Comentario a la reforma de la competencia y procedimiento del amparo contra el Estado provincial

Sumario: 1. Tratamiento legislativo. 2. Competencia “ratione materia”. 3. La omisión de regular el amparo colectivo. 4. Abreviación del plazo de perención de instancia. 5. Cese automático de las medidas cautelares 1. Tratamiento legislativo La “corrida parlamentaria” que se da en el orden nacional mediante la presión que el Poder Ejecutivo (PE) ejerce sobre los legisladores oficialistas para que éstos, sin el debate necesario, aprueben innumerables leyes importantes para la vida de la república, parece tener un correlato en nuestra provincia con la sanción de la ley ómnibus N° 10249, que modificó al Código Tributario y la ley de Amparo 4915. Y, tal como sucede cuando la Legislatura modifica el Código Tributario, por lo general cada fin de año –aumentando los privilegios del Fisco en contra de los contribuyentes–, en esta ocasión los legisladores sancionaron junto con la modificación al Código Tributario una modificación a la ley de Amparo, pero sin oír previamente las voces autorizadas en la materia como son, por ejemplo, los Colegios de Abogados, los profesores universitarios, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Provincia, entre otros, para que estas personas e instituciones se pronuncien sobre la oportunidad y conveniencia de la reforma. Rousseau, Dworking y Habermas enseñaron que los ciudadanos de una república democrática deben participar del autogobierno que es algo más que votar periódicamente. Participar del autogobierno significa que las leyes que regulan la vida compartida se basan en principios de moralidad política y diálogo, negociación y consenso (1). Cuando las leyes se sancionan a las corridas, dejamos de reconocer que en una sociedad democrática y plural (que incluye a personas, grupos y entidades que piensan distinto) no corresponde que una mayoría legislativa circunstancial, de cualquier signo político que sea, imponga una ley al resto de la sociedad. Necesitamos discutir y con ello llegar a acuerdos para evitar los riesgos propios de una legislación producida a espaldas del debate colectivo o directamente o sin debate (2). Es que si falta el debate, el concepto de ley no se acerca al de ser una representación de la “voluntad general” (Rousseau), sino más bien el de una “producción legislativa en serie” (3). El debate colectivo que debió preceder a la ley 10249 reviste importancia porque el amparo es un instituto que tutela los derechos de raigambre constitucional de los ciudadanos, en forma rápida y eficaz, cuando ellos son afectados o desconocidos por actos u omisiones manifiestamente arbitrarios o ilegales provenientes de particulares o de autoridad pública (arts. 43, CN, y 48, CProv. de Cba.). En consecuencia, la modificación legislativa introducida en las disposiciones que regulan la determinación del tribunal competente y del procedimiento aplicable en las pretensión de amparo (4) dirigido en contra de actos dictados por autoridades públicas provinciales, reviste especial trascendencia, porque se trata de una cuestión donde está en juego el “acceso a la jurisdicción” o “derecho a la tutela judicial efectiva” y ello se vincula con el “jus cogens” (5).

