<?xml version="1.0"?><doctrina> <intro></intro><body><page><bold>1. Introducción</bold> El presente trabajo tiene por finalidad presentar los posibles cruces entre el principio de autonomía progresiva y la nueva legislación civil y comercial; es decir, enumerar, sin pretensiones de agotar todas las situaciones posibles, qué actos pueden realizar las personas menores de edad: a) por sí solas; b) con el asentimiento de uno de sus progenitores; c) con el de ambos y d) en su defecto, dada la subsidiariedad de la injerencia estatal, con la intervención del Ministerio Público, de conformidad con las facultades otorgadas en el ámbito extrajudicial o judicial por el art. 103 del Código Civil y Comercial (en adelante CCyC). En la nueva etapa inaugurada el 1/8/2015, nos proponemos colaborar con la correcta interpretación y aplicación de las disposiciones que regulan el ejercicio de ciertos actos, de mayor o menor trascendencia, que involucran de manera directa a niños, niñas y adolescentes en el ámbito de los derechos personalísimos, del derecho de familia y del civil patrimonial. Ciertamente, los debates interpretativos más encendidos pueden darse en el marco del art. 26 dedicado, precisamente, al “Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad” disponiéndose que <italic>“La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”</italic>. El gran abanico de actos que compromete el derecho a la salud de niños, niñas y adolescentes interpelado de manera constante por la noción de dinamismo, ínsita en toda cuestión que compromete el campo de la bioética, obligó a la legislación civil y comercial a adoptar un criterio flexible, para lo cual se debió apelar a los llamados “conceptos jurídicos indeterminados”, como tratamientos “invasivos” y “no invasivos” o que “provocan un riesgo grave en su vida o integridad física”. Al respecto, cabe recordar que la protección del más débil es uno de los valores subyacentes en el CCyC; en variados supuestos, especialmente los que comprometen la salud de esas personas vulnerables, esa protección requiere autorizar a la persona menor de edad la realización de ese acto y evitar la judicialización. Así, por ejemplo, solicitar la presencia de un progenitor para entregar un preservativo a un adolescente constituye una solución que atenta contra el reconocimiento del adolescente como sujeto de derecho, contra la satisfacción de su derecho a la salud y, a la par, configura una clara violación al principio de autonomía progresiva de raigambre constitucional y convencional (conf. Convención sobre los Derechos del Niño reafirmada en el ámbito nacional por la ley 26061 y 25673 y su reglamentación (art. 4 del decreto nacional 1282/2003) y una gran cantidad de legislaciones locales que han avanzado en el mismo sentido en que lo hace el CCyC). A fin de comprender con mayor precisión las razones por las cuales se arriba a las conclusiones que se vuelcan o explicitan en un cuadro sinóptico de fácil lectura, no se deben perder de vista los principios que rigen las relaciones entre padres e hijos en el CCyC. En este sentido, la figura de la “responsabilidad parental” se edifica sobre la base de los siguientes ejes señalados en el art. 639: “a) el <italic>interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez”</italic>. El entrecruzamiento central y general entre los arts. 26 y 638 se complementa con dos artículos que constituyen el nudo gordiano o columna vertebral de la regulación del derecho privado contemporáneo; nos referimos a los arts. 1 y 2, en especial, este último, referido a la “Interpretación”. En el contexto de mayor complejidad y riqueza que muestra la legislación civil y comercial para estar a tono con el avance permanente de la ciencia y su impacto directo en la realidad social, también se deben tener presentes las legislaciones locales que se interesan por regular el ejercicio de derechos personalísimos relativos a la salud de personas menores de edad. Al respecto, el interrogante gira en torno a cuál sería la regulación que cabría aplicar. Por ejemplo, en materia de cirugías estéticas no reparadoras, la ley 2541 de La Pampa sancionada en 2009 establece la obligatoriedad de realizar una evaluación