Reflexiones sobre la incapacidad vital Algunos comentarios a Rodolfo González Zavala(*)

1. Introducción Este es un comentario a un trabajo recientemente publicado en esta revista por Rodolfo González Zavala (RGZ). Frecuentemente intercambiamos comentarios a nuestros trabajos por correo electrónico, y esta es una versión desarrollada y profundizada en relación con esos intercambios. 2. Daño lesión y daño consecuencia como concepciones de daño En el trabajo de RGZ que comentamos, se da por sentado que la concepción de daño que está vigente en el derecho de daños argentino es la concepción del daño consecuencia . No diremos que esto es incorrecto, sino, simplemente, que existe al menos otra concepción de daño que puede entenderse derivada de la conjunción de reglas del CCC, y que es la del daño lesión (1). a. La diferencia entre ambas concepciones pasa por las circunstancias normativas que exige cada una de ellas para la configuración del daño resarcible, además de los requisitos clásicos (certidumbre, ser directo o indirecto, actual o futuro y no hipotético) y no tanto (que el daño sea subsistente ). Es decir, cada una de ellas tiene distintos requisitos en orden a considerar un daño resarcible. b. Para la concepción del daño lesión , el daño tiene que derivar de la lesión a un interés no ilegítimo (un interés jurídico no reprobado, en la terminología del CCC). c. Para la concepción del daño consecuencia , el daño tiene que derivar de la lesión a un interés no ilegítimo y además tiene que tener una consecuencia disvaliosa en el patrimonio o en la espiritualidad de la persona. d. La diferencia entre ambas concepciones, entonces, puede ser resumida en la calificación jurídica de las consecuencias disvaliosas en el patrimonio o en la espiritualidad. i. Para la concepción del daño lesión estas consecuencias no configuran una circunstancia normativa relevante. ii. Para la concepción del daño consecuencia, estas consecuencias, por el contrario, sí configuran una circunstancia normativa relevante. e. Esta diferencia, que consiste en la calificación jurídica de las consecuencias disvaliosas, tiene efectos notables en la práctica. i. Es infrecuente que una incapacidad de un tanto por ciento vaya seguida de una disminución de una proporcional pérdida de ingresos, excepto en el caso de no incapacidad o de muerte. ii. Una incapacidad alta sin pérdida de ingresos implicará para la concepción de daño lesión una indemnización proporcional a la pérdida de capacidad, y para la concepción del daño consecuencia , una indemnización proporcional a la pérdida de ingresos, es decir, de 0. f. En resumen, creemos que es apresurado dar por sentado que la concepción de daño que el CCC adopta es la de daño consecuencia. Consideramos que el texto permite lecturas compatibles con ambas concepciones, y que el funcionamiento de la regla en la práctica será el que marque la interpretación consensuada y aceptada que finalmente delimitará la regla. 3. El concepto de actividades económicamente valorables a. Con base en la distinción entre las concepciones de daño que mencionamos arriba, cabe preguntarse si la idea de actividades económicamente valorables (pero que no son remuneradas) tiene cabida en ambas concepciones(2). i. Es evidente que sí tiene cabida en la concepción del daño consecuencia, por cuanto éstas deben evaluarse no solo en la faz laborativa, sino también en todas las actividades que no producen remuneraciones pero que sí resultan valorables económicamente. ii. Ahora bien, no es tan claro que sí tengan cabida desde una perspectiva de daño lesión, por cuanto esta distinción entre actividades remuneradas y no remuneradas no tiene importancia, ya que lo que interesa no es la pérdida fáctica que sufre el damnificado, sino la afectación a su derecho a la integridad física o psíquica, independientemente de si repercute en las actividades remuneradas o en las no remuneradas o en ninguna de ellas. b. Dicho esto, creemos que la distinción aún es útil por cuanto permite distinguir algunas zonas de frontera entre el daño extrapatrimonial y el daño patrimonial. c. En este sentido, coincidimos con RGZ en que dentro del concepto de actividades económicamente valorables caben las siguientes: aseo personal y del hogar, arreglos del hogar y de la oficina, de los vehículos y de otros bienes materiales, hacer trámites de todo tipo, llevar los hijos al colegio y a otras actividades y acompañarlos en sus tareas escolares. d. También coincidimos en que no son actividades no remuneradas sino que pertenecen al ámbito extrapatrimonial cuestiones tales como la vida en relación (en cuanto no laboral), la práctica de deportes y hobbies, la asistencia a espectáculos artísticos y viajar. 