2. Competencia ratione materia Desde el nacimiento del amparo, el tema de la competencia material suscitó posiciones doctrinarias y jurisprudenciales encontradas. La disputa se centró en si debe prevalecer el principio de la economía procesal o el de la especialidad del fuero, esto es, si el conocimiento de las pretensiones de amparo corresponde a todos los jueces sin distinción de fueros o si es menester que intervenga el juzgado competente por la materia. La primera tesitura fue consagrada por el art. 4, ley 4915, y se basa en que, como el amparo tiende a la protección de los derechos consagrados en la CN y tratados con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 CN), es atribución de todos los jueces, de cualquier competencia, aplicar en primer lugar la CN en causas sometidas a su conocimiento (art. 31, CN) (6). La segunda posición sostiene que “los derechos y garantías constitucionales lesionados no aparecen en el mundo jurídico en estado de absoluta pureza sino acompañados normalmente por un conjunto de leyes que reglamentan su ejercicio, de lo que resulta que es posible y necesario determinar un fuero especializado para entender en el asunto” (7) . La ley nacional de Amparo N° 16986 se inclinó por la segunda posición contemplando al mismo tiempo una acertada pauta para evitar cuestiones de competencia, estableciendo el conocimiento del juez requerido, cuando existan dudas razonables al respecto, para evitar las cuestiones de competencia (8). La incorporación del art. 4 bis a la ley 4915 (ref. ley 10249) abandona la competencia universal consagrada por la redacción original utilizando una terminología que contiene un error conceptual, al entender que “la acción de amparo” puede interponerse contra los “Poderes Ejecutivo, Legislativo o Judicial”, cuando en rigor debió decir contra el Estado Provincial (art. 33, inc. 1° Cód. Civ.)(9), denominado incorrectamente como: “Superior Gobierno de la Provincia” (10), pues es sabido que los “Poderes Judicial, Legislativo y Ejecutivo” no son tales en sentido estricto, sino distintos departamentos que cumplen funciones públicas diferenciadas dentro del Poder del Estado que es uno solo. En efecto, cuando nos referimos a la “división de poderes” y al juego de “frenos y contrapesos” (“checks and balances”) existentes entre ellos como medio indispensable para garantizar los derechos individuales, hablamos de funciones: ejecutiva, legislativa y la judicial, que cumple el Poder del Estado, que es uno solo pero actúa mediante distintos “órganos” (11). Agregamos que el legislador en la redacción del art. 4 bis debió aclarar que la pretensión de amparo debe interponerse contra actos u omisiones manifiestamente arbitrarios o ilegales imputables al Estado provincial (centralizado o descentralizado). Pero más allá del error terminológico referenciado, el inconveniente está dado porque el art. 4 bis sustituye la competencia material universal de la norma anterior, no por una competencia por especialidad, tal como establece el art. 4 de la ley 16986, sino que mantiene parcialmente la competencia universal estableciendo a modo de excepción que, cuando se trate de amparos incoados contra el Estado provincial, la competencia pasa a ser contencioso-administrativa por razón de la persona. Este criterio es cuestionable, no porque el legislador no pueda modificar la competencia material en el amparo, lo cual puede hacer porque está dentro de sus atribuciones constitucionales; la crítica se basa en que la reforma establece el principio de especialidad material sólo a favor del Estado, en contraposición al criterio objetivo seguido por el art. 1° y ss. de la ley 7182, en virtud del cual, para determinar lo que es materia contencioso- administrativa, no sigue la posición subjetiva u orgánica, tal como lo hace el art. 4 bis, sino el criterio objetivo o funcional (12) consistente en que “la materia contencioso-administrativa se configura sólo en presencia de actos dictados en ejercicio de la función administrativa” (13) . Es decir que mientras la ley 7182 consagra un criterio objetivo para determinar lo que es materia contencioso-administrativa, el art. 4 bis citado modifica en el juicio de amparo ese sistema por otro subjetivo, que ni siquiera está limitado a la Administración Pública central o descentralizada (14), sino que abarca los amparos dirigidos contra actos de los denominados “Poderes, Legislativo o Judicial” que, como señalamos antes, no son persona jurídica (art. 33, Cód. Civ.). Así, por ejemplo, cuando el Estado ejecute un acto regido por el derecho civil “lato sensu” –regulado por normas de derecho privado o del trabajo– (art. 2, inc. d, ley 7182), y el sujeto afectado interponga en su contra amparo, aunque no estemos frente a un acto administrativo (art. 1, ley 7182), igual será competencia de la Cámara Contencioso-administrativa. En consecuencia, entendemos que la competencia establecida por el art. 4 bis es contraria al sistema objetivo o funcional de competencia contencioso-administrativa consagrado por el art. 1 y ss., ley 7182, y además, al fijarse ahora una competencia de tipo personal, ésta termina privilegiando al Estado-demandado por encima del amparista, en violación del principio de igualdad procesal (15) . Este cuestionable privilegio a favor del Estado y en detrimento de los particulares tiene una manifestación procesal