Las cargas dinámicas en el nuevo Código Civil

SUMARIO: 1. La carga de la prueba. 2. ¿Por qué regular las cargas probatorias? 3. Los artículos 1734, 1735 y 1736 son procesales. 4. Una fórmula transaccional. 5. Qué es el dinamismo probatorio. 6. Razones para decidir con justicia. 7. Cuándo funcionan las cargas dinámicas. 8. No son un “deber de colaboración”. 9. No son un castigo al litigante de mala fe. 10. No son novedosas. 11. No son tan excepcionales. 12. Pueden operar en ambos sentidos. 13. Favorecen la verdad. 14. Las cargas dinámicas como “atenuación”. 15. El interesado debe demostrar que corresponden las cargas dinámicas. 16. Su importancia en la responsabilidad civil. 17. Existen varias inversiones probatorias a favor del damnificado. 18. No sólo para el factor subjetivo de atribución. 19. El juez “debe” aplicar las cargas dinámicas. 20. ¿Comunicación anticipada del criterio judicial? 21. Evaluación crítica. 22. Otras críticas a la comunicación judicial previa. 23. Conclusiones generales. 24. Conclusiones sobre el art. 1735 1. La carga de la prueba Incumplir una carga probatoria genera el riesgo de que el hecho no exista para el juez. No se logrará el efecto buscado por el litigante. No es la “pérdida de un beneficio”(1), sino algo más drástico: directamente no alcanza a configurarse la situación que podría haber surgido a partir del hecho no demostrado. 2. ¿Por qué regular las cargas probatorias? Es indudable que incorporar preceptos sobre este tema probatorio “disminuye la litigiosidad y confiere seguridad jurídica”(2). Además, los interrogantes sobre carga de la prueba, al estar en normas positivas, deberán ser despejados según los estándares de los arts. 1º, 2º y 3º del Código. La decisión del juez sobre el particular deberá (i) estar “razonablemente fundada”; (ii) respetar “los derechos humanos”; (iii) tener en cuenta “los principios y valores jurídicos”; (iv) ser “coherente con todo el ordenamiento” (3). 3. Los artículos 1734, 1735 y 1736 son procesales Según los fundamentos del anteproyecto de 2012, las normas sobre carga de la prueba “no son procesales, sino directivas sustantivas dirigidas al juez a fin del dictado de la sentencia en ausencia de pruebas concretas sobre el tema a decidir” (la cursiva es nuestra). Discrepamos. Los preceptos que nos ocupan son reglas de actividad : indican a cada parte hacia dónde apuntar su actividad probatoria. No están sólo dirigidas al juez, no funcionan únicamente al final, en la sentencia: ante todo gobiernan la estrategia del actor y del demandado(4). Ya no se discute que el Código Civil, al igual que cualquier ley nacional, puede contener disposiciones procesales(5). Ello resulta cada vez más conveniente, a fin de evitar que litigios por completo similares tengan resultados distintos con motivo de particularismos dentro de la misma nación(6). 4. Una fórmula transaccional El art. 1735 incorpora las cargas dinámicas, pero abre margen para que, según criterio personal (“si lo considera pertinente”), el juez anuncie que las aplicará. Además, de la literalidad del precepto se desprende que el dinamismo sólo funcionaría para la prueba de la “culpa” o para la demostración de “haber actuado con la diligencia debida”. Sin embargo, intentaremos demostrar: (i) que la advertencia del juez no es un requisito; (ii) que las cargas dinámicas no sólo funcionan para la prueba de la culpa. 5. Qué es el dinamismo probatorio En numerosos casos, un litigante soporta imposibilidad o significativa dificultad para aportar datos relevantes para su pretensión o defensa, en comparación con la facilidad del otro. En situaciones de este tipo, las cargas dinámicas operan de diversa manera: (i) a veces desplazan el peso probatorio, adjudicando la necesidad de demostración a quien no afirmó un hecho, (ii) a veces aminoran el onus , de manera tal que el sujeto que afirmó un hecho no tenga la necesidad de una prueba tan contundente; y (iii) en otras ocasiones acrecientan la carga de quien ya debía asumirla según postulados generales. 