4. El valor económico de las tareas cotidianas a. Coincidimos plenamente con RGZ en que las tareas cotidianas deben ser valoradas económicamente. b. Creemos que las normas del art. 659, CCC, y del art. 660, CCC, sólo tienen, en relación con la cuestión que nos ocupa, una función docente, por cuanto no hace falta que una norma indique que las tareas cotidianas tienen un valor económico , ya que ese valor económico no se lo asigna la norma jurídica sino la propia realidad. c. Una cuestión que cabe plantearse, que también se vincula con la discusión sobre las concepciones de daño, es cómo deben valorarse las afectaciones a las tareas cotidianas . i. Desde la perspectiva de daño lesión, esta pregunta es irrelevante por cuanto éstas quedan absorbidas en la categoría más amplia de indemnización por incapacidad o lucro cesante en sentido amplio. ii. Desde la perspectiva de daño consecuencia se abren dos posibilidades 1. O bien estas tareas cotidianas se resarcen conforme el valor de sustitución , de modo tal que las tareas domésticas se resarcen con el valor de sustitución de un empleado del servicio doméstico, y las tareas de llevar los hijos al colegio con el valor de un transporte escolar. 2. O bien estas tareas cotidianas se resarcen no según el valor de sustitución, sino según el valor de la hora del damnificado, dado por sus ingresos por hora, ya que el damnificado ha tomado la decisión, conscientemente, de cambiar horas de trabajo por horas dedicadas a estas tareas cotidianas. 5. ¿Peligros conceptuales? a. Como dijimos antes, no creemos que el entendimiento de que lo resarcible sea tan sólo la incapacidad represente un peligro conceptual, sino tan sólo una de las posibles concepciones frente al daño resarcible. b. Sin embargo, entendemos que si se adopta la perspectiva del daño consecuencia no resulta sensato indemnizar incapacidad vital o pérdidas en actividades no remuneradas con independencia de su efectiva afectación en la práctica. c. Si bien compartimos la idea de que la indemnización de actividades no remuneradas no altera la clásica distinción de especies de daños patrimoniales (daño emergente, lucro cesante, pérdida de chances e intereses), no estamos seguros de que exista tal cosa como un numerus clausus de daños patrimoniales. i. Esta clasificación no es normativa, sino que tiene por finalidad ordenar y clasificar la realidad para una mejor comprensión del fenómeno del daño patrimonial. ii. Al mismo tiempo, dejamos planteada nuestra disidencia en cuanto a que la pérdida de chances es una especie distinta al lucro cesante: entendemos que se trata de una especie del género amplio del lucro cesante caracterizada por un grado de certeza menor. 6. ¿Ninguna incapacidad es resarcible en sí misma? a. Por lo ya dicho en el punto 2, entendemos que esta afirmación debe ser puesta en cuestión. La afirmación es plenamente válida desde la perspectiva del daño consecuencia, y no lo es desde la perspectiva del daño lesión. b. La calificación jurídica de la circunstancia constituida por la existencia de incapacidad es innegable para ambas concepciones. Sin afectación a un derecho a la integridad física o psíquica no puede haber indemnización por lucro cesante personal. c. La calificación jurídica de la circunstancia existencia de consecuencias derivadas del perjuicio , en cambio, está en debate. La idea de daño lesión postula precisamente la no relevancia jurídica de esta circunstancia, y por ende, es contraria a la afirmación que sostiene RGZ en el punto 16 de su trabajo. d. Nos permitimos insistir en lo siguiente: i. La adopción de una u otra concepción se relaciona con el concepto de pérdida jurídicamente relevante que se sostenga. Si se sostiene que lo relevante es la pérdida de derechos ( pérdida normativa ) estamos ante una concepción de daño lesión. Si por el contrario, se sostiene que lo relevante es la pérdida económica derivada (pérdida fáctica) de la pérdida de derechos, estamos ante una concepción de daño consecuencia(3). ii. En nuestro ordenamiento jurídico y, nos atrevemos a decir, con perdón de los colegas laboralistas, en el Derecho de Daños en sentido amplio, que incluye en su seno la cuestión de los accidentes laborales, han convivido doctrinaria y jurisprudencialmente (menos frecuentemente) ambas concepciones. 