Algunas cuestiones sobre forma de los contratos

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Concepto de forma. 3. Clasificación de las formas en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. 4. Conversión del negocio jurídico. 5. Conclusiones 1. Introducción El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, no contiene, en el tema referido a la forma, una norma similar al art. 1182 del C. Civil de Vélez, lo cual en rigor no presenta mayores problemas desde que corresponde aplicar a la especie –contrato– las normas relativas al género –acto jurídico–. De allí, entonces, que nuestro propósito es aludir al art. 285 que se encuentra en la parte general del nuevo ordenamiento sustancial, y lo disciplinado por el art. 1018 referido al otorgamiento pendiente del instrumento, a fin de analizar si existe una conversión del negocio jurídico (art. 383, CCCN), como algunos autores pregonan.

2. Concepto de forma La forma del acto jurídico (art. 259, CCCN) es aquel elemento que alude al modo en que se exterioriza o se expresa la voluntad, que resulta el elemento interno. Es necesaria la forma, porque mediante ella se configura el medio que muestra a la voluntad como realidad interna (psicológica). Esta realidad debe tener una expresión exterior, la cual se logra con la forma(1).

3. Clasificación de las formas A su vez, el modo de expresar la voluntad puede ser libre o impuesta. La primera, forma libre, es la consagrada en el art. 284 del nuevo Código Civil y Comercial cuando reza: “Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente…”. Ello significa que la forma debe estar presente en todos los actos jurídicos, diferenciándose en algunos supuestos, así, cuando el ordenamiento jurídico considera que debe predeterminar los modos en que la voluntad del agente debe manifestarse (forma impuesta). Tanto aquella como ésta son legales; lo que ocurre es que las partes intervinientes del negocio jurídico pueden elegir la forma que estimen para la exteriorización de la voluntad vertida en el acto celebrado. De alguna manera, el principio sentado en el art. 248 del nuevo ordenamiento se reitera en el art. 1015 cuando se dice, aludiéndose a los contratos: “son sólo formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada”. Teniendo presente el principio de libertad contractual, la libertad de formas se muestra como una consecuencia lógica de aquella libertad. Ahora bien, sin perjuicio del principio de libertad de formas, éste no es absoluto y a veces resulta que el propio ordenamiento, en busca de mayor seguridad o certeza, impone al acto que los intervinientes celebran una determinada forma que ellos deben cumplir a fin de otorgar validez a dicho negocio jurídico. Lo expuesto precedentemente se encuentra regulado en el art. 285 cuando se dice: “Forma Impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad”. Del artículo transcripto se desprende claramente que hay una exigencia ineludible para las partes que celebran el acto jurídico, cuando el ordenamiento les pide que lo hagan bajo determinada forma, ya que, de no cumplirse, el negocio es nulo. Se trata de una forma impuesta absoluta; pero, además, cabe la posibilidad cierta de que la inobservancia de la forma produzca un efecto diferente al que previeron las partes, produciendo lo que algunos autores llaman la conversión del acto jurídico (art. 348, CCCN), lo cual, a nuestro juicio, no es así por las razones que más abajo exponemos. Concordante con la primera parte del art. 285 del flamante cuerpo legal, se encuentra el art. 1018 que reza: “Otorgamiento pendiente del instrumento. El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad…”. En el Código de Vélez el art. 1184 mencionaba los contratos que debían ser hechos por escritura pública, y los arts. 1185 y 1187 fijaban el alcance que tenía la solemnidad en las hipótesis que regulaban. En pocas líneas, estos dispositivos legales sentaban como regla general que cuando la ley indicaba una forma para cierto contrato y ella no se respetaba por los intervinientes, el acto no quedaba perfeccionado como tal, sino como un contrato que las partes se obligaban a seguir con la forma indicada en el artículo. A mayor abundamiento, que el contrato celebrado no tuviera las formas exigidas por el ordenamiento y que como tal no se encontrara perfeccionado, significaba que dicho convenio no era apto para producir los efectos para los cuales ese contrato había nacido; no podía cumplir con los efectos propios y, sin embargo, el ordenamiento no le privaba de todos ellos; no era suprimido (el acto jurídico) por esa inobservancia del mundo jurídico. Ocurría que lo que había era un contrato preliminar en el cual las partes se obligaban a cumplir con las formas previstas en la ley, para que así quedara perfeccionado el que originariamente habían celebrado(2). En el nuevo ordenamiento, concordante con el art. 1018, se regulan supuestos donde la forma está impuesta de tal modo que, si no se respeta, el contrato resulta inválido. Así, verbigracia, el art. 1552 expresa que “deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las prestaciones periódicas o vitalicias”; por su parte, el art. 1643 expresa que la transacción debe ser realizada por escrito. Se advierte fácilmente que de la letra del art. 1018 del nuevo Código Civil y Comercial se desprende que no resulta aplicable la obligación de hacer cuando el contrato requiere una forma impuesta absoluta, como es el supuesto del art. 1552 del nuevo ordenamiento. La novel legislación deja de lado la clásica distinción entre forma ad solemnitatem y ad probationem, tesis ésta que indicaba que los actos sujetos a la forma ad probationem eran aquellos en donde este elemento era exigido solamente a los fines de la prueba, por lo que su inobservancia no producía la invalidez del negocio que se apartaba de ella(3). Lo que sucede es que, cuando el ordenamiento sustancial impone una determinada forma, es porque el acto, debido a la importancia que tiene para las partes otorgantes, ese elemento es inexcusable, no puede dejar de observarse, so pena de que el negocio no pueda cumplir con los efectos para los cuales nació y resulte inválido. Mientras que, si se trata de aquellos actos también formales pero en donde la forma es relativa, esto es, el incumplimiento de ella impide asignarle al acto o negocio la totalidad de los efectos para los cuales se otorgó, aparecerán íntegramente cuando se respete la forma que se indica para el negocio. Como se ve, en aquellos actos, la falta de cumplimiento del elemento forma conduce de la mano a la invalidez del negocio, sin posibilidad alguna de que pueda a posteriori solucionarse esa anomalía; en tanto que a los contratos sujetos a una forma relativa, les queda la posibilidad de cumplir con los efectos para los cuales nacieron, si se perfecciona el contrato definitivo según la forma que deba llevar. En ese último supuesto, la inobservancia deja al acto celebrado como un contrato preliminar que obliga a los intervinientes a cumplir con una obligación de hacer(4).

