A partir de la sanción de la ley provincial de Violencia Familiar Nº 9283, la proliferación de leyes nacionales y decretos reglamentarios sobre dicha temática y la puesta en funcionamiento de las Fiscalías de Instrucción y Juzgado de Control con competencia específica en violencia familiar en esta ciudad, han aumentado significativamente el encierro cautelar y el juzgamiento por una serie de delitos que anteriormente justificaban en forma excepcional la aplicación de una medida de coerción y menos aún la realización del juicio oral y público.
La contundente decisión política y judicial –que incluyó la sanción de una serie de leyes vinculadas a la violencia de género– tendiente a combatir la violencia intrafamiliar, ha colocado en el centro de la escena algunos de los delitos que tienen como bien jurídico protegido la libertad individual.
El objetivo del presente será analizar –a la luz de la evolución legislativa, jurisprudencial y doctrinaria– la agravante del delito de amenazas por su comisión con un arma de fuego, por ser habitual su ocurrencia en el marco de la violencia doméstica.
Desde el Proyecto Tejedor hasta el Proyecto de 1906 se castigaron las amenazas y coacciones, pero mientras el Proyecto Tejedor y el Código de 1886 lo hicieron en el título de los delitos contra las garantías individuales y el Proyecto de 1881 las consideraba un delito contra las personas, los Proyectos de 1891 y 1906 las incluyeron entre los delitos contra la libertad individual. Y si bien el Proyecto de 1917 las eliminó sin dar explicaciones, fue la Ley N° 17567 la que insistió en volver a reprimir en forma independiente las amenazas y coacciones, aunque privadas de eficacia por las disposiciones de la ley 20509. Finalmente, con la sanción de la ley 20642 vuelve a incorporarse al Código Penal Argentino el delito de amenazas y su agravante por el uso de armas, quedando el artículo 149 bis redactado de la siguiente manera:
La fórmula utilizada por el legislador demuestra que en el régimen de la ley 17567 –que incorporó el delito de amenazas a nuestro ordenamiento positivo–, se condicionó la concurrencia de la calificante al empleo exclusivo de armas de fuego. La literalidad del texto no dejó margen alguno que permitiera incluir en la agravante otra clase de armas.
Dicha cuestión cambia con la sanción de la ley 20642 en razón de que allí la redacción del artículo 149 bis quedó, en lo que aquí respecta, de la siguiente manera: “…será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas. En este caso la pena será de uno a tres años de prisión si se emplearen armas…”(2).
De tal manera, la referencia al empleo de armas y no de armas de fuego –disposición que se encuentra vigente hasta la actualidad– configura una clara ampliación de la fórmula original a la que se extiende permitiéndole alcanzar también el uso de armas que no son de fuego(3), pudiendo ser propias o impropias(4).
En cuanto a la razón de dicha agravante, gran parte de la doctrina y jurisprudencia coincide en señalar que ella encuentra sustento en el mayor poder intimidatorio sobre la víctima que tiene el empleo de armas, cualquiera sea el tipo utilizado. La mayor idoneidad de esta forma de amenazar es indudable, bastando la exhibición significativa del arma(5).
De conformidad con lo hasta aquí desarrollado, la utilización de un arma de fuego al momento de amenazar configura la agravante prevista en el segundo párrafo del artículo 149 bis del C. Penal.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han estado contestes en considerar que el empleo de un arma de fuego exige el uso de ella; no resulta suficiente la simulación de un arma, bastando la exhibición significativa por parte del sujeto activo(6).
Ahora bien, en lo que no ha sido pacífica la doctrina ni la jurisprudencia –hasta el día de hoy– es respecto a la exigencia de la operatividad del arma de fuego (o bien, el empleo de un arma operativa y descargada, desconociéndolo el sujeto pasivo del tipo) a los fines de la configuración de la mentada calificante.