7. Incapacidad vital y daño consecuencia a. Entre las consecuencias patrimoniales de una incapacidad existen algunas que integran el lucro cesante en sentido estricto, y otras, todas aquellas que no integran esta primera categoría, ya que entendemos que el concepto de incapacidad vital funciona como una suerte de categoría residual, donde pueden incluirse todas aquellas ganancias dejadas de percibir, sean ellas remuneradas (lucro cesante en sentido estricto) o no. b. Ahora bien, entre las consecuencias incluidas en el rubro incapacidad vital, creemos que deben incluirse no sólo las que menciona RGZ, entre las que destacamos el lucro cesante no dinerario o, dicho de otro modo, las actividades económicamente valiosas no remuneradas, y las chances no dinerarias. c. Entre las consecuencias resarcibles a raíz de una incapacidad además incluiríamos lo siguiente: i. Chances de hacer otras tareas remuneradas, que incluyen chances de cambiar de profesión u oficio. ii. Chances de otras tareas no remuneradas pero económicamente valiosas: apoyo escolar a los hijos, transporte de hijos al colegio o a eventos deportivos o sociales, limpieza del hogar, arreglos del hogar. Estas chances pueden ser tanto presentes como futuras. 8. Lesiones sin pérdida de beneficios económicos a. RGZ sostiene que puede darse el caso de lesiones que no impliquen pérdidas económicas, y que esto puede darse cuando el lesionado gana lo mismo que antes, cuando no ve afectadas sus chances laborales y cuando continúa realizando actividades domésticas sin alteraciones. i. Por supuesto, esto parte de una concepción del daño consecuencia, como ya lo hemos indicado. b. El problema para la postura que presenta RGZ, además del ya señalado respecto de la cuestión del fundamento normativo para la concepción del daño consecuencia, es que no permite dar cuenta de la cláusula en el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada . c. Este problema reside en que el campo de aplicación de esta cláusula parece ser inexistente, ya que precisamente la norma establece que el daño puede existir aun cuando no haya pérdida de beneficios económicos. i. Una interpretación que deja una norma sin campo de aplicación es problemática, porque en definitiva implica dejar de lado normas vigentes 9. Pérdida de ingresos como circunstancia normativa relevante a. Lo dicho antes nos lleva al siguiente problema: ¿cómo debe ser interpretada la cláusula recién mencionada, que indica que en el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada? b. Entendemos que esta cláusula puede ser interpretada de las siguientes maneras: i. La cláusula indica que el daño que puede indemnizarse aunque se continúe ejerciendo una tarea remunerada es el daño no vinculado, precisamente, a esa tarea remunerada. Esta es la tesis que parece sostener RGZ. ii. La cláusula lleva implícita una distinción entre daño pasado y daño futuro. 1. La cláusula solo es aplicable en relación con los daños futuros, pero no en relación con los daños pasados, respecto a los cuales hay certeza de que las consecuencias en las actividades remuneradas se produjeron o no. 2. En relación con el daño futuro, la incertidumbre no puede jugar en contra del damnificado, y debe presumirse que el daño existe si no está probado lo contrario, aun cuando el damnificado continúe ejerciendo tareas remuneradas. iii. La cláusula hace referencia a la pérdida de chance (de ascensos, de cambiar de trabajo) que sufre el damnificado aun cuando continúe ejerciendo tareas remuneradas. iv. La cláusula indica que la pérdida efectiva de ingresos no es una circunstancia normativa relevante, por lo cual, en este respecto, el régimen del daño en el derecho civil queda equiparado al régimen del daño en accidentes laborales, donde la pérdida de ingresos no es relevante jurídicamente. c. Cláusula de mantenimiento de actividad remunerada como permisión para indemnizar incapacidades vitales Entendemos que esta tesis es problemática en cuanto hace que el texto de la norma sea superfluo. Si las incapacidades vitales no dependen en sí de la actividad remunerada, ¿qué sentido tiene decir que la existencia de actividad remunerada no influye en ellas, si por definición no influyen? i. Adicionalmente, cabe preguntarse por qué razón, si no existe una disminución de ingresos para el damnificado, esa misma incapacidad debería tener como consecuencia una afectación en las actividades no remuneradas y, además, en idéntica proporción a la incapacidad laboral indicada