y otra sustancial. En la faz procesal, la desigualdad surge porque al ser aplicable al juicio de amparo en forma supletoria el procedimiento contencioso-administrativo previsto por la ley 7182 (art. 17, ref. ley 10249), el amparista no podrá interponer recurso de apelación, lo cual es violatorio de la “doble instancia” que, a partir de la reforma constitucional de 1994 y de la incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (art. 75, inc. 22, CN), debe considerarse una garantía implícita (art. 8, inc. 2° apart. h del “Pacto de San José de Costa Rica”)(16), en razón de que el “juicio de amparo” no es un proceso civil común (donde puede ser discutible la aplicación del art. 8, inc. 2° apart. h), sino un proceso especial, cuyo objeto es lograr el restablecimiento inmediato del orden jurídico alterado por un acto u omisión ilegal o arbitraria que afecta derechos o garantías constitucionales (17). Esta finalidad demuestra el marcado aspecto publicista que tiene el amparo, en que la iniciativa particular del actor es “utilizada por la ley para la tutela de un fin específico propio” consistente en lograr el restablecimiento del ordenamiento jurídico (18). Cuando entró en vigencia la LP N° 4915 y se estableció la competencia universal (art. 4), se discutió si en los amparos deducidos en los fueros de única instancia existentes en el ámbito laboral y penal de la provincia de Córdoba, la competencia correspondía a los jueces de Conciliación o Instrucción, respectivamente, o si, por el contrario, era competentes las Cámaras Laborales o Criminales. Algunos opinaban con sólidas razones que debían intervenir las Cámaras por ser los únicos tribunales de mérito (19). Esta posición, sin embargo, se dejó de lado por razones eminentemente prácticas, bajo el entendimiento de que en materia de amparo la competencia originaria correspondía a los jueces de conciliación o instrucción, según el caso, con la finalidad primordial de garantizar así en esos fueros la doble instancia por vía del recurso de apelación. La eliminación de la garantía de “la doble instancia” a favor del amparista se agrava si tenemos en cuenta que la ley 7182 consagra un sistema recursivo dual y asimétrico, en cuanto establece un régimen general de única instancia con recursos extraordinarios de casación e inconstitucionalidad y otro de doble instancia con un recurso de apelación, reservado para cuando el acto administrativo impugnado en el juicio emana del Estado provincial (20). Esta asimetría recursiva traspolada al procedimiento de amparo es inconstitucional por violar el principio de igualdad procesal y la garantía de “la doble instancia” (21). Además, la competencia contencioso-administrativa concebida y desarrollada desde fin del siglo XVIII, fue considerada en el curso de los siglos XIX y XX como un fuero de privilegio para el Estado (22); y en la actualidad podemos decir que en cierta medida este privilegio todavía se mantiene, si tenemos en cuenta que el particular, para acceder a la jurisdicción, debe “agotar la vía administrativa”, existe la presunción de legitimidad del acto administrativo y su fuerza ejecutoria, junto con la autotutela de la Administración, la zona de reserva y la discrecionalidad administrativa. Esta realidad hizo que autores como Agustín Gordillo hayan luchado denodadamente en aras de que “se comprendiera la necesidad de un derecho administrativo diferente” que permita la aceptación de instituciones nuevas, como la legitimación especial en los derechos de incidencia colectiva, los efectos erga omnes de la sentencia, las medidas cautelares autónomas y anticipatorias. Junto con una mejor tutela de los derechos sociales y del consumidor y una mayor recepción del derecho internacional en el campo del derecho administrativo (23). Pero pese al enorme esfuerzo doctrinario tendiente a equilibrar a las partes en el proceso contencioso-administrativo, en la realidad es dable observar que en muchos casos aún continúa vigente la idea de que la Administración debe tener privilegios procesales, toda vez que ella asume “la defensa del interés general frente a la invocación de los intereses mezquinos de los particulares” (24). En el plano sustancial, el desequilibrio que en el amparo implica la competencia contencioso-administrativa a favor del Estado, es más sutil que en el ámbito procesal, y está dado porque si bien la teoría del acto administrativo se construyó con base en el inestimable aporte proveniente del derecho civil, ello no significa que el derecho administrativo no se diferencie de las otras ramas jurídicas en general y del derecho privado en particular. En este sentido, citando a Prosper Weil, es conveniente recordar que “el Derecho Administrativo no es ni puede ser un derecho como los restantes: se podría decir, si estas palabras tuvieran significado, que es un derecho político y no un derecho jurídico. En todo caso, sus reglas, conceptos e instituciones no pueden ser comprendidos con nitidez si se utilizan los esquemas interpretativos normalmente utilizados en el derecho civil” (25). Este carácter eminentemente político (no partidario) que es propio del derecho administrativo constituirá otro factor que en el juicio de amparo reformado por la ley 10249 contribuirá a favorecer al Estado cuando el particular impugne un acto estatal por ser manifiestamente o arbitrario o ilegal.

