La Legítima Defensa en el marco de la violencia de género

La sentencia en comentario (“S., K.L. p.s.a. homicidio agravado por el art. 41 bis” , CCrim. y Corr., Cruz del Eje, Cba. Sent. Nº 20, 10/5/2017) (*) se dicta sobre un hecho que tiene como resultado la muerte de una persona de sexo masculino adjudicada a su concubina. Tiene lugar en una vivienda de la localidad de Bialet Massé, Córdoba. A la imputada K.L.S., la acusación le atribuye, en el grado de autora, el delito de homicidio agravado por uso de arma de fuego (art. 79, en función del art. 41bis del CP). I. Los hechos ¿prueba indiciaria? En primer término, no podemos dejar de advertir que en el marco de la investigación jamás se encontró cadáver alguno. Ni los restos que dice la imputada habría colocado en tres bolsas de consorcio, previo descuartizara la víctima con una sierra. Tampoco se halló el arma homicida ni vestigio alguno de ésta. Tampoco hay testigos del hecho y mucho menos de su mecánica. Aun así, la sentencia infiere, a partir de la prueba recolectada, que ha existido el hecho y que la autora fue la acusada, concubina del occiso. Para arribar a tal “certeza”, atiende al “principio de libertad probatoria” que se consagra en el art. 192, CPP. Acude así a prueba indiciaria o indirecta. Dentro de esa prueba, suma muy especialmente la confesión de la imputada, a la que la sentencia le adjudica credibilidad sostenida en informe psicológico. A ello le suma otras pruebas indiciarias, aunque está claro que la declaración en la que la imputada “confiesa” el hecho pareciera ser de singular elevancia. Hemos elegido centrar el comentario de este interesante fallo en otra cuestión: la legítima defensa. Por lo tanto, la cuestión relativa a si se ha respetado el principio de libertad probatoria relativa a la certeza de hecho y autoría a partir de prueba indiciaria en el caso en estudio, sólo queda enunciada como interrogantes a fin de no extendernos en nuestro cometido. ¿Es realmente suficiente la prueba indiciaria recolectada para determinar con certeza que la autora fue realmente la imputada, y la mecánica del hecho la que ella ha declarado? Si fuera así, advertimos claramente algunas expresiones en las declaraciones de K.L.S. que permitirían tener sus dichos al menos como “confusos”, a raíz de sus diferentes versiones. En su primera declaración (siempre en instrucción, incorporada por su lectura al plenario), la imputada afirma: “….Volviendo al día del hecho, el arma estaba sobre la cómoda seguimos discutiendo, él se tambaleaba porque estaba muy alcoholizado, forcejeamos y él se cae al costado de la cama, yo agarré el arma y le gatillé tres disparos en la cabeza…”. (el destacado nos pertenece). Posteriormente, en una segunda declaración, K.L.S expresa: “…Luego de discutir (R.R.C.) se va a la pieza a buscar el arma, le dijo que estaba cansado, que no la aguantaba más, pero no la dejaba ir… En la pieza carga el arma, mientras la declarante iba detrás de él de forma de frenar la situación. Y ahí pasó todo lo que contó…”. Veamos. En la primera versión el arma está en la cómoda. En la segunda versión el arma estaría en manos de R.R.C., en tanto la imputada afirma que su concubino la habría estado cargando. ¿Podía estar cargando un arma R.R.C., que según la primera versión estaba en un grado de alcoholización tal que se tambalea al costado de la cama al forcejear con su mujer? ¿O acaso el occiso cargó el arma y la colocó cargada en la cómoda para seguir discutiendo con su concubina? ¿Cuál de las versiones de la imputada es la que ha recibido la credibilidad del tribunal de sentencia como prueba en orden al art. 192 del CPP? ¿La primera o la segunda? No parece que pueda surgir certeza de esta declaración de “confesión”. Se aprecia aquí al menos un apresuramiento de la sentencia al determinar certeza en la existencia del hecho y en especial en la autoría, sosteniéndola, en gran parte, en las declaraciones tan confusas de una alegada confesión de la acusada por el delito de homicidio. Sin tener esa confesión en el marco de la prueba de cargo (y en lo que al suscripto respecta, estimamos la habría desechado por confusa, ya que en el plenario incluso se abstuvo de poder aclarar), es probable que otra hubiera sido la respuesta a la primera cuestión planteada por el tribunal. Repárese especialmente en que de esa prueba indiciaria la sentencia sostendrá, en general, que la homicida actuó en legítima defensa, es decir que el hecho no fue antijurídico, lo que llevó a inclinarse por la absolución de la mujer.