4. Conversión del negocio jurídico Este remedio técnico que el nuevo ordenamiento consagra en el art. 384, requiere entre sus presupuestos que exista un acto jurídico nulo y, no obstante ello, puede convertirse en otro válido si contiene los elementos de otro acto jurídico cuya eficacia tiene un radio de alcance menor. A ello, el novel dispositivo legal recién aludido requiere la faz subjetiva para que se pueda dar este remedio, cual es que las partes hubieran querido la validez del acto sucedáneo (requisito subjetivo). En rigor, bastaba con el requisito objetivo para regular esta figura, ya que tener en cuenta si las partes hubieran querido el acto, conduce a un examen harto difícil para el juez interviniente. Es que la voluntad que debe buscar el juzgador no es una hipotética, porque ello sería una actividad inútil, desde que no fue la voluntad que otorgaron las partes al celebrar el negocio jurídico que a posteriori fue declarado nulo(5). Bueno es recordar que en los fundamentos del nuevo Código Civil y Comercial, la Comisión redactora dijo, respecto de la conversión, que se adoptó la dirección subjetiva de los Códigos alemán (art. 40), italiano (1424), portugués (art. 293) y griego (art. 182), para lo cual su configuración exige que el acto inválido reúna los requisitos de forma y sustancia de otro acto jurídico (requisito objetivo), y que las partes hubieran querido el otro acto de haber previsto la invalidez (requisito subjetivo), aclarando que se trata de reconstruir una voluntad hipotética –y no real–. Es decir, esta referencia a las razones que tuvo la Comisión redactora al exigir que la conversión se constituyera con requisitos objetivos-subjetivos, deja de lado la corrección de calificación como tesis objetiva. A ello se añade que reconstruir la voluntad conjetural de las partes otorgantes coloca al magistrado fuera del análisis que debe realizar de la voluntad efectivamente prestada por las partes. Si del acto declarado inválido se advertía la existencia de otro que reunía los requisitos de fondo y forma, es la voluntad de las partes vertida al concertar ese acto jurídico la que debe encarecerse, en vez de tener en cuenta –el juez– una voluntad hipotética que no fue la que las partes intervinientes tuvieron presente al momento de otorgar el acto. No es aquí el lugar para profundizar en esta figura ni entrar al análisis de las diversas clasificaciones. La finalidad, en todo caso, es mostrar que en donde algunos autores consideran que se da la conversión, en rigor de verdad, a nuestro juicio, ello no ocurre, referido al supuesto del cual partimos (arts. 285 y 1018, CCCN). Este cambio de un negocio jurídico, en especial un contrato, que produce efectos distintos, se apoya en el principio de conservación. Es que en aquellos casos donde se advierte una formalidad relativa, no se producen los efectos propios para los cuales se concertó el acto jurídico, pero obliga a las partes a realizar el acto en la forma que exige el ordenamiento jurídico(6). En rigor, puede notarse que no se está ante verdaderos supuestos de conversión (art. 384, CCCN), dado que no hay otro negocio después de que el efectuado por las partes fuera declarado inválido. De lo que se trata, en el supuesto que estamos analizando, (acto sujeto a formalidad relativa) es del mismo negocio; no hay cambio, ni otro acto jurídico. Por el contrario, las partes no pretenden convertir un acto en otro al cumplir con la obligación de hacer que nació de aquel negocio jurídico (contrato) que no tenía la forma exigida por el ordenamiento sustancial(7). Es que conforme los arts. 285 y 1018 del nuevo Código Civil y Comercial, en rigor, la parte persigue la acción para obtener el cumplimiento en contra de la otra, no la conversión de un acto jurídico nulo en otro válido. No se configura en la especie ni una conversión formal ni material, ya que la actividad del juzgador, frente a la acción de cumplimiento impetrada por una de las partes del negocio en contra de la otra, no es la de calificar el “nuevo acto jurídico”, distinto del acto inválido por ausencia de forma relativa exigida por la ley.