En este sentido, encontramos prestigiosos autores que han entendido que la concurrencia de la agravante se relaciona con el mayor poder intimidante que implica su utilización(7), con independencia de la efectiva capacidad vulnerante, es decir, sin importar que aquélla estuviese descargada al momento del hecho(8), o bien no fuese apta para su uso específico(9). En esta línea, Vázquez Iruzubieta nos ilustra: “El uso de armas de fuego es demostrativo de una mayor peligrosidad por parte del agente que suma a su dolo un medio intimidatorio que causa mayor temor, detenta mayor peligro y puede llegar a producir un daño cuantioso. Es indiferente que el arma se encuentre cargada o no, siempre que encontrándose descargada esta circunstancia no sea conocida por la víctima; porque tratándose el delito de…amenaza de un ilícito que procura amedrentar o intranquilizar para conseguir un propósito determinado en la voluntad del agente aunque no en la ley que sólo exige un dolo genérico, no resulta necesario que el arma de fuego se encuentre cargada porque el dolo del agente no está dirigido a causar un daño en el cuerpo o en la salud. Lo que realmente importa es que el arma –aunque vetusta o en desuso– sea capaz de producir en el ánimo del coaccionado o amenazado la creencia de que puede ser disparada en su contra”(10).
En igual sentido, Jorge Eduardo Buompadre ha dicho: “La agravante exige el empleo del arma. Por lo tanto, no basta con llevarla encima; debe ser utilizada como tal, real y efectivamente o, al menos, exhibida de una manera ostensible, de tal modo que demuestre un acto intimidatorio en sí mismo. Quedan comprendidas en la mayor penalidad el arma descargada o con desperfectos, aun cuando el agente conozca tales circunstancias. Si la víctima, por el contrario, tiene conocimiento de estas deficiencias, no se configura la agravante…”(11).
Por el contrario, Ricardo Núñez ha considerado que la agravante opera sólo cuando el arma de fuego resulta apta para su función específica. Al respecto sostiene que “…Basta la exhibición significativa del arma… Como la ley hace residir la calificante en el empleo de armas, lo que supone el uso real de ellas, no basta la simulación de un arma…Tampoco basta el empleo de un arma verdadera pero inútil para ser usada como lo hace autor, porque la calificante reside en el peligro real que el empleo de un arma supone”(12).
El prestigioso doctrinario cordobés, al abonar su postura cita un fallo de la Excma. Cámara Segunda en lo Criminal de la ciudad de Córdoba(13), sobre el cual afirma que le agregó nota favorable, aclarando que la sentencia se refiere al art. 166 inc. 2º (ley 20642, la misma que introdujo la agravante por “armas” en el delito de Amenazas), es decir, un hecho de Robo.
El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, receptando la posición sostenida por Núñez, viene desde hace tiempo sosteniendo que “…la figura calificada del delito de Amenazas prevista por el art. 149 bis 1er. párrafo, 2do. apartado, 1er. supuesto del C.P.A. se configura si “…el autor amenaza con un arma propia o impropia o si con el uso de ella apoya una amenaza de otra índole. La mayor idoneidad de esta forma de amenazar es evidente…” (autor y obra citados, pág. 169). Al respecto sostiene Núñez que “…Basta la exhibición significativa del arma… Como la ley hace residir la calificante en el empleo de armas, lo que supone el uso real de ellas, no basta la simulación de un arma… Tampoco basta el empleo de un arma verdadera pero inútil para ser usada como lo hace el autor, porque la calificante reside en el peligro real que el empleo de un arma supone…”(14).
Con la interpretación efectuada por el Máximo Tribunal de esta Provincia, nos encontraríamos frente a la siguiente paradoja: el sujeto “A” amenaza a su pareja portando un palo de escoba (secuestrado por la instrucción); al día siguiente, vuelve a amenazarla pero esta vez con un arma de fuego (que no logra ser secuestrada y tampoco acreditada su operatividad; o bien, que se secuestra y se comprueba que no era apta para el disparo). Conforme la jurisprudencia reseñada, la imputación correcta de “A” por las conductas desplegadas sería: Amenazas calificadas por la utilización de un arma impropia –palo de escoba– en el primer hecho; y Amenazas simples por no haberse logrado acreditar la operatividad del arma de fuego, o bien porque ésta no era apta para su uso específico, en el segundo hecho.
