El delito de grooming o ciberacoso

“La explosión tecnológica no había eliminado la capacidad humana de cometer errores…” Noah Gordon, La Doctora Cole, Roca Editorial de Libros, Barcelona, 2011 Introducción El tema que se analiza en el presente trabajo, esto es, el “grooming”, “child grooming” o “ciberacoso”, es una de las consecuencias de la utilización de la tecnología como medio para lograr objetivos de índole delictiva. En la actualidad preocupa el aumento de la conducta delictiva antes referenciada, atento a la propagación de las redes sociales a nivel mundial y el acceso a éstas por parte de niños de cada vez más corta edad. Por tal razón, pretendemos analizar las diversas aristas que hacen a este delito desarrollando los distintos elementos que lo componen, las fases que atraviesa así como cuáles son los medios para prevenirlo.

Antecedentes normativos La Convención sobre los Derechos del Niño celebrada en el año 1989, de la Organización de las Naciones Unidas, que tiene jerarquía constitucional a tenor del art. 72, inc. 22 de nuestra Carta Magna, establece: “…Artículo 19: 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial…”. “…Artículo 34: Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) la incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) la explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos…”. El Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños frente a la explotación y abuso sexual, del año 2007, fue el primer tratado internacional en incluir el grooming en su contenido, atento el crecimiento de casos de abuso sexual, de los cuales resultaran víctimas menores de edad que previamente mantuvieron contacto con sus victimarios a través del ciberespacio. En el 2008, Argentina sancionó la ley 26388 y adaptó su legislación al “Convenio sobre Cibercriminalidad” realizado en Budapest en el año 2001. Luego, adhirió al mencionado Convenio. En el año 2010, España, a través de la Ley Orgánica 5/2010, incorporó al Código Penal el Capítulo II bis en el Título VIII del Libro II, destacándose el artículo 183 bis, regulador del delito de grooming. Canadá contempla el grooming en el art. 172.2 del Código Penal, denominando dicha conducta bajo el nombre de “luring a child” (atracción de un niño). En nuestro país, teniendo en cuenta los antecedentes aludidos, con fecha 13 de noviembre de 2013 el Congreso de la Nación sancionó la ley Nº 26904, promulgada por el Ejecutivo con fecha 4 de diciembre de 2013, la cual reza: “Artículo 1º - Incorpórase como artículo 131 del Código Penal el siguiente:‘Artículo 131: Será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma…”. A los fines de sancionar la ley referida, se tuvieron en cuenta los siguientes factores, a saber: • La especial situación de vulnerabilidad en que se encuentran los menores de edad y con relación al grooming particularmente, la franja entre 13 y 16 años. • La idea de lograr la protección integral de los menores. • Las posibilidades de que el autor se valga del anonimato y la creación de identidades alternativas. • La necesidad de una legislación clara que no deje márgenes de impunidad producto de la interpretación. • La realidad de la captación de menores, generando una relación de confianza que propicia un encuentro para consumar el abuso sexual. • El daño psicológico que se genera en los menores. • El riesgo de que se envíen fotografías inconvenientes.

Bien jurídico protegido Al encontrarse castigado el delito estudiado en el Capítulo IV Título III de nuestro Código Penal, más precisamente bajo el título de “Delitos contra la Integridad Sexual”, lo que se protege es la “intangibilidad o indemnidad sexual”, entendida ésta como el derecho al desarrollo de la sexualidad progresivo, libre de injerencias indebidas que pudieren torcer la evolución natural de ese aspecto de su personalidad. Teniendo en cuenta que las víctimas del delito son menores de edad (menores de 18 años de edad), lo que se pretende es proteger a dicha franja etaria, extremadamente vulnerable ya que no cuenta con madurez física, psíquica y sexual suficiente para poder decidir su propio plan de vida sexual, sin que pueda prestar su válido consentimiento en esta materia; como consecuencia, se encuentran expuestos a ser el objetivo principal de las acciones deliberadas llevadas a cabo por un adulto para, en un principio, establecer lazos de amistad, al tiempo que satisface sus deseos sexuales mediante el envío de material de contenido sexual por parte del menor o –lo que es peor– “preparar el camino” para lograr un encuentro posterior con fines sexuales.

