¿Puede el Congreso Nacional conceder a las Provincias la facultad de dictar normas de carácter sustancial? Protección de la vivienda, prescripción liberatoria, responsabilidad del Estado y los funcionarios públicos

I. Reparto de competencias legisferantes entre la Nación y las Provincias No hay duda alguna de que a la Nación le corresponde, a través del Congreso Nacional, dictar las normas de fondo, tal como resulta del art. 72, inc. 2º, Const. Nac. Así lo dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la primera oportunidad en que declaró la inconstitucionalidad del art. 58, Const. Prov. y la LP 8067 –fallo que por lo conocido no merece cita–, recordando que en virtud de aludirse en el citado art. 72, inc. 2º a los Códigos Civil y Comercial, ello implica el poder exclusivo y excluyente de regular las relaciones entre acreedores y deudores (1). Por cierto, esa exclusividad alcanza a todo el contenido de esos códigos, pero a los fines de este trabajo nos limitaremos a lo indicado. Además, tratándose de un poder delegado por las Provincias a la Nación, no puede ser ejercido por las primeras, como expresamente lo dispone el art. 126, Const. Nac., mentando concretamente los Códigos Civil y Comercial. Luego, el Congreso no puede conceder facultad alguna que le corresponda privativamente. Si lo hace, viola los arts. 72, inc. 2º y 126, Const. Nac., y además el principio de igualdad ante la ley (art. 16), pues si las normas de fondo, por lo expuesto, deben ser únicas en todo el territorio nacional (2), permitir a las provincias que también las dicten llevaría a una diversidad de disposiciones que harían que frente a situaciones semejantes la solución jurídica pudiera ser distinta según la jurisdicción que deba juzgarla.

II. Protección de la vivienda A partir del art. 244 el Código Civil y Comercial organiza un sistema de protección de la vivienda que sustituye, mejorándolo, al bien de familia regulado por la LN 14394, pero manteniendo la necesidad de la inscripción registral. El primer párrafo in fine precisa: “Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales”. Con base en ello se ha dicho que quedan comprendidos los arts. 456 y 522, CCC (3), cuando el segundo párrafo del primero dice: “La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro”, y de modo semejante el tercer párrafo del art. 522 expresa: “La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la unión convivencial, excepto hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro”. Estimamos que, en realidad, la referencia debe ser entendida a lo dispuesto en otros ordenamientos, puesto que las demás disposiciones del mismo Código valen por sí mismas. En este sentido se tiene, por ejemplo, la inembargabilidad de la vivienda única adquirida con un préstamo del Banco Hipotecario (art. 34, LN 22232). También se ha incluido la inembargabilidad de la vivienda única regulada por la LP 8067 –modificada por la LP 8998– y la LP. 9724, que reiterando leyes anteriores vienen prorrogando, año a año, la inejecutabilidad de la vivienda única, en la inteligencia de que el art. 244 “deja a salvo las normas provinciales sobre el tema”, al señalar “otras disposiciones legales” (4). Por lo expuesto en I. no compartimos el criterio. De todos modos, nos parece que los arts. 456 y 522 otorgan suficiente protección automática, al menos para el matrimonio y la unión convivencial, pero lo más conveniente, para terminar de una vez por todo con estas cuestiones, hubiera sido que el Código declarara, lisa y llanamente, la inembargabilidad de la vivienda única. III. Plazos de la prescripción liberatoria El art. 2532, CCC, dispone: “En ausencia de disposiciones específicas, las normas de este Capítulo son aplicables a la prescripción adquisitiva y liberatoria. Las legislaciones locales podrán regular esta última en cuanto al plazo de tributos” y el art. 2560, “El plazo de la prescripción es de cinco años excepto que esté previsto uno diferente en la legislación local”. Como se advierte, mientras que el primero faculta a las Provincias a establecer el plazo de prescripción de los tributos, el segundo lo permite respecto de cualquier clase de obligación (5). Con fundamento en esas normas, el Juzgado de Ejecuciones Fiscales Nº 2 de Córdoba consideró que ya no podía ser tachado de inconstitucional el art. 112, Código Tributario, que establece que el cómputo del plazo comienza el 1º de enero del año siguiente al de aquél en que el tributo era exigible (6). Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, no parece que las citadas normas autoricen tal interpretación. Ello así porque lo que permiten es establecer un plazo diferente al fijado en el Código Civil y Comercial, pero no a modificar la forma en que está regulado el inicio del cómputo, que de acuerdo con el art. 2554 “…comienza el día en que la prestación es exigible”, y la exigibilidad de los tributos se produce al vencimiento del plazo para su pago (7). Por otro lado, volvemos a recordar lo dicho más arriba (I.). El tribunal actuante no ha reparado en que si bien es cierto que “la ley nacional reconoce la competencia de la legislación provincial”, el Congreso carece de la potestad de llevar a cabo esa inconstitucional delegación. Tan grosera violación es suficiente para la descalificación de esa graciosa autorización, que puede llevar, además, a un verdadero “caos institucional” pues en algunas provincias “los municipios tienen autonomía institucional y podrían decretar sus propios plazos de prescripción” (8). Pero el mayor dislate es el del art. 2560, ya aludido, que, como se adelantó, permite a la legislación local modificar el plazo general de la prescripción liberatoria de cinco años.