Va de suyo que, en el caso planteado, el sujeto pasivo verá afectada su tranquilidad espiritual en ambos hechos, pero parece un absurdo afirmar que la evidente mayor idoneidad de esta forma de amenazar sólo se configure en el hecho en que el autor apoyó sus dichos utilizando un palo de escoba y no en el que lo hizo exhibiendo un arma de fuego. El incuestionable poder intimidante de uno y otro objeto nos exime de efectuar mayores abundamientos.
La posición del Tribunal Superior de Justicia de la provincia, respecto a la adopción como agravante del delito de Amenazas el peligro real que el empleo de un arma supone tiene como fundamento la cita de autoridad del Tratado de Derecho Penal del autor cordobés del año 1979. Sin embargo, consultada la obra, surge prístinamente que se trata de un comentario a un fallo de la Cámara Segunda de esta ciudad por un hecho de Robo, donde surgía que se agravaba la figura a partir de la vigencia de la ley 20642 al emplearse en el hecho “armas”.
La exposición de Motivos de la Reforma del Código Penal mediante la ley 20642, al referirse a la incorporación del delito de amenazas y sus agravantes, funda las diversas escalas propuestas en razón de los medios empleados y la natural incidencia de éstos sobre los bienes jurídicos tutelados, y no por los riesgos que ello importa para la víctima (como sí
Por ello, no parece ser correcto el sustento que pretende darle Núñez a su afirmación de que la calificante de las amenazas por el uso de armas reside en el peligro real que su empleo supone, citando el fallo de la Cámara Segunda en lo Criminal de Córdoba del año 1974, desde que este último resolvió un hecho de robo con armas y no un delito contra la libertad individual.
Así entonces, si la ley 20642 tuvo en cuenta para agravar el delito de amenazas la incidencia de la utilización de un arma sobre el bien jurídico, y éste es la libertad psíquica de la persona, poca o nula relevancia tiene la operatividad del arma a los fines de que la amenaza sea mayor por el efecto intimidante de ese medio (arma de fuego). El legislador aparentemente habría tenido diferentes motivaciones para calificar ambos delitos.
No obstante lo señalado, y en la misma dirección de lo que venimos sosteniendo, la legislación penal actual con relación al delito de Robo plantea una serie de diferentes agravantes (a partir de la ley 25882); que, en palabras del propio Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, puede sintetizarse de la siguiente manera: “La reforma del Código Penal operada por la ley N° 25.882 (B.O. 26/4/2004), al modificar la regla contenida en el art. 166 inc. 2, CP (texto según leyes N° 20.642 y 23.077), introdujo agravantes claramente diferenciadas con relación al
Siguiendo con la evolución jurisprudencial, debemos mencionar el precedente “Miranda” del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, en el que se comprobó un hecho de Robo con arma de fuego no apta para su uso específico. Allí se sostuvo que “El escalonamiento gradual de puniciones que ha efectuado el legislador enfatiza que el fundamento en que reposa la mayor entidad penal de la conducta de quien utiliza un arma para delinquir, tiene su razón de ser no sólo en la
Tal como lo venimos sosteniendo, el empleo de un arma de fuego descargada, no operativa o cuya operatividad no se pudo acreditar durante la comisión de un hecho de amenazas, debe ser considerado un agravante.
La reforma del Código Penal operada por la ley Nº 25882, al modificar la regla contenida en el artículo 166 inciso 2º, introdujo diversas agravantes con relación al empleo de armas en el robo, siendo el fundamento de la que se configura por el empleo de un arma no operativa o cuya operatividad no pudo acreditarse de ningún modo, la mayor intimidación que aquella genera en la víctima.
Ello, definitivamente modifica el contexto normativo de la tesis sostenida por el maestro Ricardo Núñez, así como también las circunstancias que rodeaban la interpretación que hizo de la norma en el año 1979.
