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Tras el desarrollo de alambicadas teorías y sus distintos matices sobre la culpabilidad, expuestas a lo largo del siglo XX, cuyos fervientes admiradores y seguidores hoy guardan silencio o no están, los alemanes se decidieron al fin por la siguiente estructura:
Desde luego, todo consiste en que si el autor conoce la circunstancia que al tipo pertenece, es obligación entender que obra con dolo. Y de esta forma, el asunto se da por finalizado. Obra con dolo el que obra sin error, y obra sin dolo el que obra con error. Apenas se repare en estas afirmaciones y en estas negaciones, se verifica que todo es cosa que viene de muy lejos. Como prueba, es suficiente recordar al inc. 1 del art. 34 del Código argentino de 1921, el cual permite idéntica conclusión: obra con dolo el que comete el hecho sin error, y obra sin dolo el que lo ejecuta con error. Pero, acaso, podríamos decir que la fórmula del C. argentino es superior a la del parágrafo 15 del C. alemán, porque supedita la no punibilidad del autor, a condición de que el error le hubiese impedido comprender el sentido de lo que hacía o lo que dejaba de hacer. La referencia a no poder comprender la criminalidad del acto es elocuente. Hay errores que dejan intacto el dolo, y otros que lo desnaturalizan. Es que hay errores – se podría decir– que matan, y otros que permiten seguir con vida.
Verificamos también, en el parágrafo 15, algo cuya imperfección se halla a la vista. Todo consiste, para obrar sin dolo, en no conocer una circunstancia que pertenece al tipo. Y esto no está bien, porque el autor puede no conocer una circunstancia que al tipo pertenece y sin embargo obrar con dolo. Es verificable que las figuras calificadas y atenuadas se construyen con base en circunstancias que, desde luego, la figura básica no contiene. La fuerza en las cosas o la violencia en las personas en el robo son circunstancias que califican al apoderamiento constitutivo del hurto. El matar a un ascendiente es una circunstancia que califica al homicidio común. El no saber que se mata al ascendiente y creer que se mata a un extraño, aunque el error recaiga en una circunstancia constitutiva del tipo, no elimina el dolo porque, en todo caso, el autor sabe que mata a una persona y comprende que con la muerte quita la vida.
El error debe recaer, pues, en un elemento constitutivo de la figura, porque cuando de este modo se comete el hecho, la equivocación recae sobre la naturaleza del acto. Si un elemento constitutivo del hurto es la cosa mueble ajena, no es punible el que se apodera de una cosa creyéndola propia. Si un elemento constitutivo de este mismo delito es que dicha cosa se halle en poder de alguien, el autor no será punible cuando razonablemente pueda creer que el objeto se hallaba abandonado y, entonces, fuera de toda tenencia. En estos casos, el error excluye al dolo, porque al momento del hecho, quien lo ejecutó ignoraba el sentido que tenía lo que hacía, o lo que dejaba de hacer. Ignoraba que el apoderamiento recaía sobre una cosa ajena, que era tenida por quien resultó desapoderado. Y eso es todo.
Tal como se presenta la redacción del parágrafo 15, es posible destacar otra imperfección. Cuando nos referimos al hecho doloso, es imprescindible vincular ese hecho con la ilicitud; ello, porque no se concibe que un hecho lícito pueda llegar a ser doloso, aunque los hechos puedan ser voluntarios o involuntarios. Nadie –al menos en el idioma castellano– puede decir que obra dolosamente el que ejecuta un hecho permitido expresamente por la ley. Si los hechos lícitos son voluntarios o involuntarios, y éstos por ser tales no pueden ser dolosos, necesariamente el hecho doloso debe ser contrario la ley. Nadie ha dicho que quien obra dentro de los límites del ejercicio de un derecho lo hubiese ejercido dolosamente. Cuando mucho, dirá que lo ha ejercido voluntariamente. ¿Cómo y de qué manera entender que quien obra en legítima defensa lo hace dolosamente?