6. Razones para decidir con justicia La igualdad de tratamiento jurídico (art. 16, Const. Nacional) impide acordar ventajas a quien silencia o esconde lo que se encuentra en exclusivas u óptimas condiciones para probar. A la inversa, la proscripción de abusos (art. 10) determina que las omisiones adversas a la buena fe deben generar desventajas a quien mantiene injustificada prescindencia probatoria. Es infundado el temor de que así se beneficiaría indebidamente a la víctima, con motivo de que procede estar a favor de la liberación del demandado, cuando no se ha demostrado su responsabilidad. En general, a partir del perjuicio injusto experimentado por alguien en un contexto que de algún modo compromete jurídicamente a otro, es regla que las presunciones no funcionan para liberar sino para responsabilizar al sujeto vinculado con el origen de la nocividad. Si el demandado no proporciona datos que descarten o aminoren su responsabilidad, puede pensarse que no cuenta con ellos. Pero si tal inferencia es irrazonable, porque sí están a su alcance, surge la inducción opuesta: omite probar simplemente porque no quiere y en cambio desea ocultar. Esta actitud solapada, inerte, con resistencia pasiva, favorece la posición del adversario, máxime cuando éste al mismo tiempo soporta impedimentos o serias dificultades de acceso. 7. Cuándo funcionan las cargas dinámicas La figura bajo examen presupone una parte en óptimas condiciones para suministrar los elementos pertinentes o eficaces y otra parte con dificultades insuperables en tal sentido(7). La última reflexión procura armonizar directivas opuestas sobre el tema, en el sentido de que el desplazamiento probatorio es “inaplicable cuando la prueba es posible de producir por quien alega el hecho. La circunstancia de que el demandado pueda probarlo con mayor facilidad no exime al actor de la prueba”(8). Si no hay auténtica inferioridad, algunos inconvenientes superables para el pretensor no lo alivian de la carga probatoria, sólo porque a la otra parte le resulte más sencillo demostrar los extremos debatidos. Lo cierto es que la regla según la cual a mayor dificultad, menor exigencia probatoria (9) se equilibra con ese otro postulado, generalmente complementario, de que quien mejor puede, soporta superior carga de acreditación . Las facilidades o dificultades para probar no constituyen asunto subjetivo. Al contrario, deben apoyarse en soportes objetivos, según “el curso natural y ordinario de las cosas” (art. 1726)(10). 8. No son un “deber de colaboración” Es un eufemismo sostener que las cargas dinámicas no invierten ni trasladan el onus hacia el sujeto pasivo, sino que este sólo soporta un deber de colaboración. Si alguien debe brindar prueba porque de lo contrario se arriesga a un resultado desfavorable, estrictamente no colabora con otro , sino que se defiende a sí mismo . 9. No son un castigo al litigante de mala fe Alguna doctrina jurisprudencial parece exigir, además, que el sujeto pasivo “haya desarrollado una conducta procesal pasiva, oclusiva o mendaz”(11). Sin embargo, no debe exigirse tal condicionamiento reprochable , pues se trata del problema objetivo de cómo arribar a la verdad, en tanto sea factible y, por eso, acentuando el esfuerzo probatorio de quien mejor puede esclarecerla. 10. No son novedosas La doctrina sobre las cargas dinámicas tenía recepción en nuestro sistema, con anterioridad al nuevo Código(12). Los procesos de daños suelen dirimirse por normas que imponen carga probatoria al demandado, aun a título complementario de la que soporta el actor. De tal manera, en responsabilidades objetivas no pesa sobre el actor la necesidad de acreditar un estricto nexo causal entre su daño y el hecho lesivo referido al sujeto pasivo, sino a nivel aparente o bien rudimentario, a partir de lo cual el sujeto pasivo soporta la carga de demostrar una causa ajena (art. 1722). Ello tuvo arranque a propósito de infortunios laborales – in dubio pro operario – y se reitera en el principio según el cual la duda se resuelve a favor del consumidor (arts. 1094 y 1095). A través de tales reglas presuntivas el legislador procura neutralizar alguna condición de inferioridad, según elementales exigencias de equidad. Además, la ley de consumo 24.240 dispone que los proveedores “deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio” (art. 53). Desde el punto de vista jurisprudencial, la Corte Suprema ya había tachado de arbitraria una sentencia que en un accidente de tránsito decidió que la víctima debía aportar la prueba que le incumbe como pretensor, pero omitiendo, entre otros aspectos, valorar la conducta asumida por las partes en el proceso. El Alto Tribunal concluyó en que “las reglas sobre carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto”, ello a fin de “dar primacía ?por sobre la interpretación de las normas procesales? a la verdad jurídica objetiva, de modo que el esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal”(13). El artículo ahora comentado erige a las cargas dinámicas en criterio genérico para acreditar o excluir responsabilidad civil . 