Inconvenientes que presenta la aplicación de la oralidad al proceso civil

“ De las normas a la realidad hay una distancia semejante a la que existe entre el remedio en la estantería de la farmacia y el remedio aplicado al enfermo ”

(Bidart Campos, Germán, “La realidad, las normas y las formas jurídicas”, La Ley, 1990-E-680)

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Lentitud judicial y oralidad. 3. Las ventajas del sistema oral. 4. La audiencia preliminar. 5. La oralidad entre lo ideal y lo posible. Propuesta. 1. Introducción El economista Albert Hirschman, conocedor de la realidad latinoamericana, luego de analizar la forma de administración de los gobernantes de la región sostuvo que existía un patrón característico, un estilo decisorio, donde la motivación prevalece sobre la comprensión: “Una modalidad de actuación que privilegia la compulsión a actuar por sobre el debido conocimiento de la materia sobre lo que se decide”. Existe un apuro por actuar sin conocer, y esta forma de actuar es la regla en nuestro país, donde la necesidad y la urgencia casi siempre han terminado justificando decisiones basadas en criterios técnicos y políticos poco o insuficientemente estudiados, adoptados de manera improvisada, inconsulta o contradictoria en sus consecuencias prácticas(1). Esta modalidad de actuación es una constante en la práctica legislativa, y si bien en materia de reformas procesales todos estamos de acuerdo en que el sistema de justicia no satisface las expectativas de la sociedad, especialmente por la extensión temporal de los litigios, la solución de ese problema a menudo pretende lograrse con base en criterios demagógicos o populistas insuficientemente estudiados, cuya su aplicación, en muchos casos, ya se ha intentado y fracasado. El presidente del Colegio de Abogados de la ciudad de Córdoba, Héctor Echegaray, señaló recientemente que la mora es el problema principal de la “justicia cordobesa”(2), con lo que estamos de acuerdo. La mora o lentitud judicial no es nueva; es un mal endémico que se remonta a tiempos inmemoriales y se proyecta con fuerza en el presente. Tuvo manifestaciones evidentes en España (desde el Fuero Juzgo). Lo heredó la Colonia y continúa vigente en la actualidad(3). Hoy podemos afirmar que, como la justicia en Argentina “es lenta, cara e insegura”(4), la sociedad tiene el sentimiento generalizado de que es mejor mantenerse lejos de los jueces y tribunales. Este mal no sólo afecta la expectativa de los justiciables, sino que tiene una incidencia directa en la economía nacional, pues lograr la existencia de procesos judiciales tempestivos, eficaces y previsibles, constituye un presupuesto indispensable para que se produzcan las inversiones genuinas de capital que permitan el tan ansiado crecimiento y el desarrollo económico social. En consecuencia, el problema de la demora judicial trasciende al Derecho Procesal. El estudio y determinación de esa problemática se vincula con investigaciones estadísticas, que adquieren matices sociológicos y filosóficos. Así es como antes de emprenderse una reforma de la legislación procesal, se debería averiguar, en primer lugar, cuánto dura un proceso tipo, desde su inicio hasta su terminación, conforme a investigaciones estadísticas confiables, de las cuales se carece tanto a nivel nacional como provincial, pese a los datos con los que cuenta tanto la Corte Suprema como el Tribunal Superior de Justicia sobre el número de causas ingresadas anualmente; las que se encuentran en trámite y su duración; cuántas son las sentencias definitivas dictadas; en qué tiempo son pronunciadas y el porcentaje de fallos revocados o anulados como consecuencia de los recursos deducidos(5). Esta falta de datos estadísticos confiables nos impide conocer con precisión si las reformas procesales intentadas surten realmente, en la práctica, los efectos pretendidos por el legislador. Sabemos que existe mora judicial porque es un “hecho notorio”, pero desconocemos con certeza su alcance concreto y