La redacción del parágrafo 15, acaso hubiera sido aceptable si hubiese dispuesto:
El parágrafo 17 establece:
Partimos de la base de que mientras en el error de tipo o de hecho, el error impedía al autor comprender el sentido que tenía lo que hacía o lo que dejaba de hacer, en el error de derecho no puede ocurrir lo mismo. Mientras en el error de tipo lo que se ignoraba era un elemento de la figura, en el error de derecho lo que se ignora es el contenido mismo de la figura.
Partimos también de la base de que en el error de hecho no se planteaba el conocimiento o desconocimiento de una ley penal. La cuestión quedaba reducida a que, por el error, el intelecto tenía como cierto algo que no era cierto. Se creía conocer el verdadero estado de las cosas, y se ignoraba que a dicho estado no se lo conocía. Se creía que un documento era auténtico, y se ignoraba que era falso. Por equivocación, se creía que un arma de fuego se hallaba descargada, cuando en verdad se hallaba con proyectiles.
En el error de derecho todo esto no ocurre, porque no hay equivocación o error que recaiga en un elemento del tipo. Si no hay equivocación alguna, resultará que el intelecto percibe tal cual son las cosas, y resultará también que el autor comprende lo que hace o lo que deja de hacer. Desde este punto de vista, el intelecto actúa sin vicio. Aquí todo consiste en que la equivocación recae en creer que el hecho que se ejecuta, o a ejecutar, se halla permitido o no prohibido por la ley. Aquí, el autor no cree que una cosa perdida se halla abandonada y por eso se la apropia. En el error de derecho, todo consiste en creer que la ley permite hacerse dueño de las cosas perdidas.
En estos casos, para fundar la culpabilidad se ha dicho que como la ley se presume conocida, el autor obra con dolo. Con ello, el dolo descansaría en una presunción absoluta; presunción tanto ridícula como absurda.
La pregunta que habrá que formularse en el error de derecho es la siguiente: ¿pudo o no pudo quien invocó error de derecho penal, conocer la ley que dijo ignorar? Para despejar dudas, hay que tener en cuenta que si la ignorancia de la ley importa sólo un pretexto, el dolo no se conmueve.
Decir que se ignora que la luz roja del semáforo prohíbe avanzar es cosa muy poco creíble: decir que la luz roja del mismo semáforo permite avanzar es también cosa increíble. ¿Puede alguien creer que la ley autoriza la bigamia, la estafa o la violación del domicilio ajeno? No basta alegar el error de derecho o la ignorancia de la ley. Es necesario, antes de cometer el hecho, procurar el conocimiento de la ley. Si dicho conocimiento resultó imposible, o muy difícil, entonces el error de derecho no perjudicará. Pero si dicho saber era fácil, entonces el dolo no quedará excluido porque, en todo caso, el autor comprendió al momento del hecho qué sentido tenía lo que hacía o lo que dejaba de hacer.
Es difícil aceptar, como lo dispone el parágrafo 17 de la ley alemana, que en el error de derecho no se comprende qué sentido tiene lo que se hace. La mujer que cree que el aborto no es punible y aborta, ¿dejará de comprender que mata al concebido?
En el error de derecho, el error superable no elimina el dolo. En el error de hecho, el error superable no quita la responsabilidad culposa.
El parágrafo 22 dispone:
El antiguo parágrafo 43 disponía:
La primera pregunta que le cabe a esta fórmula del parágrafo 22 es la siguiente: ¿Comienza el autor a ejecutar el hecho? Habría que entender que efectivamente el delito tuvo comienzo de ejecución porque, de lo contrario, el autor se hallaría en los actos preparatorios que no importan actos de tentativa. El comienzo de ejecución es lo que marca decididamente el fin del derecho penal contravencional y el ingreso al derecho penal común. Sin embargo, y según se mire, no parece que con la referencia a la realización inmediata del tipo, la fórmula pudiera indicar con exactitud que ello equivale a comenzar la ejecución del delito.