psicofísica completa a todos los menores de 18 años a quienes se les practiquen cirugías del orden estético únicamente, por parte de cualquier profesional de salud. En cambio, la ley 8422 de La Rioja del 2008 y la ley 5927 de Corrientes de 2009 prohíben la promoción de prácticas médicas de implante y/o cirugías estéticas a personas menores de edad. Otro ejemplo claro se observa en el tratamiento legal de las prácticas de tatuajes y colocación de piercings. La ley 7635 de San Juan del 2005 dispone en su art. 4: “La práctica de tatuajes sobre la piel y la colocación de <italic>piercing</italic> no podrá efectuarse en menores de dieciocho (18) años de edad, sin la autorización previa de los padres y/o tutores”. Aquí se habla en plural de “padres” por lo cual se necesitaría el consentimiento de ambos. ¿Esta normativa está a tono con lo dispuesto en el CCyC? La respuesta a estos interrogantes no debe perder de vista las normativas internacionales que guiaron al CCyC. Adviértase que el art. 26 se refiere al “cuidado del propio cuerpo” y a la par, el equilibrio es la idea central que domina la Convención desde que tan contrario al ansiado “interés superior del niño” es restringir el ejercicio de ciertos derechos cuando los niños o jóvenes están en condiciones de hacerlo, como permitirlos cuando todavía no lo están. Sobre las bases de estas normas, principios y consideraciones se ha elaborado un cuadro sinóptico en el que se contemplan, insistimos, de manera meramente enunciativa, algunos de los tantos actos que afectan de manera directa a niños, niñas y adolescentes, indicándose cuál sería la interpretación correcta a la luz de esos principios y reglas. <bold>3. Bibliografía base</bold> BURGUÉS, Marisol, NAVARRO, Ernesto M., “Un precedente que arroja luz sobre el derecho a la identidad de género y su acceso en el caso de los niños, niñas y adolescentes”, en RDF 2014-I-76 y ss. CARAMELO, Gustavo, “Los niños y el consentimiento informado para la práctica de tratamientos médicos y ensayos clínicos”, Revista Derecho Privado, año I, Nº 1, Ediciones Infojus, ps. 73. CIRUZZI, María Susana “La experiencia interdisciplinaria en el proceso de consentimiento informado de niños, niñas y adolescentes en el espacio sanitario.” FERNÁNDEZ, Silvia (Directora) Tratado de derechos de niños, niñas y adolescentes. Abeledo Perrot, Bs.As., T. I. p 355. Comité de los Derechos Niño, Observación General 4 (2003), La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño, U.N. Doc. CRC/GC/2003/4. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 12 (2009) sobre el derecho del niño a ser escuchado, CRC/C/GC/12 - 1/7/2009. Comité de los Derechos Niño, Observación general 15 (2013) sobre el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 24). CRC/C/GC/15, DE LA TORRE, Natalia “La protección de derechos de niñas, niños y adolescentes en el ámbito registral”, FERNÁNDEZ, Silvia, Tratado de derechos …cit. T. III, p. 1291. FAMÁ, M. V., “Autonomía progresiva del niño en la toma de decisiones sobre su propio cuerpo”, RDF 57-5, 2012. Cita online: AP/DOC/4134/2012. FERNÁNDEZ, Silvia, “Los derechos de niños y adolescentes en el ámbito de la salud y del cuidado del propio cuerpo. 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Preservativos y anticonceptivos - Art. 26 tercer párrafo - Adolescentes de 13 a 16, presunción de autonomía, acto no invasivo 6. Sutura -Art. 26 tercer párrafo - Adolescentes de 13 a 16, presunción de autonomía, acto no invasivo ACTOS NORMATIVA CONSIDERACIONES/ARGUMENTOS 7. Colocación de yeso o bota por -Adolescentes de 13 a 16, presunción de esguince o fractura - Art. 26 tercer párrafo autonomía, acto no invasivo 8. Colocación de DIU - Art. 26 4º párrafo - Adolescente de 13 a 16, consentimiento adolescente- asentimiento de uno de los representantes legales, actos invasivos 9. Operación quirúrgica (tratamiento oncológico, - Adolescente de 13 a 16, consentimiento operación riesgosa) - Art. 26 4º párrafo adolescente-asentimiento de uno de los representantes legales, actos invasivos 10. Actos no invasivos e invasivos de cuidado al propio cuerpo -Art. 26 última parte - Adolescente 16 a 18, sólo su consentimiento 11. Operación mutilante - Excede el campo