por las pericias. d. Cláusula de mantenimiento de actividad remunerada con distinción de daño pasado y daño futuro i. Esta tesis resulta atractiva, y sobre todo para quienes sostienen la concepción de daño consecuencia, porque permite dar cuenta de su inclusión en el texto del art. 1746, CCC, y limitar los efectos del daño lesión a los daños futuros. ii. Sin embargo, no hay elementos en el texto de la norma que permitan sostener esta postura, y la norma no hace distinción alguna entre daños pasados y daños futuros. Para sostener esta tesis, se hace necesario hacerle decir a la norma algo que ella no dice, que es, precisamente, que aplica a los daños futuros (y no a los daños pasados). e. Cláusula de mantenimiento de actividad remunerada como habilitante para la indemnización de pérdidas de chance aun en presencia de actividad remunerada. i. Esta tesis también permite dar sentido a la inclusión de la cláusula, y limitar los efectos, si se estiman indeseables, de una concepción de daño lesión, y por ello puede resultar atractiva a quienes sostienen la postura del daño consecuencia. ii. Ahora bien, esta postura interpretativa se hace problemática cuando se advierte que ella resultaría –así interpretada– superflua, por cuanto el art. 1739, CCC, contiene una norma amplia que admite el resarcimiento de la pérdida de chances. De este modo, ¿para qué haría falta una norma especial de pérdida de chances que no se distingue en su campo de aplicación de la norma general del art. 1739, CCC? iii. Nuevamente, las reglas clásicas de la interpretación indican que una interpretación en la que la norma interpretada es redundante o superflua es una interpretación defectuosa o cuando menos problemática. f. Cláusula de mantenimiento de actividad remunerada como habilitante para la indemnización de incapacidad con independencia de las consecuencias económicas. i. Esta postura interpretativa tiene el atractivo de que, por una parte, permite dar cuenta cabal de la existencia de la cláusula, y no obliga a hacer interpretaciones sobre el texto que incorporen palabras o indicaciones no contenidas en él. ii. Además, esta lectura tiene como virtud el hecho de que sistémicamente tiene sentido en el marco del art. 1746 CCC, ya que interpretada de esta manera parece sencillo entender que el legislador, al menos en este sector, ha entendido que la pérdida de ingresos no es normativamente relevante para la procedencia de la indemnización por incapacidad. iii. Al mismo tiempo, esta lectura puede resultar poco atractiva para quienes sostienen la conveniencia de un sistema de daño consecuencia, aunque ciertamente este argumento entra el terreno de lo que querríamos que el derecho sea y no en lo que el derecho es. iv. Esta interpretación también tiene problemas adicionales en relación con la taxonomía de los daños resarcibles, puesto que –y dando solo algunos ejemplos– una indemnización por incapacidad incluiría tanto lo que tradicionalmente conocemos como lucro cesante como la más reciente categoría de incapacidad vital ; y también problemas adicionales, también de conveniencia, si se entiende que no es conveniente evaluar la capacidad de acuerdo con los ingresos de la persona (lo que lleva a preguntarse si fórmulas como Marshall resultan utilizables desde la concepción del daño lesión). v. Finalmente, entendemos que esta es la postura que adopta en el reciente caso Ontiveros(4) la mayoría, integrada por los votos de los jueces Juan Carlos Maqueda y Horacio Rossatti y por el voto particular del juez Ricardo Lorenzetti. En particular, Lorenzetti es explícito cuando sostiene (cons. 5): 1. Que el daño a la persona puede producir una consecuencia económica o no, como ocurre en este caso, en que la reclamante ha continuado trabajando; 2. Que ese daño a la persona da derecho a una indemnización que no necesariamente debe ser menor que en el caso en que hubiera consecuencias económicas. 