3. La omisión de regular el amparo colectivo El último párrafo del art. 4°, ley 4915, se mantiene en su redacción original que dispone: “Cuando un mismo acto u omisión afectare el derecho de varias personas, entenderá en todas esas acciones el Juzgado que hubiere prevenido, disponiéndose la acumulación de autos en su caso”. Esta norma tiene una explicación histórica justificada porque en la época en que fue dictada la ley 4915, no se habían desarrollado la teoría de los “procesos colectivos”. En esa época, cuando existían varios sujetos integrantes de la parte activa o pasiva de un proceso cuyas pretensiones eran conexas por la causa, por el objeto o por ambos elementos a la vez, tenía lugar el “litisconsorcio” y “la acumulación de autos”. Cuando las pretensiones coincidían por el objeto y la causa, estábamos frente a lo que actualmente se conoce como “intereses transindividuales” provenientes de un origen común jurídico (26). La diferencia fundamental que se puede apreciar entre los “procesos colectivos” y “la acumulación de autos” o “el litisconsorcio” radica en el número de sujetos que actúan como actores o demandados. En el proceso colectivo, los miembros de la clase o del grupo no permiten razonablemente la reunión de todos ellos, lo cual da lugar a una institución esencial en este tipo de procesos, que es la representación adecuada. En cambio, en el litisconsorcio o acumulación de autos, cualquiera sea el número de litisconsortes, ellos están perfectamente identificados y representados (27). La reforma introducida por la ley 10249 debió aprovechar la oportunidad para reglamentar el art. 43, CN (en cuanto reconoce la facultad de que se interponga amparo en lo relativo a “los derechos de incidencia colectiva”), y consagrar definitivamente el “amparo colectivo” basado en la clasificación sentada por la CSJN en la causa “Halabi” (28), que luego fue positivizada por el art. 14 del Anteproyecto de Código Civil y Comercial. Aunque lamentablemente el PEN en su revisión del Anteproyecto referenciado eliminó toda la regulación sobre “derechos colectivos” de un modo “notablemente antiprogresista”, incluyendo en esta eliminación los derechos colectivos de los consumidores, el resarcimiento de daños colectivos y las acciones colectivas en general (29). En suma, el legislador provincial por omisión siguió el camino del PE nacional, al no reformar el art. 4 último párrafo, ley 4915, ni reglamentar el amparo colectivo basándose en la jurisprudencia establecida por la CSJN en “Halabi”, donde se dijo que existían tres tipos de derechos o de intereses posibles de tutela en nuestro país que denominó “acciones de clase”: “1) los derechos individuales, donde el afectado es el principal protagonista y único legitimado para intervenir; 2) los derechos de incidencia colectiva referidos a bienes colectivos que se caracterizan por ser de toda la comunidad, siendo indivisible su objeto y despersonalizada la protección individual, pues se dispensa la protección al derecho sin mirar concretamente el perjuicio de uno o varios sujetos (v. gr. contaminación ambiental; protección del patrimonio artístico, cultural etc.); y 3) los derechos individuales homogéneos, en los que no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles” (30). En este último caso, dijo la CSJN: “Hay un hecho único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica, porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño” (“considerando” 12, “Halabi”). Sin embargo, el legislador provincial en lugar de incorporar al art. 4, ley 4915, el “amparo colectivo” fundado en “derechos individuales homogéneos”, conforme a la jurisprudencia citada, mantuvo el criterio anterior de seguir regulando “la acumulación de autos” ante el juez que hubiese prevenido (31). El inconveniente de continuar con este sistema es que “la acumulación de procesos” se justifica cuando existe un número reducido de amparos que atacan un mismo acto con base en una causa común, pues al ser pocos los juicios es factible su acumulación, tramitación y resolución ante un mismo juez sin mayores inconvenientes; en cambio, cuando los miembros de “la clase” o “del colectivo” que han promovido amparos similares contra un mismo acto son un grupo numeroso (vbgr. cientos o miles), la “acumulación de procesos” es inviable; y, por lo tanto, se torna necesario regular un auténtico “proceso colectivo de amparo” que contemple los derechos individuales homogéneos.