Sujeto Activo Puede ser autor de la conducta delictiva cualquier persona (no requiere características especiales al respecto) con capacidad penal, es decir, mayores de 16 años de edad, atento lo establecido por la ley Nº 22278, a saber: “…Artículo 1º - No es punible el menor que no haya cumplido catorce (14) años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho (18) años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos (2) años, con multa o con inhabilitación…”.

Sujeto Pasivo Tal como lo hemos precisado, las víctimas de este tipo de conducta delictiva son los menores de edad. Se encuentra especificado en nuestro Código Civil, en su art. 126, qué se entiende por menor de edad, léase: “…Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de dieciocho (18) años…”.

Conducta Típica La acción reprochable al autor está dada por el contacto que establece el adulto con el menor de edad para ulteriores fines disvaliosos, entendiéndose por contacto, en este sentido, la comunicación existente entre el menor y el adulto, que, como requisito propio de este delito, deberá realizarse teniendo en cuenta alguna de las tres formas establecidas en el artículo 131, CP: a) Comunicación electrónica: Forma avanzada de comunicación utilizando las más sofisticadas tecnologías b) Telecomunicaciones: Técnica de transmitir un mensaje desde un punto a otro, normalmente con el atributo típico adicional de la bidireccionalidad. Proviene del griego tele, que significa distancia. Por tanto, el término telecomunicación cubre todas las formas de comunicación a distancia, incluyendo radio, telegrafía, televisión, telefonía e interconexión de ordenadores. c) Cualquier otra tecnología de transmisión de datos: es toda comunicación que tenga por objetivo la transferencia física de datos (un flujo digital de bits ) por un canal de comunicación punto a punto o punto a multipunto, pudiendo ser éstas de dos tipos: Trasmisión analógica: estas señales se caracterizan por el continuo cambio de amplitud de la señal. En una señal analógica el contenido de información es muy restringido; tan sólo el valor de la corriente y la presencia o no de ésta puede ser determinada. Transmisión digital: estas señales no cambian continuamente, sino que es transmitida en paquetes discretos. No es tampoco inmediatamente interpretada, sino que debe ser primero decodificada por el receptor. El método de transmisión también es otro: como pulsos eléctricos que varían entre dos niveles distintos de voltaje. En lo que respecta a la ingeniería de procesos, no existe limitación en cuanto al contenido de la señal y cualquier información adicional.

Fases del grooming En el delito bajo análisis pueden diferenciarse las siguientes etapas que atraviesa la relación entre la víctima (menor de edad) y el victimario (mayor de edad), a saber: 1. Inicio de la amistad: Es el comienzo de la relación, el primer contacto entre víctima y victimario, pretendiendo éste (haciéndose pasar por otro niño o niña generalmente) conocer sobre sus gustos, preferencias y/o datos personales, a los fines de crear un lazo de amistad, y con éste la confianza necesaria. 2. Consolidación de la relación: Incluye con frecuencia confesiones personales e íntimas entre víctima y victimario, consolidando la confianza ya obtenida y profundizando sobre su vida, gustos y costumbres. 3. Suministro de material sexual: Mediante diferentes tácticas, adaptadas a la personalidad de la víctima (seducción, provocación, comparación con otros menores o mostrando imágenes de contenido progresivamente más pornográfico), el victimario trata de conseguir que el menor lleve a cabo conductas con un claro contenido sexual, por ejemplo, desvestirse frente a la webcam de la computadora, enviarle fotografías selfies desnudo o tocando la zona genital, o que realice otro tipo de expresiones de connotación sexual. 4. Chantaje: Con el material comprometedor para el menor obtenido en la fase anterior, el victimario lo chantajea para obtener mayor cantidad de material, ya sea más fotos, transmisiones de tocamientos en las zonas pudendas en directo o bien lograr el encuentro físico entre ambos para abusar sexualmente de él.

Tipo Subjetivo El delito analizado es de tipo doloso; no admite que el autor pueda haber obrado con culpa. Sumado a ello, un elemento específico subjetivo: “la finalidad de cometer cualquier delito contra la integridad sexual”, el cual debe encontrarse presente en la ejecución de la conducta consciente y voluntaria por parte del autor al momento de contactarse con la víctima menor de edad.