del cuidado -Mayoría de edad. Menor de edad: Consentimiento (ej, cambio de sexo) del propio cuerpo de la persona menor de edad + autorización judicial 12. Tratamientos integrales - Consentimiento de la persona menor de edad hormonales - Art. 5 y 11, ley 26743 que cuenta con edad y grado de madurez y asentimiento de ambos progenitores 13. Bloqueadores hormonales -,- - A partir de los 10 años con su consentimiento y asentimiento de ambos progenitores (1) 14. Ligadura de trompas o vasectomía - Excede el campo del cuidado del propio cuerpo - Mayoría de edad 15. Cirugía estética no reparadora - Excede el cuidado del propio cuerpo - Mayoría de edad 16. Cirugía estética reparadora - Art. 26 4º párrafo - Adolescente de 13 a 16, su consentimiento y asentimiento de uno de los representantes legales, actos invasivos 17. Cirugía estética reparadora - Art. 26 últ. párrafo - Adolescente de 16 a 18, sólo su consentimiento 18. Tatuaje/piercing -Art. 26 4º párrafo. Art. 26 última parte - 13 a 16 su consentimiento y asentimiento de uno de los representantes legales y 16 a 18 consentimiento sólo adolescente 19. Donación de sangre - Ley especial a partir de los 16 años -Adolescentes de 16 años con su solo consentimiento 20. Interrupción del embarazo - Art. 26 4º párrafo. Art. 26 última parte - Adolescente a partir de los 16 años, con su solo consentimiento. Antes de los 16 años se necesita el asentimiento de alguno de los representantes legales. Si este adolescente por alguna razón fundada se niega a que se le informe a sus progenitores, debe intervenir el Ministerio Público de conformidad con lo dispuesto en el art. 103 (2) 21. Ser donante de material genético - Excede el cuidado del propio cuerpo. Ley 26862 y proyecto de ley especial aprobado en Diputados del 12/11/2014 - Mayoría de edad 22. Criopreservar material genético - Adolescente: consentimiento del adolescente y para casos de oncofertilidad - Art. 26, 4º párr. asentimiento de uno de los representantes legales. Menor de 13 años: consentimiento de uno de los representantes legales e información a la persona según edad y grado de madurez (ley derechos de los pacientes y decreto 1089/2012) 23. Ser parte en - Menor de 13 años: consentimiento de uno de los investigaciones médicas -Excede el cuidado del propio cuerpo representantes legales e información a la persona según edad y grado de madurez (ley derechos de los pacientes y decreto 1089/2012). De 13 a 16: consentimiento del adolescente y asentimiento del progenitor. De 16 a 18: consentimiento del adolescente y asentimiento del progenitor. ACTOS NORMATIVA CONSIDERACIONES/ARGUMENTOS 24. Negativa a someterse a transfusión (Testigos de Jehová) o a intervenciones que ponen en riesgo la vida. - Excede el cuidado del propio cuerpo - Autorización judicial 25. Negativa a someterse a transfusión - Adolescentes de 13 a 16 años: Consentimiento y (Testigos de Jehová) o a intervenciones asentimiento de uno de los representantes legales. que NO ponen en riesgo la vida - Art. 26 4º párrafo . Art. 26 última parte Adolescentes de 16 a 18: su consentimiento 26. Ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante - Art. 15, ley 24193 - Mayor de edad 27. Implantación de médula ósea - Art. 15, ley 24193 -"(...)Los menores de dieciocho (18) años – previa autorización de su representante legal – podrán ser dadores sólo cuando los vincule al receptor un parentesco de los mencionados en el citado precepto . El consentimiento del dador o de su representante legal no puede ser sustituido ni complementado; puede ser revocado hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica, mientras conserve capacidad para expresar su voluntad, ante cuya falta la ablación no será practicada". 28. Ablación de órganos o - Art. 19 bis ley 24193 según - "La ablación podrá efectuarse respecto de toda persona materiales cadavéricos modificación de la ley 26066 capaz mayor de 18(dieciocho) años que no haya dejado constancia expresa de su oposición a que después de su muerte se realice la extracción de sus órganos o tejidos, la que será respetada cualquiera sea la forma en la que se hubiere manifestado". 