4. Abreviación del plazo de perención de instancia El art. 17 bis (ref. ley 10249) regula la perención o caducidad de instancia en el amparo estableciendo un plazo de tres meses sin que “el demandante inste su curso”. Entendemos que este plazo es aplicable a las impugnaciones y recursos deducidos en el amparo, ya que la articulación de incidentes está prohibida por razones de economía procesal (art. 16, ley 4915). Anteriormente, como la ley 4915 no contemplaba un plazo especial de perención, se aplicaba supletoriamente el sistema de caducidad previsto por CPC (arts. 339 y ss.). La introducción en el amparo de un plazo de perención más breve se encuentra dentro de las atribuciones discrecionales que son propias del legislador, y ello podría justificarse en que, por el carácter “urgente” y “sumario” que tiene el amparo, como los plazos previstos en la ley 4915 son más cortos, resultaría congruente que el plazo de perención corriera la misma suerte, tal como hizo el art. 17 bis citado. Nuestra crítica al respecto es de política legislativa por entender que la perención de instancia, en realidad, tal como expresaba el Dr. Mariano Arbonés, es una “crueldad procesal” (32) o una “especulación espuria”, donde la gran perdedora es la Justicia, toda vez “que la decisión que acoge el planteo” (de perención) “no resuelve, honestamente, a quién asiste razón jurídica o fáctica, sino que se traduce en “un premio” a la mayor diligencia con resentimiento en el sistema jurídico” (33). En la doctrina procesal clásica, Chiovenda era un enemigo acérrimo de la caducidad y ello repercutió en Carnelutti, de allí que la perención no estaba regulada en el Código Procesal Civil italiano de 1940 (34). Lynch, por su lado, se pregunta si en el siglo XXI se justifica mantener la caducidad de instancia (35) y responde por la negativa proponiendo de lege ferenda que, cuando exista evidencia de desatención y desinterés comprobada por parte del interesado en impulsar el proceso, éste pueda perimir, pero con plazos más largos y con avisos previos (36). Este criterio fue receptado parcialmente por el art. 315, CPC, Prov. de Bs. As. (ref. ley 13986), el cual introduce una intimación previa de cinco días al pedido de perención, a fin de que la parte interesada manifieste su intención de continuar con el trámite del proceso y produzca la actividad procesal útil para su prosecución, bajo apercibimiento de declararse la perención de instancia. En definitiva, la inconveniencia de seguir manteniendo el instituto de la perención se agrava cuando ella se aplica al amparo, por tratarse de un proceso de raigambre constitucional donde está en juego el orden público y no cuestiones patrimoniales de naturaleza disponible.