10. La valoración y cuantificación de la incapacidad vital a. RGZ sostiene que la incapacidad vital puede ser medida mensualmente de igual manera que la incapacidad laboral, y recoge el ejemplo del fallo Dutto, en el que el TSJ estimó esta pérdida mensual en un salario mínimo vital y móvil (SMVM), y afirma que si la persona es más joven o más activa en su hogar ésta pérdida debería ser mayor. b. Esto nos lleva a la cuestión de cómo debe cuantificar la incapacidad vital. i. La jurisprudencia y la doctrina han rápidamente convenido en el SMVM como forma de medir y resarcir la incapacidad vital, que aunque creemos que puede funcionar a modo de aproximación en ausencia de pruebas, sin embargo debe ser descartado si la prueba producida o los indicios arrojan otras variables económicas que pueden ser consideradas. ii. Por una parte, puede entenderse que la incapacidad vital puede ser cuantificada con base en su valor de sustitución, de modo tal que las pérdidas relacionadas con las tareas del hogar pueden ser resarcidas con el precio de su sustitución por personal del servicio doméstico, o bien las tareas de llevar hijos al colegio o a eventos sociales o deportivos por el precio de un taxi o un chofer. 1. Esta postura permite satisfacer la pérdida con un valor adecuado de sustitución, que hace posible una aceptable equivalencia entre lo perdido por el damnificado y lo que obtiene en forma de reparación. 2. Sin embargo, resulta problemática en cuanto el damnificado por alguna razón había optado por no sustituir estas tareas. Entonces, cabe preguntarse si es razonable estimar las horas perdidas por su valor de sustitución o por el valor que tenían para el damnificado, que decidió no utilizarlas en una actividad remunerada sino en estas actividades valiosas pero no remuneradas. iii. Por otra parte, y atendiendo a la decisión del damnificado de emplear horas que pudo haber dedicado a una actividad remunerada estas actividades no remuneradas, podremos estimar el valor de estas horas de acuerdo con el valor de la hora remunerada del damnificado, que podrá ser mayor o menor al de la hora de sustitución. 11. Conclusiones a. En relación con el concepto de daño resarcible existen dos concepciones: daño lesión y daño consecuencia. La diferencia entre ambas concepciones, entonces, puede ser resumida en la calificación jurídica de las consecuencias disvaliosas en el patrimonio o en la espiritualidad. i. Para la concepción del daño lesión, estas consecuencias no configuran una circunstancia normativa relevante. ii. Para la concepción del daño consecuencia, estas consecuencias, por el contrario, sí configuran una circunstancia normativa relevante. b. La noción de actividades económicamente valiosas no remuneradas o incapacidad vital no tiene cabida en la concepción del daño lesión, pero sí en la concepción del daño consecuencia. c. Desde la perspectiva del daño consecuencia hay dos formas de valorar las actividades no remuneradas: o bien con el valor de sustitución de tales actividades, o bien con base en valor de la hora del damnificado. d. El entendimiento de que lo resarcible sea tan sólo la incapacidad no representa un peligro conceptual, sino tan sólo una de las posibles concepciones frente al daño resarcible. Sin embargo, entendemos que si se adopta la perspectiva del daño consecuencia, no resulta sensato indemnizar incapacidad vital o pérdidas en actividades no remuneradas con independencia de su efectiva afectación en la práctica. e. La calificación jurídica de la pérdida de las consecuencias disvaliosas en el patrimonio o en la espiritualidad se vincula con el concepto de pérdidas (normativas o fácticas) que se entienda que resarce o debe resarcir el derecho de daños. f. Un problema para la postura que presenta RGZ es que no permite dar cuenta de la cláusula en el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. g. Esta cláusula puede ser interpretada, al menos, de cuatro maneras: i. La cláusula indica que el daño que puede indemnizarse aunque se continúe ejerciendo una tarea remunerada es el daño no vinculado, precisamente, a esa tarea remunerada, tales como las consecuencias en actividades no remuneradas. ii. La cláusula de mantenimiento de actividad remunerada implica una distinción de daño pasado y daño futuro, y esta cláusula solo es aplicable en relación con los daños futuros, pero no en relación con los daños pasados, respecto a los cuales hay certeza en cuanto a las consecuencias en las actividades remuneradas se produjeran o no. iii. La cláusula de mantenimiento de actividad remunerada implica una habilitación para la indemnización de pérdidas de chance aun en presencia de actividad remunerada iv. La cláusula de mantenimiento de actividad remunerada implica una habilitación para la indemnización de incapacidad con independencia de las consecuencias económicas&#9632; *) N. de E.- La nota alude al artículo “Incapacidad Vital” de Rodolfo González Zavala, publicado en el Semanario Jurídico Especial 40º Aniversario-”Homenaje a los Maestros”, p. 110 y que se reproduce en www.semanariojuridico.info a continuación del presente ensayo. **) Doctor en Derecho (UNC); Master of Laws (New York University); Mgr Derecho y Argumentación (UNC); Prof. Derecho de Daños (UNC- UES21). 