11. No son tan excepcionales Los fundamentos del anteproyecto consignan que la regla básica (de carga probatoria para quien alega el factor de atribución) “puede resultar rígida en algunos casos en los que existen dificultades en el acceso a los medios de prueba o en la presentación de la misma, y es por eso que se habilita una corrección para mitigar estos efectos. En particular, con relación a la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, el juez puede ponderar cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla”. Por consiguiente, no es exacto que las cargas dinámicas se limiten a casos donde median circunstancias excepcionales , por extrema complejidad o alta especialización de los asuntos debatidos. Son múltiples –y muy importantes– los ámbitos donde la supuesta excepción suele significar una regla, como en daños sufridos en relaciones de consumo o en numerosas hipótesis de mala praxis profesional(14). Quienes propugnan aquella excepcionalidad quizás quieren expresar, con acierto, que el actor no puede cruzarse de brazos y esperar que el demandado “colabore”, aportando una prueba que aquel también estaba en condiciones de brindar. 12. Pueden operar en ambos sentidos No es que en la incertidumbre deba estarse judicialmente a favor de la víctima –todavía no se sabe si lo es– ni propiciar la condena de un sujeto pasivo favorecido por liberación en caso de ausencia de pruebas. Lo central es que quien ha sido partícipe o conocedor de la verdad no debe generar dudas, ni siquiera por abstención, cualquiera sea el polo activo o pasivo de la relación resarcitoria y de la trabada en el litigio. El dinamismo probatorio es susceptible de actuar en un sentido o en otro, no sólo para sostener sino incluso para refutar una injusta obligación indemnizatoria. Ante incertidumbre sobre la responsabilidad, procede decidir a favor del accionado –excepto presunciones que debe desvirtuar, establecidas por la ley o impulsadas por la fuerza de los hechos mismos– pero con la importante salvedad de que no mantenga en secreto lo que está en situación de despejar fácilmente . Como todos, tampoco debe ser abusivo el ejercicio del derecho defensivo en juicio. 13. Favorecen la verdad Una sentencia justa presupone la determinación de la verdad(15). Y bien, el juez tiene menos chances de conocer la verdad si las pruebas escasean. Por eso, cabe destacar que las cargas dinámicas estimulan a las partes a no esconder pruebas, a aportarlas al expediente. Esto favorece sentencias con contenido fáctico , que reconstruyen lo que realmente sucedió, en vez de decisiones que, por insuficiencia de información, simplemente aplican reglas rígidas y apriorísticas que imponen resolver la duda en un determinado sentido. 14. Las cargas dinámicas como “atenuación” Como hemos apuntado, con frecuencia no se trata de un total desplazamiento de la carga probatoria, sino más bien de una adecuación de la impuesta a quien dice ser víctima, lo cual supone simplemente aligerar el rigor de acreditar alguno de los hechos constitutivos de su reclamación indemnizatoria(16). 15. El interesado debe demostrar que corresponden las cargas dinámicas El dinamismo supone un juez persuadido de la vulnerabilidad o del desequilibrio. Además, el actor debe generar alguna “sospecha” sobre la responsabilidad del demandado. Si no se puede probar el hecho central, al menos debe generarse información sobre los hechos circundantes. En otros términos: es necesario producir prueba prima facie (17). El onus se alterará –en mayor o menor medida– cuando el hecho afirmado pero difícil de probar luzca como aparente, verosímil o probable. El interesado debe demostrar que su versión de los hechos se corresponde a lo que suele suceder en situaciones de ese tipo ( id quod plerumque accidit ). 