5. Cese automático de las medidas cautelares

El art. 17 bis, último párr. ley 4915 (ref. ley 10249), establece que “…la declaración de la caducidad de instancia hará cesar de pleno derecho las medidas cautelares que se encontraren vigentes, debiendo el Tribunal disponer en el mismo acto su cancelación o levantamiento”. La solución propuesta por este dispositivo es equivocada por prematura, en cuanto dispone el levantamiento o cancelación automática de las cautelares dispuestas en el juicio de amparo sin requerir que previamente la resolución que declara la perención instancia quede firme y consentida. En apoyo de esta interpretación, la CSJN ha expresado insistentemente que “… la medida cautelar dispuesta en la causa por el juzgado de primera instancia continúa en vigor hasta tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expida sobre el recurso extraordinario planteado por la actora contra la resolución que dispuso levantarla” (37). En consecuencia, el último párrafo del art. 17 bis analizado resulta inconstitucional por contrariar la jurisprudencia de la CSJN citada, que tiende a proteger al beneficiario de una medida cautelar impidiendo su levantamiento hasta tanto la sentencia definitiva (dictada en contra de aquél) adquiera la calidad de cosa juzgada. Esta interpretación tiene como propósito garantizar “el derecho a la tutela cautelar como derecho fundamental que tiene todo ciudadano, de solicitar, obtener del órgano jurisdiccional (a través de un conocimiento sumario), el dictado, ejecución” y mantenimiento “de medidas cautelares que sean adecuadas para garantizar la efectividad de la sentencia” (38)&#9632;

1) “La trampa populista”, editorial del diario La Nación del 23/12/14, p. 41

2) Cfr. Gargarella, Roberto, “Un debate de ficción”, diario La Nación del 6/11/14, p. 29. 3) Carnota, Walter F., “Derechos previsionales: desde la perspectiva de las acciones positivas a favor de los ancianos”, Suplemento La Ley Constitucional, directora Gelli, María Angélica, Edic. Especial, octubre de 2014, N° IV, p. 37 nota 9, donde cita a Zagrebelsky, “La Ley y la justicia (tres capítulos de justicia constitucional)”, Madrid, 2014, p. 80. 4) Sobre la utilización del concepto de pretensión en lugar de acción, ver Palacio, Lino E., “La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994”, La Ley 1995-D-1237.

5) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la causa “La Cantuta vs. Perú”, fondo de reparación y costas, 29/11/06, Serie C N° 162, Nº 160 y 157 y voto del juez Cancado Trindade, N° 53. 6) Morello - Vallefín, El Amparo. Régimen Procesal, Librería Edit. Platense, Bs. As., 1992, N° II, p. 76; ver Arbonés, Mariano, “Interdicto de Inconstitucionalidad”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Univ. Nac. de Cba., 1973, apart. E.1, ps. 119 y ss. 7) Morello- Vallefín, ob. cit., N° II.2 p. 76. 8) Ibídem, ps. 76/ 77.

9) La Cám. de Ap. Civ., Com., Flia y Cont. Adm. de la ciudad de San Francisco (Cba.), en el Auto N° 52, de fecha 9/3/12, dictada en la causa “Ardiles, José Adrián c. Superior Gobierno de la Prov. de Cba.”, sostuvo que la Policía de la Prov. de Cba., contra la cual el actor dirigió su demanda, no es una persona jurídica con carácter público y que “el art. 33 Cód. Civ., luego de clasificar a las personas jurídicas de carácter público y privado, dispone que tienen carácter público: 1° el Estado Nacional, las Provincias y los Municipios; 2° las entidades autárquicas; debiendo completarse esa nómina con otras personas jurídicas públicas no previstas en el art. 33, como son: las S.A. con participación estatal mayoritaria, las Sociedades del Estado, las Empresas del Estado, los Entes reguladores de servicios públicos, las Universidades Nacionales y todo ente creado por ley o decreto al que se le otorgue personería distinta del Estado central”. 10) Olcese, Juan María, “¿Juicios contra el “Superior Gobierno de la Provincia”?, Zeus Cba., N° 330, del 10/3/09, ps. 141/ 142. 11) Cfr. nuestro trabajo, “El ‘per saltum’ como figura asistemática y peligrosa para nuestro sistema legal”, Semanario Jurídico N° 1904, del 2/5/13, p. 681.