Creemos que al ser la libertad individual el bien jurídico protegido por el tipo penal comprendido en el art. 149 bis del Código Penal, lo relevante no es el poder ofensivo real del objeto, sino el poder intimidatorio concreto que conlleva su utilización(17), y no cabe duda de que el empleo de un arma de fuego por parte del autor de una amenaza, independientemente de su capacidad vulnerante, produce aquella intimidación en la víctima, agravando el hecho.
Más allá de disentir de la interpretación que realizaba el Tribunal Superior de Justicia con relación al delito de Amenazas calificadas (teoría del peligro real) antes de la reforma introducida por ley 25882 al artículo 166 del Código Penal, entendemos que la intelección que ha realizado con relación a esta norma necesariamente lo conduce a agravar los hechos de amenazas mediante el empleo de armas de fuego descargadas, no operativas o cuya operatividad no se haya podido acreditar, siempre que el sujeto pasivo no tenga conocimiento de dichas circunstancias.
Finalmente, resta señalar que ésta es la interpretación que han hecho algunos Tribunales Superiores de otras provincias y tribunales de alzada(18), como así también la comisión encargada de redactar el Anteproyecto de reforma del Código Penal Argentino, al sostener que: “En cuanto al empleo de armas, teniendo en cuenta que se califica por el mayor poder coercitivo de la amenaza,
Breglia Arias Omar y Gauna Omar R., Código Penal y leyes complementarias, Ed. Astrea, año 2001.
Buompadre, Jorge Eduardo, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial 1, 3a. edición. actualizada y ampliada, Ed. Astrea, año 2009.
Carrera, Daniel Pablo y Otros, Estudios de las figuras delictivas, To.I, Ed. Advocatus, año 1994.
Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, To. V, Parte Especial, Ed. Abeledo Perrot, año 2007.
Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, To.Actualización, Ed. Lerner, año 1979.
Rubianes, Carlos J., Código Penal y su interpretación jurisprudencial, 2da. actualización, Ed. Depalma, año 1973.
Vázquez Iruzubieta Carlos, Código Penal Comentado III, Ed. Plus Ultra, 1970■
<hr />
*) Marcelo J. Frattari es Abogado, UNC. Prosecr. Letr. Juzg. Control Nº 6, Cba. Diplomado en Derecho Penal, UNC. Rogelio R. Fernández es abogado, Diplomado en Der. Penal, UBP; Prof. Adj. Metodología Invest., UCC; Adscripto Der. Penal I y II, UNC.
1) El artículo 149 bis (decreto ley 17.567) es aquí también la fuente, con la diferencia de que se refería solamente a “armas de fuego”.
2 ) “…Para la ley, arma es todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre. Lo que incluye tanto aquellos cuya propia estructura es suficiente para aumentar el poder ofensivo o defensivo de la persona que la utiliza, a los que se denomina “armas propias”, como los que circunstancialmente aumentan el poder de mención debido al efectivo empleo -como medio violento-…los que reciben el nombre de impropias” (TSJ de Córdoba, Sala Penal, “López”, Sent. 43, 18/3/2009).
3) “…la disposición se refiere a cualquier arma, aunque no sea de fuego, con respecto a las cuales no es necesario que se las emplee como tales, es decir, disparando con ellas…cometer el hecho con armas es no sólo amenazar con ellas, sino también mostrarlas, de modo que la amenaza sea mayor por el efecto intimidante de ese medio” (Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo V, Parte Especial, Ed. Abeledo Perrot, año 2007, pág. 281).
4) Las armas pueden ser propias (las destinadas a una ofensa o defensa activa) o impropias (las que sin estar destinadas a ello, logran este resultado por sus características:contundencia, peso, filo, (p.ej. un palo de amasar). No importa que objetivamente carezcan de poder ofensivo (p. ej., palo de amasar de goma); basta que la víctima crea que lo tiene (ello, por el bien jurídico tutelado). (Carrera, Daniel Pablo y Otros, Estudios de las figuras delictivas, Tomo I, Ed. Advocatus, año 1994, pág. 398/399).