el resultado que, en aras de solucionar ese problema, tienen las distintas reformas introducidas en los códigos de procedimiento(6). Claro que en el “ corsi e ricorsi ” que caracteriza nuestra forma de legislar, el ataque a la mora judicial no nos debe llevar al extremo opuesto de consagrar un proceso tan rápido que elimine el contradictorio y la garantía de defensa, y donde la sentencia se dicte rápidamente y se ejecute más rápido todavía, tal como sucedió en las “ lettres de cachet ” tan usadas por los Luises de Francia para condenar a prisión de por vida a determinadas personas; o como sucede con los “juicios sumarios” aplicados por gobiernos totalitarios o grupos guerrilleros en contra de sus “enemigos”, a modo de simulacro de proceso, donde el resultado de dicho proceso –generalmente condenatorio– está determinado de antemano y se pronuncia en forma rápida y expeditiva(7). Precisamente, la implantación de la oralidad puede favorecer que los jueces dicten sentencia en forma rápida y apresurada, con base en su propia intuición o en sus prejuicios, sin formular una adecuada valoración crítica de la prueba, especialmente de la testimonial, conforme a las máximas de la experiencia y a las reglas que rigen la psicología del testimonio(8). En efecto, la inmediación que es inherente a la oralidad puede llevar a que jueces apresurados apliquen una especie de “intuición infalible e indemostrable” sobre los signos gestuales o psicosomáticos que perciban de los testigos, por ejemplo, que tengan en cuenta si al declarar el testigo está nervioso, transpira o habla con seguridad y elocuencia, tomando estos signos como indicios inequívocos para otorgar o denegar eficacia convictiva a las declaraciones; lo cual constituye una respuesta judicial a todas luces irracional y arbitraria, porque los testimonios deben ser valorados en forma racional, consultando la psicología del testimonio junto con la coherencia del relato, su contextualización y la existencia de corroboraciones periféricas en otras pruebas(9). En definitiva, entre la rapidez y la lentitud judicial existe la necesidad de que el pleito finalice en un tiempo razonable y mediante una sentencia fundada “lógica y legalmente”, atento a que el proceso es una institución eminentemente temporal(10) que debe durar un tiempo adecuado, según la complejidad del objeto y la conducta asumida por las partes, de modo que no sea tan rápido que consagre una tropelía ni tan lento que conspire contra la efectividad de la sentencia, pues –como decía Couture– “en materia procesal el tiempo más que oro es justicia”, de lo que se deduce “que la justicia extemporánea, prácticamente, no lo es”(11).

2. Lentitud judicial y oralidad Las causas de la excesiva duración de los procesos son múltiples: falta de infraestructura adecuada, insuficiente cantidad de tribunales ante el aumento exponencial de la litigiosidad(12), interpretación ritualista y burocrática de las normas por parte de los jueces, obsolescencia de la legislación procesal, etc. Sin embargo, el tema objeto de esta nota no es analizar las causales que demoran la tramitación de los pleitos, sino determinar si el sistema procesal oral o –mejor dicho– prevalentemente oral (porque la oralidad pura y total es imposible llevarla a la práctica), es una herramienta idónea para contrarrestar la mora judicial y traer aparejado un menor costo y una mayor celeridad en la tramitación, tal como entiende un sector de la doctrina con buenas intenciones. En este sentido se pronuncia el Editorial del diario La Nación del 25 de mayo de 2017, p. 28, cuando afirma que el Programa de Justicia 2020 impulsado por la Suprema Corte de Buenos Aires y el Ministerio de Justicia de la Nación propone un proyecto para generalizar la oralidad en el proceso civil bonaerense, con el objetivo de aumentar la calidad de las decisiones judiciales a través de la inmediación del juez y la concentración de la prueba en audiencias orales con el fin de acortar los procesos… ” (la cursiva nos pertenece).