12) Linares, Juan Francisco, “Breve glosa del Anteproyecto de Código de lo Contenciosoadministrativo de la Nación”, en Revista Argentina de Derecho Procesal, Año 1968, N° 1, apart. A, p. 60, Grecco, Carlos Manuel, “Impugnación judicial contra actos administrativos del Poder Judicial”, La Ley 1984-D, p. 143. 13) TSJ, Sala Contenciosoadministrativa, Sent. N° 22, del 31/7/97; “Alvarez…”; Sent. N° 72, 6/11/97, “Aliaga Agustín…” entre muchos otros; ídem, Liksenberg, Mariana A., “Control jurisdiccional de la actividad administrativa”, en Sesín, Domingo Juan (director), “La Admisibilidad del Contencioso Administrativo”, Abeledo Perrot, Bs. As., 2011, p. 292 n. 3.4.1; Cám. de Ap. Civ., Com., Flia y Cont. Adm. de la ciudad de San Francisco (Cba.), Auto N° 256, del 26/8/13, dictado en la causa “Gobierno de la Provincia de Córdoba –Ministerio de Salud c. León, Amalia Josefina” 14) Grecco, Carlos Manuel, ob. cit., p. 142.

15) Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, reimpresión, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 1995, N° 2.1.1.5., ps. 156/7. Allí el autor sostiene que a su “juicio siempre que se atribuye una competencia personal, se privilegia a uno de los litigantes (generalmente es el Estado) respecto del otro, que sufre obvio detrimento (por ejemplo, plazos exiguos y angustiantes de caducidad, juzgamiento en un solo grado de conocimiento etc.). No creo que ello sea congruente con la garantía constitucional del debido proceso ni que éste sirva para igualar en tales casos a ambos contendientes. Por lo cierto es que existe en la Argentina, ya acostumbrados a soportar los desbordes cada vez mayores de un Estado que avanza de modo notable sobre el interés de los particulares”. En sentido concordante, Arbonés, Mariano, en el Prólogo al trabajo de Carranza Torres, Luis R., Técnica de la perención o caducidad de la instancia, Alveroni Edic., Cba., 2008, p. 15, sostiene que con la creación del fuero y procedimiento especial en lo fiscal, en la provincia de Córdoba, se violó el art. 16, CN, cuando veda los “fueros personales”. Se pregunta si el Fisco no reviste el carácter de persona jurídica (art. 33, inc. 1° Cód. Civ.) y reitera que un “Estado de Derecho” se manifiesta cuando, frente a una acción jurisdiccional, el poder público se encuentra en un pie de igualdad con el administrado”. 16) Kielmanovich, La Ley 2006- C p. 967; De Los Santos, Mabel A., “El debido proceso ante los nuevos paradigmas”, La Ley, t. 2012-B, p. 1071, especialmente nota 37. 17) Arbonés, Mariano, “Interdicto…”, p. 73.