En todo caso, da la impresión de que el autor permanece todavía dentro de los actos preparatorios. Disponerse inmediatamente a la realización del tipo no es aún comenzar a ejecutar el delito. La tentativa supone que el autor se sitúa ya en el tipo; no se concibe una tentativa situada fuera del tipo.
Nos parece que la fórmula contenida en el art. 42 del C. argentino es superior a la que prevén los parágrafos 22 y 43 del C. alemán.
De cualquier forma, y en el trance de elegir, parece aceptable la fórmula antigua, es decir, la que contenía el parágrafo 43.
El parágrafo 24 establece:
La razón para que el intento quede sin pena es el hecho por el cual el autor retrotrae el bien jurídico que puso en peligro al estado anterior, y de esa forma impide su destrucción. Impide voluntariamente la consumación del delito; impide que ocurra el mal mayor porque ya no lo quiere. De manera que en el desistimiento voluntario, el agente puede consumar el delito que tenía por fin, pero no quiere. Cuando esto sucede, la pena de la tentativa no se aplica. En cambio, el desistimiento voluntario quedará descartado cuando la no consumación fuese debida a circunstancias ajenas a la voluntada del autor. Aquí, se quiere pero no se puede.
Según el parágrafo 24, el delito puede no haberse consumado sin la intervención del desistente. Esto significa que el hecho no se consumó por circunstancias ajenas a la voluntad. Pero, agrega el parágrafo, puede quedar sin pena si se esfuerza para evitar la consumación. Parece mucho extender el beneficio, en razón de que el autor debe salvar al derecho que quería destruir. El esfuerzo malogrado para evitar la consumación sólo debe tener valor al momento de individualizar la pena como atenuante genérica.
El art. 43 del C. argentino dispone que el autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.
Se la encuentra legislada en el parágrafo 43, y el texto es el siguiente:
El antiguo parágrafo 53 establecía:
Entendemos que ni la fórmula del actual parágrafo 43 ni la que contenía el antiguo parágrafo 53 pueden ser aplaudidas. En efecto, no se puede aplaudir que se diga que la legítima defensa es la defensa ejercida… o que la legítima defensa es aquella defensa… En todo caso, hubiera sido suficiente – en tren de definiciones– con que se hubiese dicho que la legítima defensa es la reacción necesaria frente a una agresión ilegítima actual. Si el acto de defensa es un hecho, lo conveniente hubiera sido, como lo hace el C. argentino, establecer los presupuestos o las condiciones de hecho para que la reacción defensiva constituya un hecho lícito. Sin agresión ilegítima, es decir contraria a derecho, la ley no autoriza una reacción defensiva. Establece, por el contrario –si la agresión es legítima–, el deber de tolerarla o de soportarla. Quien agrede a otro en sus derechos y lo hace dentro de los límites del ejercicio del derecho, ejecuta un hecho lícito. Por eso, la agresión debe ser un hecho ilícito; vale decir, ejecutado sin derecho que, por ser tal, habilita al agredido para la defensa del derecho.
El parágrafo 43 indica que la defensa debe ser para conjurar la agresión; el parágrafo 53 indica que la defensa debe ser para alejar el ataque antijurídico. De acuerdo con los textos, pareciera que la defensa debe ser para neutralizar la agresión o que debe ser para hacerla cesar. El C. argentino se refiere en este aspecto, a que el agredido puede, en defensa propia o de sus derechos, impedir, esto es, evitar que una agresión ya iniciada pueda consumarse o repeler, rechazar el ataque, de una agresión consumada, fórmula más precisa porque la reacción del agredido abarca los daños causados en la persona o en los derechos del agresor.
El parágrafo 33 establece:
El antiguo parágrafo 53 establecía:
El art. 35 del C. argentino dispone:
En razón de que tanto en el C. penal alemán como en el argentino se castiga el exceso, se puede concluir en el sentido de que el ejercicio del derecho de defensa no es ni ha sido un derecho absoluto, sino racional. Es punible el exceso porque no queda alcanzado por los límites de la justificante.
