calcular(17). 17. La incapacidad vital puede generar distintos “daños-consecuencia” Al que queda incapacitado le pueden pasar muchas cosas. Además de perder ingresos (lucro cesante dinerario), puede suceder que la víctima: a) incurra en gastos médicos, de traslado o incluso tenga que contratar una persona para que la ayude: daño emergente; b) sufra dolor, frustración, desasosiego, estrés, o vivencias espirituales aun más disvaliosas: daño moral en su dimensión individual (18); c) deje de practicar deportes, o de realizar actividades recreativas, o que pierda la posibilidad de relacionarse: daño moral en su dimensión social; d) deje de realizar las actividades cotidianas económicamente valorables que antes hacía: lucro cesante no dinerario; e) quede privado de la oportunidad de aprender nuevas actividades cotidianas (o de mejorarse en las que desarrollaba): chances no dinerarias. 18. Lesiones sin pérdida de beneficios económicos Puede suceder que una lesión encuadre en los baremos que se usan en el fuero civil (y que, por ende, el perito le asigne un determinado porcentaje de incapacidad), sin que ello se traduzca en un lucro cesante (ni siquiera en sentido amplio). Es que algunas lesiones corporales presentan estas características: a) el lesionado sigue ganando lo mismo que antes; b) no ve afectadas sus chances laborales; c) continúa realizando las mismas actividades domésticas, sin alteraciones. Esto nos parece todavía más claro en ciertas dolencias psíquicas, donde resultará rebuscado pretender que afectan alguna aptitud económicamente valorable (sobre todo, por el tipo de trabajo y por la situación familiar del sujeto). 19. Encuadre normativo Cuando el art. 1746 dice que la indemnización debe computar “la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades económicamente valorables”, no se está refiriendo a los daños emergentes(19), ni a los daños morales(20). Así sea por descarte, la conclusión es que la norma alude al lucro cesante (y, en su caso, a las chances). 20. La incapacidad vital deriva de la concepción amplia del lucro cesante Matilde Zavala defendió esta concepción desde siempre: “El lucro cesante debe ser entendido más ampliamente que en su expresión tradicional, relacionándolo también con la pérdida de las potencialidades productivas de la persona, por sus repercusiones económicas mediatas, y con abstracción de una inmediata y ya delineable realidad productiva perjudicial”(21). Esta idea fue recogida, casi textualmente, en las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán, 1993): “El lucro cesante debe ser entendido en sentido más amplio, relacionándolo con la potencialidad productiva de la persona, con abstracción de una inmediata y ya delineable realidad perjudicial”. Como hemos visto, el art. 1738 receptó esta orientación. De modo que: a) puede hablarse de lucro cesante dinerario y de lucro cesante no dinerario(22); b) un incapacitado que no realiza actividades remuneradas puede sufrir lucro cesante; c) un incapacitado que sigue trabajando con la misma remuneración puede sufrir lucro cesante; d) carece de sustento afirmar que el lucro cesante sólo existe frente a incapacidades transitorias(23); e) el lucro cesante no se reduce a los ingresos perdidos durante la convalecencia; f) resulta incoherente aplicar el concepto de “daño consecuencia” para las incapacidades transitorias y el de “daño lesión” para las incapacidades permanentes. 21. La incapacidad vital no tiene que ver con ingresos Al ser un daño no vinculado a lo dinerario: g) procede aun sin prueba sobre cómo evolucionaron los ingresos; h) es más, procede aunque se pruebe que los ingresos se mantuvieron igual; i) o incluso aun con prueba sobre un incremento de los ingresos. 22. La incapacidad vital como rubro autónomo Frustrar, así sea parcialmente, actividades económicamente valorables (incapacidad vital) genera un daño diferente, autónomo e independiente del vinculado a las actividades productivas (incapacidad laboral, lucro cesante dinerario). Ante una agresión corporal, la configuración de cada perjuicio económico depende de circunstancias diferentes. Son dos rubros. O, si se quiere, dos aspectos del mismo rubro. Pueden configurarse los dos, alguno o ninguno. 