18) Carpi, Federico, La eficacia ‘ultra partes’ de la sentencia civil, trad. de Monroy Palacios, Palestra Edit., Lima, 2007, p. 113; Arbonés, Mariano, “¿Son procedentes los recursos extraordinarios en el amparo?”, Zeus Cba., N° 162, T° 7, 2005, ps. 141 y ss. 19) Cfr. Arbonés, Mariano, “Interdicto…”, apart. E, ps. 120/ 121. 20) Sobre las razones históricas de este sistema recursivo, ver Calderón, Maximiliano R., “El recurso de casación contencioso administrativo en la provincia de Córdoba”, Revista Abeledo Perrot Cba., agosto de 2012, n° 2., ps. 604/ 605. 21) Ver nuestro trabajo inédito, “La doble instancia en el proceso penal”. Allí señalamos que la inclusión del “derecho al recurso” dentro de la teoría de la acción-excepción guarda una relación estrecha con el moderno concepto de “acceso a la jurisdicción” o a “la tutela judicial efectiva”, el cual no debe interpretarse restrictivamente como mero derecho a peticionar ante la autoridad (rectius: a postular), esto es, pedir “justicia”, sino en forma amplia: como “derecho a la sentencia” (incluyendo su ulterior impugnación).

22) Ver D’Agenio, Inés A., “Se desbordó el contencioso”, La Ley Suplemento Administrativo, junio 2014, ps. 5/ 6. 23) Gordillo, t. 3 del Tratado…, 9ª. edic., “Introducción”.1; D’Agenio, Inés A., ob. cit., ps. 5/ 6; Fiorini, Bartolomé A., “La crisis del contencioso administrativo”, La Ley 1962 . 24) D’Agenio, Inés A., ob.cit., p. 6.

25) Cit. por Maiorano, Jorge L., recensión del trabajo de Silva Tamayo, Gustavo, La voluntad en los actos administrativos, Edit. RAP, Bs. As., 2013, LL, 12/2014, p. 8. 26) Falcón, Enrique, “Una definición de los procesos colectivos”, en Revista de Derecho Procesal 2011-2, “Procesos Colectivos”, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2011, N° 1, p. 42; Osvaldo A., “Creación del Registro de Acciones colectivas”, La Ley, 22/12/14 , Nn° V p. 3. Allí el autor habla de la “acumulación de procesos” y de los numerosos inconvenientes que ello produce, considerando que, por ejemplo, la acumulación subjetiva también denominada litisconsorcio facultativo (art. 88, CPCN) es un permiso de conexidad entre causas, que continúan cada una en su medio, pero radicadas ante un mismo tribunal o juez que dictará sólo una sentencia para todos.

27) Falcón, Enrique, ob. cit., n° 1, p. 42. 28) Sentencia del 24/2/12, Fallos: 332:111. 29) Cfr. Stiglitz, Gabriel A., “La defensa del consumidor en el Proyecto de Código”, La Ley 2012-F, N° IV, p. 802. 30) Gozaíni, Osvaldo A., ob. cit., n° III.1, p. 1.

31) Morello – Vallefin, ob. cit. p. 79.

32) Arbonés, “La perención de instancia – Una “crueldad procesal””, La Ley Córdoba, 2003, p. 273. 33) Arbonés, “Prólogo”, p. 16. En sentido concordante, Arazi, Roland, “Caducidad. Etica y “verdad jurídica objetiva”(La Ley del 26/2/15), señala que la finalidad del proceso es la solución de conflictos y la perención implica la finalización del proceso abruptamente sin solucionar el conflicto que originó el pleito. 34) Ayarragaray, Carlos A., Lecciones de Derecho Procesal, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., 1962, p. 145. 35) “Caducidad o perención de instancia, la prescripción etc.”, La Ley 2004-C p. 1365. 36) Ibídem, p. 1369.

37) CSJN, res. del 17/6/09, autos “Asociación de Editores de Diarios de Bs. As. (Aedba) C. en –Dto. 746/03 – AFIP s/ medida cautelar”, La Ley, t. 2009-D, p. 308, fallo N° 113.684. 38) Priori Posada, Giovanni, La tutela cautelar su configuración como derecho fundamental, Ara, Lima, 2006, p. 142.

Comentario a la reforma de la competencia y procedimiento del amparo contra el Estado provincial

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