5. Conclusiones 5.1. En el nuevo Código Civil y Comercial se puede hablar de una forma impuesta absoluta y de una forma impuesta relativa. 5.2. El incumplimiento de la forma impuesta absoluta torna inválido al negocio jurídico que no respetare esa exigencia. 5.3. El incumplimiento de la forma impuesta relativa no trae aparejada la invalidez del acto jurídico, sino que surge una obligación de hacer a cargo de las partes. 5.4. En el art. 384 del nuevo Código Civil y Comercial se reguló la conversión del acto jurídico. 5.5. El requerimiento del cumplimiento de la obligación de hacer por una de las partes del negocio no importa conversión del acto jurídico en los términos del art. 384 del novel ordenamiento sustancial.

*) Magistrado. Vocal Cám. 1a. CCCba. 1) Betti, E., Teoría General del Negocio Jurídico, trad. R. Martín Perez, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 97. Este jurista italiano expresa, refiriéndose a la forma del negocio jurídico, que es el “modo como se presenta a la percepción de los demás y se torna socialmente reconocible”; Von Ihering, R., El espíritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, t. III, trad. Enrique Príncipe y Satorres, De Baylli. Bailiere Hijos, Madrid, 1989, p. 187.

2) Aparicio, J. M., Contratos, Hammurabi, t. 3, Bs. As., 2012, p. 53; Cifuentes, S, Negocio Jurídico, Astrea, Bs. As., 2004, pp. 234/36.

3) Salvat, R., Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuentes de las Obligaciones, t. I, act. Arturo Acuña Anzorena, TEA, Bs. As., 1957, p. 118, num. 128; Spota, A. G., Instituciones de Derecho Civil. Contrato, vol. III, Depalma, Bs. As., 1975, p. 108, num. 403/04. 4) Aparicio, J. M., op. cit., p. 55; Novillo Saravia, L., “Las formas en el derecho civil argentino” en Estudios en Homenaje a don Dalmacio Vélez Sársfield, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1950, p. 626.

5) Betti, E., op. cit., p. 376; Brebbia, R, Hechos y Actos Jurídicos, t. II, Astrea, Bs. As.,1995, p. 675; en contra, Aparicio, J. M., op. cit., p. 57. 6) Art. 1187 del Código Civil derogado: “La obligación de que habla el artículo 1185 será juzgada como una obligación de hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses”, similar al actual art. 1018 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. 7) Cifuentes, S., op. cit., p. 257; Masnatta, La conversión del acto jurídico nulo, ED. 27-413: Brebbia, R., op. cit., p. 683/84; Compagnucci de Caso, R.,Negocio Jurídico, Astrea, Bs. As.,1992, p. 571; en contra: Rocca, R. L., “Impacto del Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación sobre la regulación legal del contrato”, en Revista de Derecho Privado. Directores G. Caramelo – S. Picasso. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Infojus. Año II, Número 4, p 31, esp. p. 46 y ss.&#9632;

Algunas cuestiones sobre forma de los contratos

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