16. Su importancia en la responsabilidad civil Casi siempre, quien dice ser víctima es el que alega presupuestos de responsabilidad como fuente de su pretensión; pero imponerle rígidamente la carga de probar la imputación causal o los factores de atribución puede significar desacierto por impedimentos o exagerados esfuerzos, con impredecibles derivaciones injustas. El dinamismo apunta a superar desigualdades , referidas a muchas situaciones donde el sujeto pasivo se encuentra en mejores condiciones para poner de relieve, según el caso: (i) que actuó lícitamente, (ii) que intervino una causa ajena, (iii) que no hubo culpa(18), mientras que la víctima afronta obstáculos serios para desentrañar la genésis causal y culpas eventuales. De este modo, la necesidad de probar un presupuesto resarcitorio o una eximente no pesa tanto sobre el litigante que los alega, sino sobre quien mejor puede probar , siempre que el otro litigante se encuentra en desventaja para intentarlo. Esta elaboración surgió como “paliativo para aligerar la ímproba tarea de producir `pruebas diabólicas´ que, en ciertos supuestos, se hacía recaer, sin miramientos, sobre las espaldas de alguna de las partes (actor o demandado) por malentender las tradicionales y sacrosantas reglas `apriorísticas´ de distribución de la carga de la prueba. Las mencionadas reglas se contentaban con imponer, rígidamente, que según fuera la calidad de los juicios alegados (constitutivo, impeditivo, modificativo o extintivo) su prueba debía correr por cuenta y cargo del actor o del demandado. Sin embargo, la fuerza de las cosas demostró, v. gr., que imponerle al actor y víctima de una lesión quirúrgica en el interior de un quirófano, la prueba acabada de lo que había ocurrido y de cómo había ocurrido, resultaba equivalente a negarle toda chance de éxito”(19). 17. Existen varias inversiones probatorias a favor del damnificado Quienes se alarman por el desplazamiento de la carga hacia el demandado, no advierten que así también se verifica en incontables situaciones por imperativo legal (ver hipótesis enumeradas más arriba). Por tanto, la actual disposición en tal sentido, con origen pretoriano pero ya expandida con solidez, sólo significa aplicación a supuestos básicamente similares . 18. No sólo para el factor subjetivo de atribución Puede suceder que lo imposible de probar sea las características concretas del origen causal. Sin embargo, el art. 1735 sólo se refiere a una acreditación sobre culpa o, a la inversa, a propósito de haber actuado con la diligencia debida; pero también debiera aplicarse, prioritariamente, a la prueba sobre la relación causal , en tanto asunto previo a la indagación de cualquier factor de atribución, subjetivo u objetivo. El art. 1735 se inserta a continuación del 1734, que regula la prueba sobre factores de atribución y las eximentes, y pretende correlacionarse únicamente con esta disposición (“No obstante…”). No obstante, insistimos, también la demostración causal (art. 1736) puede, y con frecuencia debe, subordinarse a cargas dinámicas(20), pues constituye inexorable antecedente de la culpa u otros factores para atribuir responsabilidad. En su virtud, no compartimos el criterio interpretativo de que el Código acota la aplicación de cargas dinámicas sólo a la prueba del factor de atribución(21). Aunque esa haya sido la intención legislativa, la causalidad no queda fuera del dinamismo probatorio; máxime en tantas hipótesis donde es idéntica la prueba tendiente a evidenciar que alguien fue autor de un daño y culpable y, por eso, la acreditación de culpabilidad con frecuencia absorbe una conclusión afirmativa sobre causalidad. 19. El juez “debe” aplicar las cargas dinámicas El art. 1735 tiene una redacción vacilante: dice que el juez “puede” distribuir la carga de la prueba; cuando en realidad debe mover la que resultaría según reglas clásicas, si un litigante enfrenta gravosos obstáculos y el otro dispone de la información. De lo contrario, insistimos, se cohonesta un abuso y se lesionan la tutela judicial efectiva, la igualdad de las partes y el objetivo de esclarecer la verdad real en la medida factible, como indeclinables presupuestos de toda sentencia justa. Sin embargo, el artículo se titula “facultades judiciales”, lo cual revela intención legislativa de conferir una potestad discrecional (por esto mismo, con dos direcciones); no una atribución vinculante. Con ello se abren puertas para que jueces temerosos conviertan el dinamismo probatorio en solución marginal y sin real vigencia práctica, a pesar de concurrir extremos inequívocos para su aplicación(22). Reiteramos que las cargas probatorias dinámicas no lesionan el derecho de defensa en juicio, sino que, a la inversa, lo garantizan para quien no está en verdaderas condiciones para desplegarlo, cuando el otro litigante