23. Esquema de los casos que pueden presentarse Esta tabla esquematiza las diferentes alternativas: Incapacidad laboral: Incapacidad vital: actividades productivas actividades económicamente (merma de ingresos) valorables 1 sí sí 2 no sí 3 sí no 4 no no El caso 1 es fácil de percibir: el incapacitado (sea un trabajador en relación de dependencia, sea un autónomo) ve reducidos sus ingresos y también queda impedido de desempeñar tareas cotidianas. En el caso 2 la incapacidad no incide inmediatamente en los ingresos(24), pero sí en la vida cotidiana. Por ejemplo, una persona que sólo vive de rentas. O un empleado público que realizaba y sigue con las mismas tareas de oficina, pero cuya lesión le impide levantar objetos pesados o estar mucho tiempo parado. También entran aquí los jubilados y las amas de casa(25). En el caso 3 están las incapacidades muy específicas, que sólo impactan en la vida laboral. Como la disminución vocal del trabajador de un call center. El caso 4 se refiere a quienes ya tenían una salud deteriorada. O a aquellas incapacidades que, pese a figurar en el baremo, en el caso no impactan en el salario ni afectan el desempeño cotidiano. Por ejemplo, ciertas cicatrices. O las disfunciones sexuales(26). 24. Contradicciones al apreciar las consecuencias dinerarias y las no dinerarias No pocos fallos presentan esta contradicción: a) son demasiado laxos para el lucro cesante dinerario: aplican acríticamente la fórmula con base en edad, porcentaje de incapacidad dictaminado y recibo de haberes (o certificación contable de ingresos), sin analizar si realmente existió una disminución de ingresos luego de la incapacidad; b) son demasiado estrictos para el lucro cesante no dinerario: exigen pruebas impracticables y no aplican las máximas de la experiencia, que indican que una disminución física casi siempre incide en la vida cotidiana. 25. ¿Cómo se prueba la incapacidad vital? Esto se vincula a lo señalado en el apartado anterior: la individualización de este daño se efectúa con inferencias. Las consecuencias de la incapacidad en la vida doméstica son reacias a las pruebas directas. Si bien es un resultado económico negativo, no puede demostrarse con recibos de haberes, balances, facturación o pericias contables. Sólo puede razonablemente exigirse información sobre: a) edad; b) porcentaje de incapacidad; c) características concretas de la lesión(27); d) estado de salud previo; e) conformación del grupo familiar; f) si la víctima tenía personal de casa particular. A partir de estos datos indirectos, el daño surgirá “notorio de los propios hechos” (art. 1744). Se trata, en definitiva, de acudir a la sana crítica, de construir una presunción hominis a partir de lo que acostumbra a suceder (eo quod plerumque fit): “salvo previa invalidación por enfermedad o ancianidad, el común de las personas necesita realizar diariamente actos investidos de utilidad material, así se muestren como quehaceres en apariencia minúsculos, casi siempre inadvertidos e infravalorados, aunque revisten importancia mayúscula para un normal discurrir de cualquier sujeto y su grupo conviviente”(28). 26. ¿Cómo se mide el daño mensual? Al igual que en la incapacidad laboral, hay que establecer un daño mensual. Se mide incidencia económica de la minusvalía en un período. Y la unidad mínima que se emplea es el mes. En “Dutto”, el Tribunal Superior cuantificó este rubro con 1 SMVM(29). Pero era un hombre que al momento del hecho tenía 65 años y al momento del fallo ya había llegado a los 78 años. Esto permite argumentar que el módulo debiera aumentar en personas más jóvenes o presumiblemente más activas en su hogar. 