2. Violencia de género y legítima defensa El fallo trae a consideración de su decisorio una gravísima situación de violencia de género que padecía la imputada K.L.S. El desarrollo que hace de esta temática a nuestro entender es adecuado. La sentencia expresa que su análisis le parece de “utilidad para resolver el tema”. En este sentido creemos que ha sido un aspecto importante, aunque quizás a la hora de agravar o atenuar su situación procesal. Pero no es dirimente al momento de resolver la imputación de la homicida. La sentencia es sumamente generosa en sus comentarios relativos a la violencia de género, aunque no pareciera lo mismo al analizar la legítima defensa del art. 34 inc. 6 del CP, norma sobre la cual va a resolver la absolución de la acusada. La violencia de género es intolerable, altamente reprobable, y su escalada social merece la máxima atención del Estado y un reproche enérgico. De la prueba referenciada en el caso que comentamos surge palmario que la imputada e incluso su hijo padecían esa violencia en distintos ámbitos. Los conceptos y el análisis efectuado al respecto por el fallo son ricos doctrinaria y jurisprudencialmente (en especial el caso “Trucco” – TSJ, sentencia 140 del 15/4/2016), y en apreciaciones propias del tribunal, que compartimos y a las que nos remitimos. De todas las consideraciones que efectúa la sentencia respecto a la violencia de género, tomaremos una que resulta significativa en este comentario en orden a fijar nuestra posición. Al analizar la tercera cuestión planteada se expresa: “Así como no toda violencia ejercida por un hombre en contra de una mujer es necesariamente violencia de género, no toda muerte de un hombre consumada por una mujer víctima de violencia de género se encuentra justificada por la legítima defensa”. Cuando se pretende abordar el derecho de legítima defensa, se observa que doctrinariamente es uno de los temas de la Parte General que más análisis ha merecido y, sin embargo, su estructura no deja de resultar difícil de precisar. Ahora bien, conforme la sentencia traída, la imputada K.L.M. mató. Sabía lo que hacía y quería el resultado. Para llevar adelante esa acción utilizó un arma de fuego de cuya existencia ya conocía claramente, sabiendo que estaba en su casa desde el primer día en que su concubino la habría adquirido. Más aún, y siempre según su declaración, con esa arma de fuego sufrió serias amenazas y otras acciones por parte de R.R.C. La imputada mató a la persona que desde hacía años, tal como se probó, ejercía una insoportable y brutal violencia de género sobre ella. El accionar de K.L.S. se subsume claramente en la figura penal del homicidio (art. 79, CP), y resulta agravada por el empleo de arma de fuego (art. 41 bis, CP). Se trata de una acción típica. Así lo determina el fallo en una calificación legal que compartimos. Ahora bien, esa acción ¿es también antijurídica ? Una acción es antijurídica cuando no se adecua a ninguna causal de justificación de las repartidas en todo el orden jurídico, como, por ejemplo, la legítima defensa prevista en el art. 34 inc. 6º del CP. Se ha definido a la legítima defensa como “la repulsa o impedimento de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o terceras personas, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla” (Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, T IV, Ed. Losada Bs. As, 1983). La estructura básica de la legítima defensa requiere, en orden a lo previsto en el art. 34 inc. 6, CP, obrar en defensa de una persona o sus derechos con la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) agresión legítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) faltas de provocación suficiente. La agresión es la amenaza de lesión o puesta en peligro de derechos jurídicamente protegidos. Ese “ataque” debe provenir de una acción humana, que no necesariamente ha de ser violenta, aunque sí ha de ser agresiva (la expresión “agresión” indica la necesidad de una dirección de voluntad hacia la producción de una lesión: en castellano ‘agredir’ es acometer a alguno para matarlo, herirlo o hacerle cualquier daño, nos recuerda Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal - Parte General, Ediar, Buenos Aires, p. 591). Al referirnos a ‘acción humana’, damos cuenta de que el comportamiento del agresor posea al menos cualidad de acción, y por tanto se excluyen los supuestos de falta de acción. El presupuesto de agresión ilegítima que demanda el art. 34 inc. 6, CP, en su apartado “a”, supone que la agresión debe ser “actual”. Debe estar en curso, o al menos ser inminente, lo que al decir de Creus sucede cuando “el peligro de la agresión es suficientemente próximo como para que el agente sea obligado a actuar para neutralizarla” (Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte general, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992.). Inclusive, nuestra misma legislación penal, en el art. 34 inc. 6, apartado “b”, al decir “impedirla o repelerla” está brindando una pauta temporal, de la que se deriva que la agresión debe ser actual. En otras palabras y en palabras de Creus (ob. cit.): aunque potencial, así como inminente, debe ser “cierta”. Sintéticamente, la actualidad de la agresión exige que ésta suponga un peligro próximo y que dicho peligro no haya desaparecido al convertirse en lesión consumada o agotada, porque la ley penal no legitima el ejercicio de actitudes vindicativas, y es unánime la doctrina en negar carácter lícito a la acción cumplida cuando el peligro ya ha pasado (Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, T. II, p. 150, Ed. Abeledo Perrot, 2005). Respecto del comienzo y fin de esa “actualidad”, la legítima defensa es posible desde que surge la amenaza inmediata al bien jurídico hasta que ha cesado la actividad lesiva o la posibilidad de retroceder o neutralizar sus efectos. (Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal - Parte General, Ediar, Buenos Aires, p. 595, punto 3). Es decir, desde que el agresor hace manifiesta su voluntad de agredir y tiene a su disposición los medios idóneos para hacerlo, o sea que puede hacerlo en cualquier momento, provocando así un peligro inmediato para los bienes jurídicos (Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob. cit. p.595). Por su parte, la agresión ha de ser “ilegítima”; esto implica que debe ser antijurídica, esto es, cuando objetivamente lesiona el orden jurídico. Conforme lo expuesto, consideramos que el accionar de la imputada es típico y antijurídico, en tanto no se adecua a ninguna causal de justificación. Y con respecto a la legítima defensa prevista en el art. 34 inc. 6 del CP, ni siquiera puede ajustarse el primer presupuesto. Consecuentemente, queda claro que no compartimos la solución que la sentencia brinda al caso en cuestión con la absolución de la homicida. En primer lugar, ya se advirtió en el punto I. de este trabajo, lo confusas que resultan las declaraciones de la imputada al confesar el hecho, declaración que resultaría la prueba más concreta respecto a la modalidad en que tuvo lugar el hecho, es decir la muerte. Esta posición que asumimos no obsta a que coincidamos en la certeza con la que la sentencia dice tener por probada la existencia de violencia de género generada por el occiso contra la mujer que en definitiva le daría muerte. Esa violencia ha sido claramente acreditada; ha sido brutal y posiblemente otros hubieran sido los sucesos si K.L.S. hubiera formulado las correspondientes denuncias en tiempo y forma, máxime teniendo en cuenta los extremos a los que se había llegado. Pero a la hora de ameritar la legítima defensa como causa de justificación del accionar homicida de K.L.S., no parece que la prueba permita demostrar la existencia ni siquiera del primer elemento “agresión ilegítima” e inminente, del art. 34 inc. 6, CP. Sea que tengamos como válida la primera declaración de la imputada o la segunda, o que ambas sean complementarias, a nuestro entender está claro que el accionar del difunto R.R.C. había sido neutralizado por quien finalmente le daría muerte, la imputada K.L.S. En su primera declaración en instrucción, la imputada afirma: “….Volviendo al día del hecho, el arma estaba sobre la cómoda seguimos discutiendo, él se tambaleaba porque estaba muy alcoholizado , forcejeamos y él se cae al costado de la cama, yo agarré el arma y le gatillé tres disparos en la cabeza…”. Conforme a estas expresiones de la imputada el arma estaba “en la cómoda”, nunca en poder de R.R.C. Y mientras que seguían discutiendo “él se tambaleaba porque estaba muy alcoholizado”. Bajo estas circunstancias, ¿podríamos afirmar la existencia de una agresión actual o inminente sobre K.L.S. que le diera derecho a matar para repeler esa agresión? Con el arma de fuego “en la cómoda” no era inminente la amenaza ni estaba en curso. Adviértase que el arma de fuego no estaba en manos de K.L.S. Ya se dijo más arriba –citando a Creus– que la agresión debe ser “cierta”, y esto no aparece cuando el arma “estaba en la cómoda”, y R.R.C. se desploma al costado de la cama porque la borrachera ni siquiera le permitía estar de pie. En efecto, no sólo el arma estaba en la cómoda sino que mientras discutía con su concubina K.L.S., se desploma sumamente borracho al costado de la cama, claramente desarmado, por lo que la amenaza inminente de una agresión en términos del primer presupuesto que requiere el art. 34 inc. 6, está cada vez más lejos. Aun así, la imputada K.L.S. expresa: “yo agarré el arma”. ¿De dónde la “agarró”?: la agarra del lugar donde estaba, es