puede perfectamente resguardar sus intereses, si es que su posición es honesta, leal y coherente con la realidad. Evidenciar datos del cliente o paciente, los externos o bien de actuación propia del demandado, que efectivamente han discurrido en la entraña de la cuestión litigiosa, no es reconocer responsabilidades, ni “hacer la prueba del contrario”. Al contrario, esa revelación puede constituir punto de partida para discutir una acertada interpretación de los hechos, y arrimar otros relevantes, ante los entendimientos tan disímiles que suele suscitar una misma situación fáctica. En cambio, si aquellos datos se “descubren” con posterioridad, sorteando el ocultamiento de quien pudo darlos a conocer, surge presunción jurisdiccional sobre que son desfavorables o al menos dudosos para sustentar su actitud defensiva. Por eso, aunque el Código parece no dejar margen para interpretar que la aplicación de cargas dinámicas está condicionada a extremos, cuya concurrencia la tornan imperativa, esta calidad deviene insoslayable a partir de una integración sistemática de la norma con las directivas preeminentes antes enunciadas(23). No se trata de que el juez distribuya la carga probatoria; ya resulta distribuida en función de principios constitucionales y valores incuestionables (igualdad, verdad, buena fe, justicia real), a partir de la situación comparativa de los litigantes, que aquel debe evaluar para un correcto ejercicio de su función jurisdiccional. 20. ¿Comunicación anticipada del criterio judicial? Algunos vierten reparos contra las cargas probatorias dinámicas, porque su aplicación “sorpresiva” al sentenciar puede “entrañar algún riesgo para la garantía de la defensa en juicio”. Ha surgido así la sugerencia de una “audiencia preliminar”, para “advertir a ambas partes sobre los especiales esfuerzos probatorios que deberán encarar”(24). Lamentablemente, esa tímida solución se recepta en el precepto anotado. Sin embargo, como aquí el precepto también es dubitativo, ello permite obviar ese trámite. Los fundamentos exteriorizan la preocupación de que las partes recién conozcan “esta decisión del juez al dictar la sentencia, con lo cual puede ocurrir que la parte demandada sufra un resultado adverso por incumplir una carga que no sabía que tenía. Por esta razón se señala que el juez debe hacer una valoración de las posiciones probatorias, y si va a aplicar el régimen de las cargas probatorias dinámicas, debe comunicarlo a las partes para evitar la afectación de la defensa en juicio”(25). Sin embargo, con tal entendimiento, el precepto deviene incomprensible e incierto, porque se ignora cuándo será “pertinente” esa comunicación. No se suministra ninguna pauta esclarecedora para que el juez adopte dicha decisión, que se delega en su discrecionalidad (si lo considera pertinente…), con el consiguiente peligro de soluciones azarosas, infundadas y discriminatorias. 21. Evaluación crítica El anuncio judicial es innecesario . Como la operatividad de cargas probatorias dinámicas goza de sólido apoyo y consolidada recepción, no se entiende cuál sorpresa puede significar para las partes su aplicación por el juez(26). Dicho carácter superfluo queda corroborado por la previa realidad tribunalicia: cuando los magistrados flexibilizan algunas reglas probatorias, en ningún caso avisan antes que lo harán. Y no se conocen antecedentes sobre revocación de fallos con motivo de dicha omisión(27). Además, la disposición es peligrosa si se entiende que sin ese trámite es imposible aplicar las cargas dinámicas. Si así se interpreta, se consumaría la iniquidad de juzgar a favor de quien se encontraba en mejores condiciones para aportar elementos probatorios, y no lo hizo sin razonable explicación. Como contrapartida, se lastima injustamente la situación del impedido de probar, con afrenta a la directiva igualitaria de no imponer una carga a quien no puede satisfacerla. Sería inadmisible que la decisión justa de una controversia quede “sometida a una formalidad”(28), con exceso ritual manifiesto. Un entendimiento sobre inaplicabilidad del dinamismo probatorio si no se anunció a los litigantes, enervaría el carácter meramente facultativo que se atribuye a la comunicación judicial en cuestión; pero si no se asigna algún efecto jurídico por su omisión, se habría insertado una disposición inútil . El precepto alude a que la comunicación debe vertirse “durante” el proceso pero, como se precisa