29. Directivas anticipadas - Art. 60 y ley 26742 - Personas plenamente capaces. Mayores de edad 30. Internación personas menores de edad - Ley 26657 y arts. 41 y 42 - Intervención judicial por considerarse internación involuntaria 31. Tratamientos por adicciones ------ - Intervención judicial y el consentimiento del niño o adolescente no es vinculante cuando se opone al tratamiento siempre que exista criterio interdisciplinario 32. Tratamiento psicofarmacológico - No se aplica el art. 26 porque acá los - Consentimiento del niño o adolescente y asentimiento NNA tendrían una autonomía disminuida de uno de los progenitores 33. Utilización de camas solares - Excede el cuidado al propio cuerpo - Razonables legislaciones locales como la ley 14444 de la Pcia de Bs. As. Que prohíbe en ese ámbito la utilización de equipos de emisión de rayos ultravioleta para bronceado – camas solares o similares – a personas menores de 18 años. 34. Apellido de los hijos -Art. 64 - Adolescente: puede peticionar la adición del apellido. Menor de 13 años: según edad y madurez suficiente a evaluar por funcionario del registro civil. 35. Cambio de apellido - Art. 69 (es judicial) - Adolescente puede peticionar. Menor de 13 años: según edad y grado de madurez 36. Falta de apellido inscripto - Art. 66 - Persona con edad y grado de madurez suficiente puede pedir la inscripción del que está usando 37. Tutela - Art. 26 2º párrafo, art. 113 (3) y art. 707 - Niños y adolescentes deben ser escuchados y opinión ser tenida en cuenta valorándose según edad y grado de madurez 38. Tutela especial - Art. 109 inc. c) - Designar tutela especial: cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si el representado es un adolescente, puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación del tutor especial. ACTOS NORMATIVA CONSIDERACIONES/ARGUMENTOS 39. Matrimonio - Arts. 403, 404, 425 y 645 - Adolescente menor de 16 años: consentimiento del adolescente + autorización judicial y escucha a los representantes legales. Adolescente de 16 a 18: consentimiento del adolescente y autorización expresa de ambos representantes legales, en su defecto, autorización judicial 40. Opción régimen de bienes - Art. 450 - Pueden optar por régimen de bienes sólo personas mayores de edad. Menoresde edad sólo régimen de comunidad 41. Uniones convivenciales - Art. 510 - Sólo personas mayores de edad 42. Ejercicio acciones filiales - Art. 26 - Edad y madurez suficiente con patrocinio letrado 43. Consentimiento a la adopción - Art. 595 inc. f) -10 años en adelante. Niño, niña o adolescente debe ser oído y su opinión tenida en cuenta según edad y grado de madurez 44. Adopción. Derecho a – Edad y grado de madurez acceso a conocer los orígenes - Art. 596 expedientes y registros 45. Acción autónoma a los fines de conocer los orígenes - Art. 596 últ. párrafo - Adolescente (13 a 18 años) con patrocinio letrado 46. Procesos de adopción -------- - El pretenso adoptante con edad y grado de madurez suficiente es parte en el proceso que concluye con la declaración judicial de la situación de adoptabilidad y en el juicio de adopción. Debe comparecer con asistencia letrada. 47. Elección de pretensos adoptantes - Art. 613 - Opinión debe ser tenida en cuenta según su edad y grado de madurez 48. Apellido en la adopción plena - Art. 626 inc d) -Edad y grado de madurez suficiente 49. Apellido en la adopción simple - Art. 627 inc. d) - Edad y grado de madurez suficiente 50. Principio general/ regla - Mayor autonomía de los hijos responsabilidad parental - Art. 639 inc.b) disminuye la representación legal 51. Progenitores adolescentes -Art. 644 - Actos de la vida cotidiana (de) los propios adolescentes. Actos trascendentes: Consentimiento del adolescente + asentimiento de uno de los progenitores 52. Actos que requieren el consentimiento - El acto es válido con el consentimiento de ambos de ambos progenitores - Art. 645 progenitores pero como son actos que involucran a los hijos, cuando se trata de personas menores de edad éstos también cumplen un rol activo. Por ejemplo: contraer matrimonio: va a tener que prestar el correspondiente consentimiento matrimonial; ingresar a comunidades religiosas: si el hijo adolescente se niega, los padres no van a poder obligarlo. Para salir del país ver art. 14 (4)de