Error Tanto el error excusable como el error inexcusable respecto de la edad del sujeto pasivo conducen a la atipicidad de la conducta delictiva, atento que esta figura no admite la culpa por parte del autor, como ya dijéramos.

Participación criminal Al tratarse de una figura delictiva que no limita la intervención del sujeto activo, en cuanto simplemente dispone que se trate de persona mayor de edad la persona que ejecute el acto, es posible la participación en sus diferentes alternativas, siendo éstas: coautoría, autoría mediata, instigación, complicidad necesaria y complicidad no necesaria.

Legislación provincial de prevención La Legislatura de la Provincia de Córdoba sancionó la ley Nº 10222/14, publicada en el Boletín Oficial con fecha 3/10/2014, que establece: “…Artículo 1º.- Créase, bajo la órbita del Ministerio de Educación de la Provincia de Córdoba, el “Programa de Concientización e Información para el uso responsable de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) y para la Prevención y cuidado frente al grooming ”. Artículo 2º.- Es competencia exclusiva del Ministerio de Educación de la Provincia de Córdoba, en el marco del Programa creado en el artículo 1º de esta Ley: a) La confección y difusión de recursos didácticos, bibliográficos y digitales que permitan conocer los riesgos y peligros relativos al uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación, tales como correos electrónicos, redes sociales, chats, juegos en línea y telefonía móvil, entre otros; b) La capacitación de docentes y alumnos del profesorado mediante talleres, seminarios y clases especiales orientadas a acompañar a los estudiantes, desde una mirada reflexiva, en el uso responsable de las Tecnologías de la Información y la Comunicación; c) La información y asesoramiento a las familias de la comunidad educativa, y d) El asesoramiento sobre el modo de actuar en caso de detección de posibles situaciones de grooming o uso irresponsable de las Tecnologías de la Información y la Comunicación. Artículo 3º .- Incorpórase a los diseños curriculares del Sistema Educativo Provincial la enseñanza del uso responsable de las Tecnologías de la Información y la Comunicación y de la prevención y cuidado frente al grooming . Artículo 4º .- Créase un sitio web con información útil para los usuarios-docentes, niñas, niños, adolescentes, padres y abuelos- referido a grooming y uso responsable de las Tecnologías de la Información y la Comunicación, con la finalidad de que obtengan material necesario, concientizador y preventivo respecto a la temática, permitiendo el ingreso reservado para efectuar consultas. Artículo 5º.- El Ministerio de Educación de la Provincia de Córdoba deberá incluir esta temática en todos los ambientes escolares y extraescolares donde se divulgue el uso pedagógico de las Tecnologías de la Información y la Comunicación. Artículo 6º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo Provincial.

De la Sota - Pregno - Arias Decreto Promulgatorio N° 1040/14”

Recomendaciones para la evitación del grooming 1) Enseñar a los menores los peligros de la Red y a no revelar datos personales a quienes hayan conocido por Internet. 2) Ubicar la computadora en un lugar de tránsito de la familia, desde donde se pueda ver las actividades que se realizan en ella, impidiendo –dentro de lo posible– colocarlo en la habitación de los menores. 3) Evitar que los menores chateen pasadas las 22.00. 4) No instalar una webcam en la computadora o, si se lo hace, restringir su uso con una clave. 5) Explicar a los menores que no utilicen nicks (sobrenombres usados en la web) que puedan llegar a dar a conocer su edad, como por ejemplo, Ceci10; Alejo1999, etc. 6) No aceptar ni agregar a desconocidos. El menor debe asegurarse si la persona que va a agregar es realmente un conocido. Para hacerlo puede preguntar a sus contactos si es conocido por ellos. 7) Por supuesto que es más que importante hablar con los hijos o amigos de que existen estos hostigamientos que se pueden encontrar en Internet y que, por tanto, en el momento en que detecten una situación de riesgo o en la que un tercero comience a solicitarles temas relacionados con aspectos sexuales, lo comunique inmediatamente.