3. Las ventajas del sistema oral Las ventajas de la oralidad como sistema más adecuado para esclarecer las cuestiones fácticas controvertidas, especialmente cuando predominan los hechos simples(13), está fuera de discusión, pues la dinámica y agilidad del debate, el diálogo ordenado acompañado por la inmediación son ventajas del proceso oral en relación con el sistema escrito, que permiten acceder mejor a la “verdad” o a la “reconstrucción del objeto litigioso”(14) . La oralidad requiere de la inmediación y la concentración de los actos procesales, configurando lo que los psicólogos y sociólogos denominan “realidad social directamente vivenciada”. La relación entre los sujetos (partes, testigos, peritos y tribunal) es directa: cara a cara, donde el pensamiento del interlocutor puede ser captado personalmente mediante la palabra espontáneamente proporcionada en el debate y a través de las preguntas que pueden formularse, corrigiendo diversas impresiones que se van tomando del debate (15). En consecuencia, el sistema procesal oral, en el cual rige la inmediación y la concentración, aparece más apropiado que el sistema escriturario para reconstruir los hechos controvertidos y aplicar “la voluntad de la ley”(16) . Pero las bondades del sistema oral desaparecen a medida que el índice de litigiosidad se incrementa exponencialmente, sin que ese incremento vaya acompañado por un aumento proporcional de la cantidad de juzgados existentes y de la infraestructura judicial necesaria para que las audiencias, con la presencia del juez como director, se puedan realizar en tiempo y forma. De allí que resulte imperioso, antes de implementar el sistema oral, realizar en cada caso un estudio adecuado de la situación relativa a los recursos humanos, técnicos y económicos para evitar que la regla técnica de la oralidad quede derogada en la práctica por problemas de estructuras donde deba insertarse(17). Un estudio estadístico realizado en Córdoba hace algunos años demostró que de acuerdo con el promedio de número de causas que ingresan por año en los juzgados civiles de la provincia, la implantación del sistema oral en ese fuero requeriría para funcionar adecuadamente de ciento setenta y siete juzgados(18). A una conclusión semejante se llegó en 1959, en la Capital Federal, sobre la base de cálculos extraídos de la realidad. En ese estudio se consideró que para implementar la oralidad se necesitarían aproximadamente entre doscientas y trescientas cámaras de tres miembros cada una(19). Con base en ello, el presidente del Colegio de Abogados de la ciudad de San Francisco (Cba.), Dr. Alberto Arrieta, refiriéndose recientemente a la crisis en que se encuentra la “justicia provincial”, sostuvo que el plan de reformas impulsado por el Ministerio de Justicia de la Nación, denominado “Programa Justicia 2020”, pretende establecer el sistema oral en el proceso civil, tomando como modelo a seguir, con algunas modificaciones, el sistema vigente en los procesos penales y laborales existentes en Córdoba. A lo cual Alberto Arrieta agregó atinadamente que, justamente, esos “procedimientos orales” son los que peor funcionan en nuestra provincia. Ello demuestra que el establecimiento de la oralidad no se puede improvisar; es necesario conocer previamente a su inclusión en un ordenamiento procesal, sus ventajas e inconvenientes, lo cual exige reconocer que no es cierto que un sistema oral sea más rápido, eficaz y económico, tal como se dice; por el contrario, con la infraestructura y el número de jueces y tribunales existentes, el sistema oral aplicado al proceso civil es inviable y su implementación requeriría de recursos materiales y humanos que están fuera del alcance presupuestario del Estado. Máxime si observamos que la realidad indica que los gobiernos no le dedican a la función judicial el cuidado que se prodiga a otras cuestiones que le resultan electoralmente más redituables(20).

4. La audiencia preliminar El desequilibrio que hay entre el índice de litigiosidad y los juzgados existentes es la causa principal del fracaso de la audiencia preliminar, tomada de la ZPO austríaca de 1895, obra de Franz Klein. En nuestro medio la audiencia preliminar no dio los resultados esperados, porque los jueces no asistían a ella (como prescribía la ley) y porque los abogados redujeron su cometido a una mera presentación de escritos en los que reiteraban en la audiencia los mismos hechos que habían expuesto en los escritos de demanda y contestación(21). Pese a ello, la audiencia mencionada fue elogiada por la doctrina procesal por más de un siglo y fue inspiradora del Código Modelo para Iberoamérica Latina, el CGP uruguayo de 1998, el Cód. Procesal de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, y el art. 360, CPCN. No obstante, curiosamente el propio legislador austríaco, que ya en 1983 convirtió esa audiencia obligatoria en facultativa(22), en el año 2002 adoptó la decisión de eliminarla, justificando tal temperamento en “la necesidad de acelerar el procedimiento”(23). En España sucedió algo parecido. La audiencia previa, con el correr del tiempo entró en una situación crítica y fue perdiendo importancia porque los jueces y abogados acudían a ella sin la debida preparación del caso; ello hace que sus objetivos no se cumplan, convirtiéndose en innumerables casos en una pérdida de tiempo que colapsa la agenda de los juzgados (24). En nuestro país, la audiencia preliminar fue introducida en forma obligatoria por el art. 360, inc. 3º, CPCN, y pese a su importancia, como su resultado depende de la presencia activa del juez, dicha audiencia, parafraseando a Jorge Rojas “no se toma como corresponde”(25), especialmente por falta de jueces suficientes. Ello obedece a que el tiempo que debe destinar el juzgador para participar de la audiencia y estudiar cada caso, es quitado al tiempo que necesita para dictar las resoluciones y sentencias diarias necesarias para que el juzgado “esté al día” y no se atrase.