1) Tratamos estas cuestiones con mayor extensión en Juárez Ferrer, Martín (dir.). Cuantificación del Daño. Parte General y Cuantificación del Daño. Región Córdoba, Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2017, en particular en el capítulo 1, titulado “Algunos problemas en el concepto de daño resarcible”. 2) Ver Cornet Oliva, Victoria, “Lucro cesante, incapacidad vital y pérdida de chances”; Sappia, Candelaria. “Incapacidad vital”, ambas en Juárez Ferrer, Martín (dir.) Cuantificación del Daño. Parte General, Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2017 3) Papayannis, Diego M., El derecho privado como cuestión pública. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2016. También, del mismo autor, Comprensión y justificación de la responsabilidad extracontractual, Madrid, Marcial Pons, 2014. 4) CSJN, “Ontiveros, Stella Maris c. Prevención ART” (10/8/17), LL 2017-D, 652. Incapacidad vital Por Rodolfo González Zavala (*) 1. Indemnizar, sin repetir, todo lo indemnizable La reparación plena presupone, entre muchas otras cosas: a) una taxonomía consistente: tener bien en claro los géneros y las especies de daños, sin entremezclarlos; b) identificar analíticamente cada consecuencia disvaliosa (separar lo separable). Omisiones y superposiciones: ésos son los principales errores que deben evitarse. El peligro de cometerlos, lógicamente, aumenta en los casos con muchos daños a resarcir. Pues bien, los casos con incapacidades(1) son de esta clase. 2. Qué consecuencias patrimoniales negativas sufre un incapacitado En los tribunales cordobeses está afianzado el uso de fórmulas. Y se han ido logrado consensos y avances que todavía no existen en otras sedes judiciales. Pero con las incapacidades todavía se registran confusiones y criterios dispares, algunos indebidamente restrictivos(2). 3. La incapacidad laboral es sólo uno de los componentes Desde la Corte se ha resaltado que “en el universo de perjuicios que integran la incapacidad sobreviniente, la faz laboral es una de las parcelas a indemnizar, la que no conforma el todo, ni la única a resarcir, sino que constituye un componente más (doctrina de Fallos:320:451)”(3). 4. Dos tipos de actividades El nuevo Código no deja lugar para la duda, la indemnización del daño patrimonial debe considerar: a) la incapacidad para realizar “actividades productivas”; b) y también la insuficiencia para desplegar otras “económicamente valorables” (art. 1746). 5. El Tribunal Superior ya había percibido esta distinción En Córdoba, el leading case es “Dutto”, del 2008: “La incapacidad apreciable patrimonialmente no es sólo la directamente productiva, sino que también debe apreciarse –aunque se lo aprecie de manera mediata– el valor material de la vida humana y de su plenitud. Y es que, la incapacidad padecida aunque no acarree una directa merma de ingresos, sin dudas provoca una clara insuficiencia material para desenvolverse por sí y realizar actividades útiles, lo que tiene una indudable proyección económica que merece ser reparada; y ello así más allá de la repercusión espiritual (daño moral) que pueda aparejar el menoscabo a la integridad psicofísica de la persona”(4). 6. Se superó el Proyecto de 1998 Como en otros temas de responsabilidad, el nuevo Código se basa en el Proyecto de 1998: “Salvo ley especial, el resarcimiento de la incapacidad laboral es evaluado mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la mengua de la aptitud del damnificado para realizar actividades remunerables, y que se agote al tiempo en que probablemente concluirá su vida” (art. 1625). Pero el art. 1746 es un significativo avance, ya que el Proyecto de 1998: (i) mencionaba solamente la “incapacidad laboral” y (ii) únicamente preveía las actividades “remunerables”(5). La norma sancionada, en cambio, es más completa y realista: a) abarca cualquier incapacidad: “física o psíquica”(6); b) ordena considerar no sólo las actividades “productivas” sino también las “económicamente valorables”; c) aclara que, si la incapacidad es permanente, hay indemnización “aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada”; d) agrega que el resarcimiento procede “aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”; e) especifica que el punto final para el cálculo no es el “tiempo en que probablemente concluirá su vida” sino el “plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”. 