IV. Responsabilidad –o mejor dicho, irresponsabilidad– del Estado y los funcionarios 1. El disparate más grande de la reforma, introducido por el Poder Ejecutivo, lo constituyen los arts. 1764 a 1766 que excluyen al Estado y a los funcionarios públicos de las disposiciones del Código sobre responsabilidad y derivan ésta a “las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda”, habiéndose dictado en el orden nacional la ley 26944 (9). No nos referiremos aquí a esa ley, salvo con relación a los aspectos relacionados con el título de esta nota, que ya ha sido suficientemente analizada y criticada (10). 2. En primer lugar corresponde señalar que lo dicho en I. es plenamente aplicable respecto del art. 11 de la ley: “Invítase a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a los términos de esta ley para la regulación de la responsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos” (11), esa delegación es claramente inconstitucional. Sin hablar del caos legislativo que puede producirse con cada provincia, y aun cada municipio, dictando su propia normativa. Cabe señalar, de paso, que el recordado art. 11 habla, exclusivamente, de “responsabilidad estatal”, de modo que con relación a los funcionarios y agentes públicos no hay adhesión posible, quedando como única alternativa establecer directamente el régimen a regir. Volviendo a lo de la multiplicidad legislativa, peor aún que el casi seguro desorden se presentaría si no dictan la propia o no adhieren a la ley nacional. Dice al respecto Marcellino (12) que la legislación local que no respete “los parámetros de resarcimiento que emanan del sistema general de daños y que están protegidos constitucionalmente” no será válida. No puede sino coincidirse, pero en este mundo del revés no es de descartar que ello ocurra. Recuérdese que el art. 30, LP. 9504, llegó al extremo de disponer “Establécese que el funcionario público que resulte destinatario de un mandamiento judicial que ordene la toma de razón de un embargo preventivo, ejecutorio o cualquier otra medida precautoria ordenada sobre recursos presupuestarios en cuentas del sector público provincial, deberá sustraerse de cumplirla para no quedar incurso en la figura de incumplimiento de los deberes de funcionario público tipificado en el artículo 248 y concordantes del Código Penal, ya que su ejecución comportará la comisión de un acto prohibido por una ley de orden público”. Esto es, se amenaza al funcionario público que, cumpliendo con su deber, acata una orden judicial, con ser reo del delito de violación de los deberes del funcionario público. ¡¡Realmente insólito!!! Si se llegó a semejante atentado al más elemental sentido común, puede esperarse cualquier cosa, como por ejemplo, reintroducir el requerimiento administrativo previo que en otros tiempos era menester agotar para accionar contra el Estado; o colmo de los colmos, que sea necesaria autorización legislativa, como solían exigir constituciones provinciales del siglo XIX. 3. En relación con la prescripción, dice Marcellino (13) que la legislación local no podría establecer plazos inferiores a los tres años por ser “instituto propio del derecho de fondo”, pero no faltará quien entienda que el art. 2560, CCC (II.), faculta a disminuirlo. 4. Por último, quizás uno de los aspectos más irritantes es la prohibición de imponer sanciones pecuniarias disuasivas tanto al Estado como a los funcionarios, que ya tiene antecedentes previos (14). Justamente, lo prohibido sería el medio más efectivo para que los funcionarios públicos hagan lo que deben hacer, pues acudiendo al dicho popular, el órgano que más duele al hombre es el bolsillo. Especialmente si se lo impone a aquéllos y no al Estado, ya que en este caso lo terminamos pagando todos. La desidia y negligencia es legendaria, al punto que ha sido necesario legislar todo un proceso: el amparo por mora de la administración pública, para que los actos que les competen sean cumplidos. Aquí también otro gallo cantaría si las costas las soportara el incumplidor y no el Estado&#9632;