27. La incapacidad vital se cuantifica por separado En los casos más frecuentes, habrá que hacer dos cuentas. Por un lado, evaluar la pérdida de ingresos (el aspecto dinerario). Y otra operación matemática para cubrir la disminución relativa a las actividades económicamente valorables (faceta extralaboral). Esta discriminación resulta imprescindible ya que son daños sujetos a variables cuantitativas diferentes: a) El desempeño laboral generalmente se extiende hasta la edad jubilatoria; las actividades útiles, en cambio, generalmente no acaban con la jubilación. b) Las actividades no remuneradas sólo pueden medirse con pautas indirectas (el módulo más usado es el salario mínimo vital y móvil). En cambio, en las labores rentadas es dable esperar información concreta. c) Para las actividades laborales resulta un mejor indicador la incapacidad específica(30). Pero en las actividades útiles suelen funcionar válidamente los porcentajes de incapacidad genérica. d) Este rubro no está afectado por las prestaciones dinerarias que haya brindado la ART. Insistimos en que este procedimiento analítico significa, simplemente, separar lo separable(31). No hay ninguna duplicidad. No es que se está indemnizando dos veces el mismo daño: son consecuencias distintas. 28. Tampoco asignar patrimonialidad a todo lo cotidiano La incapacidad vital se basa en la premisa, plasmada en el nuevo Código, de que múltiples tareas, pese a no estar remuneradas, tienen contenido patrimonial y son económicamente valorables. Pero tampoco corresponde desdibujar el rubro. No cabe meter en él todo lo que uno hace fuera del lugar de trabajo. Nadie discute que “la incapacidad física del trabajador suele producirle un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en su actividad social, deportiva, etcétera”(32). Sin embargo, esas repercusiones deben valorarse para el daño moral (el daño moral no se reduce al dolor ni al sufrimiento). Por eso, estimamos equivocado resarcir como daño patrimonial “la grave afectación de la actividad social y deportiva”(33). El problema, por supuesto, es que la vida de las personas no se divide en compartimentos rígidos (tareas con/sin contenido económico). Para demostrar esta “multidimensionalidad” se ha señalado agudamente que “el establecimiento de relaciones sociales (networking, que determina una ganancia en capital social) es, reconocidamente, un factor clave para la posibilidad de ingresar a actividades productivas”(34). Es más, impedir ciertas actividades rentadas puede generar un daño moral más significativo que el lucro cesante en sí (por ejemplo, dar clases en la universidad o escribir un artículo como éste, cuando la revista abona alguna suma al autor). 29. Puntos en común con la incapacidad laboral Si bien su contenido y sus requisitos son diferentes, hay muchas semejanzas: a) la incapacidad vital puede ser parcial o total; b) puede ser transitoria o permanente; c) muchas veces se emplea el mismo porcentaje pericial para la incapacidad laboral y para la vital; d) también para la incapacidad vital hay que estimar el “daño mensual” derivado de la impotencia física; e) la incapacidad laboral también suele ser fijada con inferencias (trabajadores informales que no acompañan recibos de haberes o cuentapropistas sin contabilidad en regla); f) puede suceder que, en un mismo caso, tanto la incapacidad laboral como la vital se calculen con base en el salario mínimo vital y móvil; g) si la incapacidad vital se extiende, habrá que diferenciar los meses pasados y los futuros; h) los daños pasados se suman linealmente; i) en cambio, los daños futuros se amortizan con la fórmula; j) cuando en la incapacidad laboral y en la vital se calculan beneficios esperables, se lo hace a partir de meras estadísticas: no hay seguridad de que el incapacitado llegará a esa edad; k) ni la incapacidad laboral ni la vital deben “congelarse”: corresponde pronosticar qué beneficios habría obtenido esa persona si no hubiese quedado incapacitada. 30. La incapacidad vital no se confunde con la chance laboral El art. 1746 contempla al incapacitado que conserva su empleo: “en el caso de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada”. En “Ontiveros”, la Corte Suprema ha entendido que este pasaje se refiere a dos chances laborales: a) No reincorporarse a otro trabajo: “la disminución indudablemente influye sobre las posibilidades que tendría la víctima para reinsertarse en el mercado laboral en el caso de que tuviera que abandonar las tareas que venía desempeñando (cfr. Fallos: 316:1949)”(35). Se trata, entonces, del daño patrimonial configurado por la situación de inferioridad comparativa en que quedará el incapacitado si en el futuro pierde su empleo. b) Ascensos: “en el ámbito del trabajo incluso corresponde indemnizar la pérdida de chance cuando el accidente ha privado a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera (Fallos: 331:570)”(36). El trabajador incapacitado, según el caso, no puede realizar cursos de capacitación, cubrir horas extras, etcétera. Perder esta chance positiva puede llegar a ser un daño más probable y más grave que quedar expuesto a la chance negativa recién aludida. 