en el texto, antes de estudiar la causa, el juez no sabe si podrá fallar aplicando las reglas clásicas, o si el contexto del asunto y la situación de las partes alteran el peso probatorio de otra manera. Por lo común, el juez recién se entera sobre alegaciones y pruebas al momento de dictar sentencia(29). De allí que, en general, es impracticable que antes aleccione didácticamente a propósito de cómo fallará en defecto de alguna acreditación, a pesar de que todavía no sabe él mismo si esta será o no dirimente(30). Si, en cambio, el juez convoca a los litigantes a raíz de falencias de elementos después de estudiar el asunto, provoca una injustificada dilación burocrática (31), pues esa incertidumbre no lo eximía de fallar sin más, contra quien debía probar y no probó. 22. Otras críticas a la comunicación judicial previa La advertencia que venimos analizando significaría, así sea de manera indirecta, anticipo de opinión sobre el sentido de la sentencia, según cuál sea el futuro proceder de las partes, después de una convocatoria judicial para probar o perfeccionar la prueba rendida. El juez no puede pronosticar, juicio por juicio, cuál será el final ante gestiones que están a cargo de los litigantes (en realidad, uno sólo de ellos, el que mejor puede probar). Tal enseñanza pedagógica, frustrante de ecuanimidad judicial, rompe la bilateralidad del proceso. Por consiguiente, la aplicación del dispositivo también deviene inconstitucional ; cuando se trata de responsabilidad civil, casi siempre en perjuicio de víctimas de daños injustificados. Los abogados saben o deberían saber qué es menester probar –incluyendo elementos a los que sus clientes tienen acceso, con facilidad– y a cuáles riesgos se exponen en su defecto. Si alguna de las partes sufre un resultado adverso por ignorar que soportaba una carga, se presenta una alternativa de hierro: (i) o dicho peso probatorio era fundado acorde con la ley y los valores jurídicos, en cuyo caso la ignorancia jurídica no sirve como excusa; (ii) o bien, se tratará de una carga contraria a derecho, hipótesis en la cual se abren alternativas de impugnación contra la sentencia. También se presenta este otro dilema. Si el juez no anticipa que aplicará las cargas dinámicas, surge (supuestamente) el riesgo de nulidad de su sentencia por infracción al precepto que venimos cuestionando; pero también si lo hace, porque vulnera la garantía defensiva del contendiente en situación opuesta a quien ha sido “advertido” sobre que debe presentar elementos de convicción para no correr el peligro de un pronunciamiento negativo (arts. 16 y 18, Const. Nacional). Por eso, desde una perspectiva funcional, el “aviso” en realidad se dirige sólo a una de las partes no hacia ambas, según en cambio enuncia la norma. Pues, por hipótesis, el asunto enfoca a quien mejor puede brindar o completar determinadas pruebas; no al otro, que nunca pudo ni podrá lograrlo. En otros términos, el derrotero establecido tiene dirección exclusiva: únicamente sirve al litigante que según directivas clásicas (en abstracto) no tenía carga de probar, pero que funcionalmente sí debe hacerlo en el caso. Con ello, insistimos, se lesiona doblemente la garantía de igualdad defensiva: (i) porque se confiere a uno de los litigantes el privilegio de saber qué decidirá el juez si no prueba, favoreciendo todavía más su condición preeminente ; (ii) porque dicha comunicación no abre margen ninguno de gestión superadora para quien, antes y después de esa comunicación judicial, está impedido de probar. Por supuesto, ninguna de las objeciones enunciadas se superan delegando el problema en la discrecionalidad judicial (“Si el juez lo considera pertinente…”), sino que se agigantan ante lo impredecible que es la decisión de cada magistrado, caso por caso, y según le parezca. A partir de ello, se abre la puerta a una anarquía por potestativa disparidad entre resoluciones de diversos tribunales, sin necesidad siquiera de expresar fundamentos razonables que sustenten sus diferencias (basta una subjetiva evaluación de pertinencia, en contra de lo requerido en el art. 3º). No podría argumentarse en sentido adverso que tal decisión concierne a un simple trámite pues, muy por el contrario, permite el ingreso de pruebas decisivas sobre el fondo del asunto y que, de otro modo, quizás se habrían preterido. Además, se soslaya que el órgano jurisdiccional dispone de otras herramientas, como medidas