decir de la cómoda, y viendo a su concubino en el suelo, desplomado por los síntomas propios de la importante borrachera, que ella misma dijo que aquél tenía en ese momento, le dispara tres veces en la cabeza. ¿Legítima defensa? Ya hemos referido al comienzo y fin de la “actualidad” de la agresión: la legítima defensa es posible desde que surge la amenaza inmediata al bien jurídico hasta que ha cesado la actividad lesiva o la posibilidad de retroceder o neutralizar sus efectos. O, en otras palabras, desde que el agresor hace manifiesta su voluntad de agredir y tiene a su disposición los medios idóneos para hacerlo, o sea que puede hacerlo en cualquier momento, provocando así un peligro inmediato para los bienes jurídicos (Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob. cit.). Conforme la modalidad del hecho, casi podríamos afirmar que la actualidad o inminencia de la agresión ni siquiera había dado comienzo. Aun así, la imputada toma el arma, que debemos entender que la toma de la cómoda y apuntando a la cabeza de su concubino borracho y en el piso, le dispara tres veces en la cabeza. Este es el actuar antijurídico de un homicida, que podrá morigerar su responsabilidad por otras causales (violencia de género, por ejemplo), o incluso responder penalmente en el marco de otra calificación legal. Pero, a nuestro criterio, la imputada jamás ha tenido el derecho de matar para repeler una agresión ilegítima actual o inminente que nunca habría comenzado, ya que habiéndose caído al suelo y borracho jamás tendría a su disposición el arma homicida, que finalmente tomó de la cómoda y usó su concubina para dispararle a la cabeza. Según también se expuso más arriba, citando a Fontán Balestra, la actualidad de la agresión exige que ésta suponga un peligro próximo y que dicho peligro no haya desaparecido al convertirse en lesión consumada o agotada, porque la ley penal no legitima el ejercicio de actitudes vindicativas, y es unánime la doctrina en negar carácter lícito a la acción cumplida cuando el peligro ya ha pasado. Pero corresponde también que el hecho se analice a la luz de la segunda declaración de la imputada. Posteriormente, en una segunda declaración, K.L.S expresa: “…Luego de discutir (R.R.C.) se va a la pieza a buscar el arma, le dijo que estaba cansado, que no la aguantaba más, pero no la dejaba ir… En la pieza carga el arma , mientras la declarante iba detrás de él de forma de frenar la situación. Y ahí pasó todo lo que contó…”. Lo distintivo aquí es que la homicida afirma ahora que su concubino “ en la pieza carga el arma” , cuando antes había dicho que el arma estaba en una cómoda. Vamos a suponer que el arma estaba en una cómoda y que ya dentro de la pieza el concubino “carga el arma”. ¿Cuál sería la versión que más beneficia a K.L.S? No sabemos si al arma la terminó de cargar o si sólo la estaba cargando. Pensemos que el sujeto masculino estaba sumamente alcoholizado, y por tanto representamos su movimiento ciertamente lento, o llevado con alguna dificultad. Vamos a suponer que el concubino logra cargar el arma y que se encuentra lista para ser usada. Esto podría implicar el inicio o comienzo de la agresión ilegítima en términos ya expuestos supra. La imputada en su declaración expresa: “…mientras la declarante iba detrás de él tratando de frenar la situación y ahí pasó todo lo que ya contó.”, es decir conforme la primera declaración “….él se tambaleaba porque estaba muy alcoholizado, forcejeamos y él se cae al costado de la cama, yo agarré el arma…”. En otras palabras: se neutraliza al hombre que borracho cae al suelo luego del forcejeo y se toma el arma, que en esa situación jamás podría ser utilizada por el occiso. Aun habiendo comenzado la amenaza inmediata al bien jurídico, esa amenaza de agresión ilegítima inminente ya ha cesado. El concubino deja de tener posibilidades físicas de llevar adelante la agresión ilegítima y ha dejado de tener a su disposición los medios idóneos para hacerlo: el arma la había tomado la imputada (que bien podría no haber disparado), y así se neutralizó la agresión ilegítima que supone el art. 34 inc. 6 del CP. Pero la acción no terminó aquí. Aun así, KLS, que tenía el arma ya en su poder y con su concubino borracho en el suelo, le efectúa tres disparos en la cabeza. La acción de la homicida es claramente antijurídica a nuestro criterio. No había peligro próximo. Había desaparecido. Y aun en el marco de la violencia de género probada, es claro que la ley penal no legitima el ejercicio de actitudes vindicativas, y jamás puede ser lícita la acción cumplida cuando el peligro ya ha pasado&#9632;

(*) N. de R.- Fallo publicado en Semanario Jurídico Nº 2108 del 8/6/2017, p. 1001.; www.semanariojuridico.info

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