31. La incapacidad vital no requiere certeza Como hemos dicho, el lucro cesante no dinerario suele ser sometido a estándares probatorios excesivamente rigurosos. Corresponde entonces remarcar algo esencial sobre este tipo de perjuicio: a) el lucro cesante pasado versa sobre algo que no ocurrió; b) el lucro cesante futuro se refiere a algo que no ocurrirá. Ningún lucro cesante (en el caso: el derivado de la incapacidad vital) presupone certeza. Alcanza con “una probabilidad suficiente de beneficio económico”(37). O sea, “no es menester una certeza matemática, sino sólo un juicio de verosimilitud”(38). De modo que “no basta la simple posibilidad, como no se exige tampoco la absoluta seguridad”(39). El art. 1738 pone las cosas en su lugar: alude a un beneficio “esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención”. 32. La incapacidad vital no es una chance Degradar a simple chance todo daño respecto del cual no hay certeza ni prueba directa, no sólo es no comprender las características del lucro cesante, sino que ahora directamente es inobservar el citado art. 1738(40). Con el nuevo Código, exigir certeza para la incapacidad vital (o para cualquier lucro cesante) es incurrir en un error normativo. Aquí no se trata de oportunidades laborales. Estamos hablando de alguien que no puede desplegar (así sea parcialmente, así sea en el futuro) tareas cotidianas útiles. 33. La incapacidad vital puede ser sólo futura Así sucederá si el incapacitado es un niño de corta edad, que no ha comenzado a realizar tareas económicamente valorables. Adviértase que en casos como éstos la edad de arranque de este daño puede variar respecto de la incapacidad laboral futura(41). La “vida útil” no necesariamente comienza junto con la “vida laboral”. 34. La incapacidad vital y la congruencia procesal Hemos intentado demostrar: (i) que se trata de una partida indemnizatoria separable, (ii) que tiene contenido propio, (iii) que sus condiciones de procedencia difieren de las que tiene la incapacidad laboral, (iv) que se cuantifica con otras variables. Por ende, sólo corresponde indemnizar la incapacidad vital cuando existe una pretensión específica a su respecto. No es un problema de encuadre o calificación (de nomen iuris). Tampoco es un tema meramente numérico. Si el actor demandó únicamente daño económico por incapacidad laboral, pero no la probó, resulta incongruente que la sentencia condene a resarcir daño económico por incapacidad vital(42). 35. La incapacidad vital no es un premio consuelo Corresponde también descalificar la concepción (a veces encubierta o incluso no consciente) que ve la incapacidad vital como algo subsidiario, que procede por defecto, sólo cuando no existe o no se logra demostrar una disminución de ingresos. Este criterio, además de incurrir en incongruencia procesal (cuando el actor se ha limitado a reclamar sólo incapacidad laboral), resulta absolutamente errado desde el punto sustancial, al no comprender cuál es el contenido y la razón de ser de este rubro. El nuevo Código brinda mucho material normativo para desterrar esta visión sesgada. 36. Qué significa decir que los porcentajes de incapacidad son “relativos” Incluso los propios médicos asignan valor relativo a los baremos y a los consiguientes porcentajes: “en el fuero civil se persigue una indemnización integral, por lo que la cifra de incapacidad representa más una guía para determinar el monto de la indemnización que una limitación laboral estricta”(43). Ahora bien, corresponde diferenciar: a) una cosa es que el juez considere, al individualizar las consecuencias económicas negativas, que el daño “real” es superior o inferior al que surge de aplicar el porcentaje “nominal” dictaminado por el perito; b) otra es que el juez, sin fundamentos médicos basados en evidencias, descalifique el porcentaje de incapacidad como demasiado alto o demasiado escaso para el tipo de lesión. La existencia y medida del daño resarcible es una cuestión jurídica. El porcentaje de incapacidad, en cambio, es un problema médico. Cuando el juez entiende que el porcentaje de la pericia no refleja las verdaderas pérdidas patrimoniales, no se está “apartando” de la pericia. Lo que está haciendo es una operación estrictamente jurídica: está individualizando el daño. NOTAS 1) Zavala de González, Matilde, “Indemnización de secuelas psíquicas y corporales de un accidente de tránsito”, Semanario Jurídico, 29/11/82. 