5. La oralidad entre lo ideal y lo posible. Propuesta Obviamente, el sistema procesal ideal es el oral, con inmediación y concentración, pero el posible –atento a nuestra realidad, número de jueces, infraestructura y recursos presupuestarios– es el sistema escrito de doble instancia, por ser el que con algunas modificaciones ofrece mayor seguridad jurídica, rapidez y garantías a los justiciables. El sistema predominantemente escrito, además, elimina el problema de “la seguridad de la prueba”, propio del proceso oral (porque es sabido que en la práctica, la prueba oralizada en la audiencia de vista no consta en la “magra acta” del debate)(26), y el recurso de apelación existente en el proceso escrito constituye una garantía que permite la corrección de los errores simples de forma y de fondo contenidos en la sentencia de primera instancia, mediante una revisión amplia de la “ quaestio facti ” y “ quaestio iuris ”, sin necesidad de que el impugnante invoque arbitrariedad alguna; puede afirmarse que la doble instancia es característica de los países democráticos-republicanos y forma parte de nuestra tradición procesal (27). Por ello es que la ley 8969 de la Provincia de Tucumán, en su art. 5 modifica el sistema procesal laboral, que era oral y de instancia única, por un proceso prevalentemente escrito y de doble instancia, a semejanza del sistema que propuso de “lege ferenda” el Dr. Mariano Arbonés para el procedimiento laboral de la Provincia de Córdoba(28). De todos modos, al sistema procesal escrito y de doble instancia debería introducírsele algunas reformas necesarias para lograr una mayor eficacia como, por ejemplo, establecer como regla la apelabilidad diferida de los decretos y resoluciones interlocutorias; disminuir el número de incidentes suspensivos; eliminar el sistema de libertad probatoria (arts. 199 y 200, CPC), determinando en su lugar un régimen de “precalificación de prueba”; establecer la ejecución provisoria de las sentencias de primera instancia impugnadas(29) y regular las medidas cautelares “innovativas” o de “tutela anticipada” (o técnicas anticipatorias de urgencia o evidencia), a los fines de lograr una mejor distribución de “la carga de tiempo en el proceso”(30)&#9632;

1) Oslak, Oscar, “El país de las decisiones impulsivas”, diario La Nación del 4/7/17, p. 28 2) Diario Comercio y Justicia del 6/7/17, p. 13-A 3) Díaz, Clemente A., “La Duración del Proceso”, Revista del Colegio de Abogados de La Plata Nº 8 p. 312 4) Sentís Melendo, Santiago, “Celeridad en los juicios”, Revista de Derecho Procesal, Año X, 2º trim., 1952, Nº II, ps. 21 y ss. 5) Gutiérrez Cabría, Segundo, “Estadísticas para las ciencias jurídicas”, Valencia, Tirant lo Blanch, 1983 y la Oficina de Estadísticas, del Poder Judicial de la Nación, http//wwwpjn.gov.ar/07-estadísiticas/ 28-06-16 6) Esta falta de datos estadísticos es mencionada por Barbosa Moreira, José Carlos, como un problema que aqueja también a Brasil (“La significación social de las reformas procesales”, Revista de Derecho Procesal 2006-1, p. 442. 7) Rivas, Adolfo Armando, “La “revolución procesal””, en Revista de Derecho Procesal Nº1, Medidas Cautelares, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 1998, p. 114. Satta, Salvatore, “El misterio del proceso. Soliloquio”, p. 9. El juicio a los aviadores cubanos impulsado por el régimen castrista es uno de los ejemplos más conocidos en nuestra región de venganza judicial, donde la condena estaba determinada de antemano, en un proceso rápido donde se violaron todas las garantías que corresponden a los acusados; ver Cárdenas y Vanossi, “Recordemos el juicio de los aviadores cubanos”, La Nación, 2/5/14, p. 29. 