Es posible entender que el autor quedó fuera de los límites cuando en la defensa de un derecho reaccionó como si su vida hubiera estado en peligro.
Cuando en defensa de su propiedad el titular causa la muerte al ladrón, aunque defienda el derecho se excede. También se excede quien, por error de hecho vencible, estima que la situación de peligro no ha cesado y persiste en la reacción defensiva.
A diferencia del C. argentino, el alemán legisla sobre la impunidad del exceso, al tomar en cuenta situaciones afectivas como el temor o el miedo.
Sin embargo, cuando en el exceso del art. 35 el defensor obrara bajo los efectos del terror o del espanto, el hecho dejará de ser punible; cuando el miedo ha ingresado a dichos niveles, ya surge el estado de inconsciencia.
El Proyecto argentino de 1960, art. 17, establece que el exceso no es punible cuando proviene de una excitación o turbación explicables por las circunstancias
El parágrafo 25 establece:
El antiguo parágrafo 47 decía:
El art. 45 del C. argentino dispone:
En estas tres fórmulas no quedan comprendidos aquellos delitos que exigen una pluralidad de autores, como es la asociación ilícita, la bigamia o el duelo. Por lo tanto, las tres fórmulas se refieren a la hipótesis en la que un hecho, que puede ser cometido por una persona, ha sido cometido por varias que también son llamadas coautoras.
Tanto el autor como los coautores deben ejecutar el tipo; y para ejecutarlo, es preciso estar o hallarse en él. El tipo, en su integridad, es ejecutado a veces por una persona y otras, por una pluralidad.
Como es posible que una persona se sirva de otra para cometer el hecho, se distingue entre autor inmediato y autor mediato, con lo cual este último no se hallará en el tipo sino fuera de él. Es autor mediato el que, para cometer el hecho, se sirve o se vale de otro que, al momento de ejecutarlo, ignora qué sentido tiene lo que hace. Esto ocurre cuando el autor mediato se vale de alguien que obra en error o que es inimputable. El instigador no es autor mediato.
El parágrafo 27 indica que como
En el antiguo parágrafo 49 el cómplice se caracterizaba así:
El art. 45 del C. argentino establece:
La redacción del parágrafo 27 queda deslucida, en cuanto se refiere a la ayuda dolosa para la comisión del hecho doloso antijurídico. No eran necesarias tantas prevenciones, porque si la complicidad se halla relacionada con la intervención en un delito, es de suyo que nadie puede ser punible, en cuanto ayuda a otro en la comisión de un hecho lícito.
La pregunta que sugiere el parágrafo 27 es la siguiente: ¿es posible la participación en los delitos culposos? Adviértase que la ayuda dolosa del cómplice está relacionada con la comisión de un hecho doloso, con lo cual resultaría que el C. alemán no admite la participación en los delitos culposos.
En las tres fórmulas, el cómplice se sitúa más allá del tipo, sea que la ayuda se prestase antes del hecho o durante su ejecución. A diferencia del art. 46 del C. argentino, no es cómplice para el C. alemán el que actúa con posterioridad al hecho pero cumpliendo promesas anteriores.
Según el parágrafo 26,
En el antiguo parágrafo 48, la fórmula era la siguiente:
El art. 45 del Código argentino dispone:
No es instigador el que induce a otro a error, ni lo es el que coacciona, ni tampoco lo es el que se vale de fuerza física irresistible. En una palabra, no puede ser autor mediato. Si el instigador debe determinar a otro para que cometa un delito, es de suyo que no puede ser cómplice, porque no ayuda ni coopera en el delito que otro comete. Lo que hace el instigador es que otro se resuelva, que se decida a ejecutar el hecho, y que, además, lo ejecute. En el parágrafo 26 expresamente queda excluida la instigación culposa, tácitamente, en el art. 45 del C. argentino. Muy defectuoso y asistemático resultaba el antiguo parágrafo 48 ■