2) No se trata sólo de disparidades en los fallos que publican las revistas jurídicas. Un enorme universo de casos no llega a los repertorios. En los accidentes de tránsito, pensemos en los reclamos ante las aseguradoras, en los acuerdos en mediación, en las transacciones después de la pericia oficial, en las sentencias no apeladas. 3) CSJN, “Ontiveros, Stella Maris c. Prevención ART”, del 10/8/17 (consid. 7º del voto concurrente de Lorenzetti). 4) TSJ, Sala Civ. y Com., “Dutto Aldo Secundino c/ América Yolanda Carranza y otro”, sent. 68 del 25/6/08 (la cursiva es nuestra). Es notable cómo el fallo recoge los aportes de Matilde Zavala. 5) Ver críticas a la expresión “actividades remunerables” y la propuesta de remplazarla por “actividades productivas” en Zavala de González, Matilde, “Algunas observaciones al Proyecto de Código Civil de 1998. En materia de responsabilidad”, LL, 1999-C, p. 877 y en Valoraciones sobre responsabilidad. A propósito del Proyecto de Código Civil, Mediterránea, Córdoba, 2000, p. 41. Pero la Comisión fue más allá: además de las “productivas”, la indemnización debe cubrir las “actividades económicamente valorables”. 6) El art. 1746 aquí debe ser conectado con el art. 1738, según el cual la indemnización “incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica”. 7) Rubinstein, Santiago J., Las incapacidades laborativas, Ábaco, Buenos Aires, 1980. 8) Por eso, determinadas personas resultan damnificadas indirectamente por la incapacidad (o la muerte) de un familiar. Pero el análisis de este problema excede los objetivos de este trabajo. 9) En las indemnizaciones, los números importan más que las denominaciones. Las discusiones sobre conceptos y clasificaciones importan realmente sólo si producen exageraciones o deficiencias. Ahora bien, son más frecuentes las sentencias que no valoran adecuadamente todo el daño patrimonial del incapacitado, que aquellas con alguna duplicidad. En los fallos cordobeses no hemos visto prácticamente casos donde la misma consecuencia económica negativa haya sido compensada usando diferentes nombres. 10) Zavala de González, Matilde, Tratado de daños a las personas. Disminuciones psicofísicas, Astrea, Buenos Aires, 2009, t. 2, p. 179. 11) CSJN, “Ontiveros, Stella Maris c. Prevención ART”, del 10/8/17 (consid. 8º del voto concurrente de Lorenzetti, la cursiva es nuestra). 12) Un hecho: (i) o no genera ningún daño resarcible, (ii) o genera daño patrimonial, (iii) o genera daño moral, (iv) o genera daño patrimonial y daño moral. No existe otra alternativa. 13) Esta concepción inconsistente y asistemática está arraigada, lamentablemente, en varios tribunales porteños y bonaerenses. Ver críticas en Zavala de González, Matilde, Tratado de daños a las personas. Disminuciones psicofísicas, Astrea, Bs. As., 2009, t. 2, p. 40 y ss. 14) Lorenzetti, Ricardo L.,”La lesión física a la persona. El cuerpo y la salud. El daño emergente y el lucro cesante”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 1, p. 110. Los fundamentos del anteproyecto de 2012 son confusos en este tema. Primero dicen que “el daño causa una lesión” y luego que “la indemnización es una consecuencia de la lesión”. En realidad, debieron decir que lo que se indemniza son las consecuencias de la lesión. Si se quiere visualizar la indemnización como una consecuencia, en todo caso, ella será una consecuencia de la responsabilidad (o de la función resarcitoria). 15) Franzoni, Massimo, Il danno alla persona, Giuffre, Milano, 1995, p. 14. 16) Este riesgo existe aunque no se utilicen fórmulas. No es una

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