5) Cfme. TSJ, Sala Penal, “Mamondez”, Sent. 72, año 2006.
6) Conf. TSJ, Sala Penal, “Montaña o Montaño”, Sent 220, año 2007.
7) Aplicando la norma de art. 149 bis en la versión que le dio la ley 17567, la Sala 5ta. de la Cámara del Crimen de la Capital declaró que quien durante una discusión acalorada y originada en motivos nimios extrae un arma de fuego, provoca en su contrincante amedrentamiento, lo sobresalta, lo cohíbe y lo alarma, consistiendo en eso, precisamente, las amenazas a las que se refiere la disposición del artículo citado, máxime si de las circunstancias del hecho se infieren su gravedad y la injusticia en el obrar del sujeto activo (Causa Reyes A., N° 1744, resuelta el 23/7/1971), citado por Fontán Balestra Carlos, obra citada, pág. 281).
8) “…el hecho de que el arma estuviera descargada no impide que se tipifique la conducta en el delito de amenazas agravadas por el uso de arma pues la razón de ser de la más intensa punibilidad reside en el mayor poder intimidatorio de la acción realizada con el instrumento, siendo suficiente que pueda aumentar la intimidación de la víctima por desconocer ésta las deficiencias de aquélla” (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, “Aguirre”, 26/2/2003. Cita on line AR/JUR/2609/2003).
9) “…la figura calificada descripta en el art. 149 inc. 1º, que prevé la utilización de armas, no le son exigibles los mismos requisitos establecidos en el plenario “Costas”…(cargada y apta para disparar)…pues en el supuesto del robo, el arma importa un aumento de riesgo para la integridad física de la víctima en tanto tenga capacidad para producirlo. En las amenazas, en cambio, se trata de la mayor posibilidad de atemorizar, la cual se logra aun cuando el arma no tenga efectiva aptitud para el disparo…” (C.N.Crim. y Correc., Sala II, “Yafhe José y Otro., 28.4.1992. Cita on line: AR/JUR/1539/1992).
10) Código Penal Comentado III, Ed. Plus Ultra, 1970, pág. 105
11) Tratado de Derecho Penal, Parte Especial 1, 3ra. edición actualizada y ampliada, Astrea, año 2009, pp. 677/678.
12) Tratado de Derecho Penal, Tomo Actualización, Ed. Lerner, año 1979, pp. 27/28.
13) Sent. Nº 12, de fecha 27/5/1974.
14) Precedentes “Mamondez” y “Montaña o Montaño” ya citados; repárese que ambos fueron hechos acaecidos antes de la reforma de la ley Nº 25882.
15) Sentencia 275 del año 2007 autos “De la Torre, Daniel Félix p.s.a. encubrimiento, etc. –Recurso de Casación- (Expte. “D”, 10/05)”.
16) Sentencia N° 101 del año 2011 del Tribunal Superior de Justicia en autos “MIiranda, Sergio Ricardo p.s.a robo calificado con armas –Recurso de Casación-” (Expte. “M”, 15/2010).
17) En este mismo sentido se ha pronunciado la Excma. Cámara de Acusación de Córdoba en autos “Avalos”, A.I. 382 , año 2010, cuando en oportunidad de analizar la procedencia del agravamiento del delito de amenazas por la utilización de un arma de fuego sostuvo que “…el fundamento de la agravante…reside en el mayor poder intimidatorio de la acción realizada con un arma (cf., Creus, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, Astrea, 1995, t. 1, p. 357; Laje Anaya, Justo; Gavier, Enrique, Notas al Código Penal Parte Especial, Marcos Lerner, Córdoba, 2000, t. II, p. 339), y…por esta razón no es indispensable que la potencialidad del arma responda estrictamente a la que verdaderamente tienen las de su tipo, sino que resulta suficiente que pueda aumentar la intimidación de la víctima por desconocer ésta las deficiencias de aquella”.
18) Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, sentencia del 28 de agosto de 2012, y Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I.