8) Nieva Fenoll, Jordi, La ciencia jurisdiccional: novedad y tradición, Marcial Pons, 2016, p. 313. 9) Ibídem, p. 322, con cita de Manzanero, La psicología del testimonio, Madrid, 2008. Ibabe Erostarde, Psicología del testimonio, Donostia, 2000. 10) Gelsi Bidart, “Del tiempo procesal y su manejo”, Revista de Derecho Procesal, 2 p. 15. 11) Arbonés, Mariano, Prólogo a Carranza Torres, Luis R., Técnica de la Perención o Caducidad de Instancia, Alveroni Edic., Cba., 2008, p. 14. 12) Ver, diario Comercio y Justicia del 13/4/17, p. 13-A, nota titulada: “Abogados y magistrados analizaron la crisis judicial”, donde los operadores de la justicia se mostraron preocupados por la elevada litigiosidad y la lentitud de los tribunales para dar respuestas adecuadas a los ciudadanos. En la década anterior al 2011, la litigiosidad en nuestra provincia de Córdoba creció 156 por ciento y los recursos humanos lo hicieron apenas 21 por ciento, según información de la Asociación Gremial del Poder Judicial, según da cuenta el diario Comercio y Justicia, del 19/11/11, p. 13-A, bajo el título: “Los judiciales pidieron más recursos; el TSJ, ausente”. 13) En los procesos civiles, en cambio, la prueba es predominantemente documental, y es sabido que no es aconsejable el sistema oral cuando se trata de casos fácticamente complejos, con prevalencia de pericias, pruebas técnicas y documentales, ver: Taruffo, Michele, “Oralidad y escritura como factores de eficacia en el proceso civil”, Páginas del Proceso Civil, Edit. Marcial Pons, 2001, ps. 245/ 267. 14) Eisner, Isidoro, “Planteos procesales”, La Ley, Bs. As., 1984, p. 66, Nº 12. 15) Cfr. Barrios de Angelis, Dante, Introducción al Estudio del proceso, Depalma, Bs. As., 1983, p. 48. 16) Nuestra Ponencia: “Proceso Justo”, presentada en el XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Sta. Fe, Argentina, junio de 1995, Libro de Ponencias, ps. 48 y ss. 17) Conclusiones de la Comisión de Derecho Laboral, sobre el tema: “Reformulación del proceso laboral. Vigencia de la oralidad, instancia única” XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal del 19 al 22 de mayo de 1993, Termas de Río Hondo, La Ley Secc. Actualidad, del 17/8/93, p. 2; Cfr. asimismo, nuestro trabajo, “Hacia un nuevo proceso laboral”, Semanario Jurídico Nº 1307, 7/12/00, Nº 3, p. 308. 18) Nuestra nota, “Hacia un nuevo proceso laboral”, Nº 3., p. 308. 19) Ibídem; con cita de Sartorio, “La reforma del proceso civil”, diario La Prensa, del 28/9/59 20) Carnelutti, Francesco, Cómo se hace un proceso, citado en nuestro trabajo, “Hacia un nuevo proceso laboral”, Nº 3., p. 308, nota 5. 21) Eisner, Isidoro, “Planteos Procesales”, obra citada, p. 338. 22) Barbosa Moreira, José Carlos, “La significación social de las reformas procesales”, obra citada, ps. 441/ 442 23) Ibídem. 24) Cfr. Nieva Fenoll, Jordi, “La ciencia jurisdiccional…”, p. 605. 25) Rojas, Jorge A., “Los hechos sobrevinientes en la sentencia”, en Revista de Derecho Procesal 2008-I, Sentencia-II, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, p. 66. 26) Sobre esta falencia del proceso oral ver nuestro trabajo, “Reflexiones sobre la seguridad de la prueba y el desdoblamiento de la sentencia en el proceso oral”, Revista de la Asociación Argentina de Derecho Procesal, edic. impresa, Año VII, Nº 9, agosto de 2013, ps. 71 y ss. Al respecto el excelente abogado litigante José E. Magnetti, sostuvo: “Alguna vez escribí sobre el mito del proceso oral (en materia laboral). Creo que hay que enfatizar sobre este punto, porque en estas condiciones, sin aseguramiento de la prueba testimonial y sin posibilidad de control (efectivo), la arbitrariedad tiene una puerta sin llave; es