(1) Parellada, Carlos A., en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, T. X, Director Ricardo Luis Lorenzetti, p. 228. (2) Por más que se trate de un país teóricamente federal, así lo dispone la Constitución. Amén de que el federalismo imperante casi no sirve más que para oponer excepciones de incompetencia. Así como se dice que Dios está en todas partes pero atiende en Buenos Aires, la chequera también está ahí. (3) Pandiella, Juan, en Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado - Directores Lidia Garrido Cordobera-Alejandro Borda-Pascual E. Alferillo, T. I, art. 244, Nº 1, p. 273. (4) Zalazar, Claudia Elizabeth, “Protección de la vivienda en el nuevo Código Civil y Comercial”, La Voz del Interior, 19/10/2015, p. 8ª. En sentido semejante Rubén Atilio Remigio, “La protección de la vivienda en el nuevo Código Civil y Comercial”, en Semanario Jurídico, Nº 2007, p. 889 y ss. (5) Alferillo, Pascual, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, T. XI, Director Ricardo Luis Lorenzetti, p. 353. (6) Comercio y Justicia, 19/10/ 2015, p. 10A. [N. de E.-Vide asimismo Semanario Jurídico Nº 2030, 12/11/2015] (7) En contra, Jorge Miguel Flores, “Prescripción liberatoria en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Una vuelta al federalismo”, en Semanario Jurídico, Nº 2008, p. 915. (8) Alferillo, XI, p. 353. Peligro que reconoce Flores, p. 915cit. (9) Esto hubiera sido impensable en tiempos verdaderamente republicanos, pero plenamente factible con mayorías oficialistas adocenadas que obedecen ciegamente –aplaudidores profesionales además– las órdenes que descienden del Olimpo presidencial. (10) Vaya por vía de ejemplo: Pablo Agüero Piñero, “Responsabilidad del Estado: algunas reflexiones ante el dictado de la ley 26.944”, en Foro de Córdoba, Nº 174, p. 15 y ss.; Leonardo Marcellino, “Comentario a la nueva ley de responsabilidad patrimonial del Estado y del funcionario y agente público. Ley 26.944”, en Foro de Córdoba, Nº 175, p. 15 y ss., y sus citas. Sólo agregaremos que estamos convencidos de que la finalidad principal era proteger a los funcionarios, pero como quedaba muy evidente si solamente se contemplaba a ellos se agregó el Estado. (11) Agüero Piñero, 9.f., p. 34-37; Pascual Alferillo, en Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Directores Lidia Garrido Cordobera-Alejandro Borda-Pascual E. Alferillo, T. II, art. 1765, p. 1096-1097. (12) X, p. 42-43. (13) IX., p. 41. (14) Agüero Piñero, 9.c., p. 30.

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