7. ¿Cuáles son las actividades “económicamente valorables”? Primero, corresponde delimitarlas por exclusión: a) no son productivas: no estamos hablando de aquellas que se realizan a cambio de una retribución o para obtener una ganancia (tareas laborales, en sentido amplísimo)(7); b) tampoco son extrapatrimoniales: no son las recreativas, las que se realizan por placer, con un objetivo gratificante, para despejarse o para relacionarse con otras personas. Aquí entran actividades como éstas: hacer gimnasia, practicar deportes, juntarse con amigos, ir al club, ver un espectáculo, salir a bailar, viajar, asistir a misa, realizar tareas de bien común, tener otros hobbies. Dejar de hacer esto no genera daño patrimonial, ni siquiera en sentido amplio. Segundo, puede caracterizárselas diciendo que, si bien no remuneradas y no productoras de ganancias, sí reportan utilidades (para quien las despliega y para su grupo familiar)(8). Esto se comprueba al advertir que hay que pagarlas si uno pretende que otro las realice en nuestro beneficio. Tercero, cabe una enumeración ejemplificativa: limpiar, cocinar, lavar la ropa, arreglar los desperfectos del hogar, cortar el césped, hacer las compras en el supermercado, llevar y retirar a los niños del colegio, ir al banco, pagar impuestos y servicios, administrar la economía doméstica. 8. ¿Qué es la incapacidad vital? Es aquella que impide realizar las actividades conceptualizadas en el numeral anterior. 9. ¿Para qué sirve el concepto “incapacidad vital”? Es una denominación descriptiva. Se ha difundido entre abogados y jueces porque tiene estas ventajas: a) permite apreciar que no sólo hay que indagar cuánto disminuyeron los ingresos del incapacitado; b) es una expresión más breve que “lucro cesante no dinerario por incapacidad para realizar actividades no remuneradas pero económicamente valorables”. Al igual que cualquier herramienta conceptual, debe ser bienvenida si acorta la argumentación y si conduce a buenos resultados prácticos(9). 10. El concepto de lucro cesante El nuevo Código es amplio no sólo en el art. 1746 sino también en el art. 1738, que vincula el lucro cesante con cualquier “beneficio económico”. No es imprescindible una mengua de dinero. El lucro cesante no se produce sólo cuando se pierden ingresos, ganancias, remuneraciones, salarios. 11. El valor económico de las tareas “cotidianas” en el nuevo Código Hay otras dos pautas relevantes en la regulación de las relaciones familiares. En efecto, los alimentos a los hijos “están constituidos por prestaciones monetarias o en especie” (art. 659). Y, especialmente, “las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención” (art. 660). Si bien la norma se enfoca en la situación en que un solo progenitor cuida al hijo, es obvio que el carácter económico de las labores hogareñas no desaparece si ambos padres conviven. Jerarquizar estas tareas, reconocer normativamente su importancia económica, facilita mucho los argumentos resarcitorios, en caso de incapacidad para realizarlas. 12. El valor económico indirecto e instrumental de la salud La salud no tiene precio: “la persona no es un capital con valor económico intrínseco: se encuentra fuera del mercado. Sin embargo, a veces se utiliza aquel término en un sentido metafórico, y válido por su sugerencia expresiva, pues el desenvolvimiento de aptitudes productivas suele significar una fuente de réditos y ventajas materiales de amplio espectro”(10). En idéntico sentido, desde la Corte se ha reflexionado que “no se trata, por ende, de resarcir una 'diferencia patrimonial a valores de mercado', sino de cubrir, lo más fielmente posible, las repercusiones que la alteración de la salud de la actora genera, aun de modo instrumental o indirecto, sobre sus potencialidades o sus otros bienes jurídicos con aptitud para la consecución de beneficios materiales”(11). En la incapacidad vital el lucro cesante no dinerario se aprecia por una inferencia, a través de un rodeo. 13. Evolución: distintos incapacitados El concepto de incapacidad vital nació con motivo de daños personales a amas de casa. Luego, fue reconocido para los casos de víctimas (i) que se habían jubilado, (ii) o que estaban desocupadas, (iii) o que todavía no habían ingresado en el mercado laboral, (iv) o que, pese a su incapac

Reflexiones sobre la incapacidad vital Algunos comentarios a Rodolfo González Zavala(*)

Are you sure want to unlock this post?

Are you sure want to cancel subscription?