Jurisprudencia Fecha: 23/12/2014. Partes: “Canario, José Antonio s/ hostigamiento sexual contra menores o grooming y abuso sexual con acceso carnal”. Tribunal: Tribunal de Juicio – Sala IV – Pcia. de Salta. Cita Online: AR/JUR/76639/2014. Publicado en: La Ley Online. El Tribunal condenó a siete años de prisión al acusado José Antonio Canario por encontrarlo penalmente responsable de haber cometido los delitos de hostigamiento sexual contra menores o grooming y abuso sexual con acceso carnal, en tanto se acreditó que mantuvo relaciones sexuales con una menor de 12 años, a quien previamente había contactado por Facebook, y asimismo hostigó sexualmente a una niña de 14 años con retraso madurativo a través de las redes sociales, en este caso, solicitando fotos, enviando mensajes y realizando propuestas deshonestas. Cabe aclarar que en la provincia de Córdoba es difícil encontrar jurisprudencia dado que se analiza una figura delictiva relativamente nueva, por lo que no se expedido aún tribunal alguno al respecto en la actualidad. Un hecho reciente tuvo como víctima a Micaela O., de 12 años de edad, oriunda de la ciudad de Bahía Blanca, quien luego de permanecer 30 días desaparecida apareció sin vida. Resultó de un engaño de parte de Jonathan Luna, de 26 años de edad, realizado a través de la red social Facebook. El victimario se hizo pasar por una niña de la misma edad de la víctima tiempo antes, con quien entabló una ficticia amistad. Escudado en perfil falso de Facebook, citó a Micaela para que se encontraran personalmente, a lo que ella accedió el mismo día de su desaparición. El asesino confesó luego que la había matado porque la menor no había querido mantener relaciones sexuales. Se descubrió más tarde que en su perfil falso se encontraba en contacto con numerosas menores de edad, probables víctimas futuras.

Conclusiones Tras este análisis, nos permitimos disentir respecto a la manera en que se incorporó al Código Penal de nuestro país. La conducta especificada en el art. 131, CP, “contactar a un menor por cualquiera de los medios o vías tecnológicas especificadas”, en sí misma es atípica, y mientras no traspase los límites de cualquiera de los delitos que protegen la integridad sexual, no puede ser punible en tanto sólo son actos preparatorios. Por ello, no puede contemplarse como una figura penal autónoma. Distinto hubiera sido el caso en que se hubiera reprimido la conducta del mayor de edad que, simulando o no ser menor de edad, tomara contacto por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos con un menor de 13 años y mantuviera diálogos o le hiciera relatos de contenido sexual. Por ello, más allá de la respuesta que debe brindar el Estado ante este tipo de delitos que surgen con la evolución tecnológica, lo cual torna más vulnerables a los sectores más débiles como son los menores de edad, son los padres quienes deben contribuir con el diálogo con sus hijos a la concientización sobre la existencia de estas prácticas de pedófilos, que se valen del anonimato que ofrecen hoy los medios tecnológicos. Nuestro país está obligado no sólo a legislar, sino que debe efectuar una campaña nacional para la concientización de niños y adolescentes acerca de la existencia y consecuencias del grooming . Se trata de llevar a la práctica programas que enseñen a los menores el valor y las consecuencias que pueden tener sus propias acciones, como se implementó en nuestra provincia a través de la ley referenciada. Evidentemente, nuestro Estado debe establecer políticas gubernamentales y públicas respecto de esta grave problemática y no sólo una política criminal. Esto se traduce en que las autoridades que ejercen el control social formal, también faciliten la prestación de adecuados recursos económicos y logísticos para su adecuada indagación, lucha y castigo. Ésta es –sin duda– una imperiosa exigencia que deviene de la plena aplicación de la Convención de los Derechos del Niño, pretendiendo dar respuesta inmediata al conflicto que se suscita y dejando de lado lo más importante que es concientizar a la sociedad de los peligros a los que se encuentran expuestos los más pequeños.

Bibliografía Balcarce, Fabián – Arocena, Gustavo; “Child grooming : Contacto con menores para fines sexuales”, Editorial Lerner, Córdoba, 2014. Balcarce, Fabián (Director); “Derecho Penal - Parte Especial – Libro de Estudio – Tomo I”, 4ª. edición, Editorial Advocatus, Córdoba, 2014. https://www.unicef.es/sites/www.unicef.es/files/convencion_derechos_nino_integra.pdf http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/220000-224999/223586/norma.htm (Ley Nº 26904) http://internet- grooming .net/&#9632;

El delito de grooming o ciberacoso

Are you sure want to unlock this post?

Are you sure want to cancel subscription?