la disposición 3328/2015 de la Dirección Nacional de Migraciones 53. Alimentos. - Art. 661 - El progenitor puede ser demandado por el hijo con edad y grado de madurez con asistencia letrada 54. Reclamo por administración y disposición de bienes - Art. 677 - Adolescente puede intervenir con asistencia letrada 55. Juicio contra los padres - Art. 679 - Persona menor de edad con edad y grado de madurez con asistencia letrada ACTOS NORMATIVA CONSIDERACIONES/ARGUMENTOS 56. Reconocimiento de hijos, estar - Adolescente solo . Menor de 13 años en reconocimiento en juicio, acusación criminal -Art. 680 porque es un acto personalísimo: consentimiento + asentimiento de uno de los progenitores. Menor de 13 años para estar en juicio por representación legal. Menor de 13 años acusado criminalmente es inimputable. 57. Contratos por servicios del - Prohibición de hacerlo solo. Sí con autorización hijo menor de 16 años - Art. 681 de los progenitores 58. Contratos por servicios - 16 a 18 años: El propio hijo. Presunción de autorización del hijo mayor de 16 años - Arts. 682 y 683 de los progenitores 59. Contratos por servicios del hijo. - Art. 30 - Hijo adolescente de 16 años con título habilitante puede celebrar solo el contrato y forma un peculio profesional 60. Pedir rendición de cuentas -Art. 697 - Petición de rendir cuentas se presume la madurez 61. Testar - Art. 2464 - Mayoría de edad 62. Disponer bienes recibidos - Persona menor de edad casado (emancipado) no puede a título gratuito - Arts 28 y 29 realizar acto de disposición a título gratuito 63. Partición - Arts. 28 y 29 - Persona menor de edad casado (emancipado) no puede realizar acto de partición. Se necesita autorización judicial <html><hr/></html> 1) La siguiente bibliografía justifica por qué el uso de estos bloqueadores debería autorizarse a partir de los 10 años. Cohen-Kettenis, P. T., Schagen, S. E. E., Steensma, T. D., de Vries, A. L. C., & Delemarre-van de Waal, H. A. (2011). Puberty suppression in a gender-dysphoric adolescent: A 22-year follow-up. Archives of Sexual Behavior, 40(4), 843–847. doi: 0.1007/ s10508–011–9758–9; Delemarre-van de Waal, H. A., & Cohen-Kettenis, P.T. (2006). Clinical management of gender identity disorder in adolescents: A protocol on psychological and paediatric endocrinology aspects. European Journal of Endocrinology, 155 (Suppl 1), S131–S137. doi:10.1530/ eje.1.02231 y Standards of Care for the Health of Transsexual, Transgender, and Gender- Nonconforming People, 2012 World Professional Association for Transgender Health (WPATH). 2) En atención a las diferentes situaciones que se pueden presentar, la gravedad del caso, la causa fuente del embarazo y el tipo de interacción familiar de la persona menor de edad comprometida, aquí se expone el que sería el principio general de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil y Comercial, más allá de lo que se pueda regular al respecto teniéndose en cuenta esta diversidad de situaciones en legislaciones especiales a nivel nacional como local, tal como se lo ha puesto de resalto en la introducción del presente trabajo. 3) Artículo 113.- Audiencia con la persona menor de edad. Para el discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisión relativa a la persona menor de edad, el juez debe: a) oír previamente al niño, niña o adolescente; b) tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez; c) decidir atendiendo primordialmente a su interés superior. 4) Expresa este artículo: “El consentimiento expreso del menor adolescente requerido por el artículo 645 último párrafo del Código Civil y Comercial de la Nación se tendrá por materializado con su presentación voluntaria ante la autoridad encargada de efectuar el control migratorio al momento del egreso. En todos los casos, cuando al momento de efectuarse el control migratorio en el ingreso o egreso, el funcionario actuante tuviera sospechas fundadas respecto de la autorización, teniendo en cuenta el interés superior del niño, se deberá dar inmediata intervención a la Policía Migratoria Auxiliar, a la autoridad judicial competente y al Ministerio Público Pupilar. Ello, en los términos del artículo 37 de la Ley N° 26.061”. </page></body></doctrina>