decir, abierta. Qué escucha y recepta el juez es un enigma. Siempre he tenido la sensación, cuando dejo un debate en ese fuero, no saber bien cómo le ha ido a mi cliente y si la “otra” prueba rendida es o no idónea para solventar una determinada posición. Las sorpresas son cada vez más grandes, y a mi ver, lo que se genera como sensación es sólo inseguridad y con ello, la tentación (siempre a mano) de acordar antes que perder (no es una poquedad porque cualquier derrota en ese fuero genera un daño patrimonial que el colectivo más grande del país que da trabajo no resiste). No fui formado para eso... prefiero el proceso escrito y técnico…”. 27) Cfr. Ayarragaray, Carlos A., Lecciones de Derecho Procesal, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1962, ps. 263/264. Montero Aroca, Juan (Principios del Proceso Penal. Una explicación basada en la razón, Ed. Astrea, Bs. As., 2016, 1ª edic., apart. b, ps. 178 y ss.) , acertadamente sostiene que si el proceso se rige por el sistema escrito, nada se opone a que, interpuesto recurso de apelación, el tribunal superior revise los hechos y el derecho, al igual que el juez de origen, ya que la convicción judicial sobre los hechos y la prueba ha de formarse basada en las constancias del expediente “quod non est in actis non est in mundo”. En cambio, si el proceso se rige por el sistema oral, la situación es diferente, principalmente porque la convicción del juez se forma atendiendo únicamente a lo visto y oído por él en la audiencia de vista y no de las constancias escritas del expediente. Habitualmente de esa audiencia no queda constancia de la prueba oralizada, cuyo registro queda en el recuerdo de los jueces. En este sistema, la apelación o casación “in factum” a fin de garantizar la inmediación y oralidad, requeriría volver a practicar todas las pruebas que se produjeron en la instancia anterior, es decir que habría que reiterar la audiencia de vista, de modo que el tribunal del recurso forme su convicción atendiendo a las pruebas que se practicaron en su presencia. Desde el punto de vista teórico, tal como apunta Montero Aroca, la inmediación no se respetaría ni siquiera cuando la prueba practicada en la audiencia del debate hubiera quedado registrada en medios de representación de la imagen o del sonido, pues como dice el autor nombrado: oír una grabación o ver un video no supone inmediación. Con lo cual el recurso de apelación es contrario a la inmediación que es un elemento inseparable de la oralidad. 28) “El problema del fuero del trabajo”, Foro de Córdoba, Nº 2, Año 1, 1987, Nº IV, ps. 12/ 13. 29) Peyrano, Jorge W., “Ejecución provisoria de la sentencia condenatoria dineraria de primera instancia”, La Ley, 1/8/17, p. 1. 30) Analizamos esta cuestión con mayor profundidad en nuestro trabajo La buena fe procesal. Entre el mito y la realidad, en impresión a cargo de Edit. Mediterránea (Cba.). Allí expresamos que el tiempo que insume la tramitación de los procesos de conocimiento no debe recaer siempre sobre el actor como si éste fuera el culpable por la demora del litigio, pues en los casos en los cuales la pretensión (o el derecho) esgrimida por aquél resulte evidente o líquida, frente a las defensas infundadas del demandado, debiera hacerse prevalecer la tempestividad por encima de la garantía de defensa en juicio y, con base en ello, sería conveniente que el tribunal ordenase una anticipación de la tutela antes de que se dicte la “sentencia definitiva”, a los fines de no perjudicar más de la cuenta al actor que “prima facie” tiene razón.

Inconvenientes que presenta la aplicación de la oralidad al proceso civil

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