para mejor proveer para que los litigantes suplan o complementen pruebas cuya ausencia no es imputable a desidia propia. Los abogados no deben ocultar elementos de convicción. Este silenciamiento genera serios riesgos de un resultado desfavorable; y entraña una técnica más peligrosa que la de mostrarlos, desbrozando caminos que avalen su pertinencia y eficacia en el sentido más beneficioso para quien trae las pruebas en lugar de dejarlas recónditas. Para que el magistrado sortee nulidades o inconstitucionalidades, así como el peso de decidir caso por caso cuándo aplicará cargas dinámicas y cuándo no, puede convenir que, desde el principio, advierta en todos los litigios pertinentes de responsabilidad civil –u otros sobre los que recae aquellos avatares descalificativos– sobre una eventual adopción de dicho criterio al momento de sentenciar, porque es el que genéricamente comparte el tribunal si concurren sus requisitos de aplicación(32). Compartimos la idea de que esa práctica no es sana(33); pero peor es seguir un trámite inconstitucional, y todavía más, dictar una sentencia inválida o injusta. 23. Conclusiones generales Interesa subrayar lo siguiente: a) Las cargas dinámicas tienen su propio sustento normativo y axiológico: no están subordinadas a decisiones potestativas del juez. b) Tampoco deben condicionarse a algún aviso o tramitación previa. c) No son un instituto excepcional ni extraordinario. d) El juez no distribuye cargas probatorias sino que resuelve cada asunto aplicando las ya instituidas en todo el ordenamiento, explicitado en leyes que deben respetar la Constitución Nacional y los tratados, así como en principios y en valores jurídicos (arts. 1º y 2º). e) Por eso, el dinamismo probatorio deviene inflexible si concurren sus presupuestos. f) Las cargas dinámicas pueden abarcar los factores de atribución y también el nexo causal . 24. Conclusiones sobre el art. 1735 El art. 1735 del Código suscita varias objeciones, algunas de las cuales pueden y deben solucionarse mediante una correcta interpretación sistemática y valorativa: a) El título es inexacto: no se refiere a meras “facultades judiciales” sino a la figura de las “cargas probatorias dinámicas” o expresión parecida. b) Tampoco corresponde iniciar la redacción con un “no obstante” que, por un lado, sugiere aplicación estrecha o marginal y, por el otro, conecta sólo con la carga probatoria “de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida”. c) Corresponde eliminar, o no aplicar, el agregado sobre una posible comunicación por el juez atinente a un dinamismo probatorio y una eventual apertura de un trámite adicional antes de fallar. d) Si el magistrado “puede efectuar” el aviso previso, también “puede omitirlo”, y esto es lo que más conviene. e) En su entraña, el precepto significa que, al sentenciar, el juez “debe” ponderar cuál de las partes se halla en mejor situación para probar los presupuestos de responsabilidad o sus motivos excluyentes, si la otra soporta imposibilidad o seria dificultad. f) Cuando el magistrado así lo entiende y decide, significa que, en ausencia de pruebas accesibles y dirimentes, debe fallar contra el litigante que mejor podía aportarlas, si la otra parte se encontraba en desigualdad para desplegar una actitud en tal sentido. g) Como la figura abarca la prueba del nexo causal, una correcta ubicación metodológica emplazaría el precepto después de regular ese otro tema&#9632; * N. de E.- Cuando hacíamos este número de Semanario Jurídico, recibimos la noticia del fallecimiento de la Dra Zavala de González. Publicamos, pues, una de sus -seguramente- últimas contribuciones, que lamentablemente es póstuma. Queremos agradecer a Rodolfo González la deferencia de habernos elegido para tan invalorable aporte. 1) Fundamentos del anteproyecto de 2012. 2) Fundamentos del anteproyecto de 2012. 3) Las cargas probatorias sobre responsabilidad están ahora en el Código (las “rígidas” y las “dinámicas”). Pero el mismo Código indica que las decisiones sobre ellas no deben limitarse a la exégesis del Código. 4) “Si la norma tiene por finalidad establecer y resguardar derechos subjetivos, su naturaleza es sustantiva. Cuando su fin es, en cambio, determinar el modo de conducta para pedir y otorgar el reconocimiento y eficacia jurisdiccional del derecho, su naturaleza es procesal” (TSJ, Sala Civ. y Com., 2/4/96, “Chiggio

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