Notas a la Ley de Responsabilidad del Estado N° 26944

La ausencia de un cuerpo normativo que regule específicamente la responsabilidad estatal ha quedado recientemente superada, en el orden nacional, con la sanción de la ley 26944 (B.O. 8/8/14). Uno de los interrogantes que surgen con la entrada en vigencia de esta ley es si realmente se ha querido y se ha logrado, como dijeron algunos, poner “letra de ley” a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre esta problemática. Parte de nuestra tarea será indagar sobre si tal propósito se ha cumplido. Todo el proceso de sanción de esta ley estuvo impregnado de intensos debates, en algunos casos más políticos que jurídicos. Por parte del oficialismo se invocó la necesidad de ponerle fin a la denominada “patria pleitera”, representada por grandes players jurídicos que se dedican a esquilmar al indefenso Estado en cuanto surge la oportunidad(1). Del otro lado se denunció que la sanción de dicha ley conspira contra la unidad y coherencia del sistema jurídico y que tuvo incidencia en su sanción el hecho de que varios funcionarios del actual gobierno nacional estén involucrados en resonantes causas relacionadas con servicios públicos concesionados (vgr. trenes y la llamada “Tragedia de Once”), y que a ello obedecía la intención de eximir de responsabilidad al Estado en tales supuestos. También se oyeron voces diciendo que en la elaboración de la ley en cuestión se tuvo en cuenta la Ley de Medios y sus afectados (particularmente la “cláusula de desinversión” prevista en esta última), y a ello obedecería la regresión al criterio tradicional del no reconocimiento del lucro cesante en el caso de responsabilidad estatal por actuar lícito. Tal es la resistencia que generó el proyecto aprobado casi en soledad por el oficialismo, que la norma sancionada figura entre las leyes “a derogar” por parte de “presidenciables” como Sergio Massa o Hermes Binner, entre otros anotados. Si hay un hecho incontrovertible es que la nueva normativa vino a desechar el intento de regular la responsabilidad del Estado en el proyecto del nuevo Código Civil y Comercial unificado (recientemente sancionado), tarea que fuera supervisada por el actual presidente de la Corte Suprema, el Dr. Ricardo Lorenzetti. En su paso por el Poder Ejecutivo, todo el capítulo referido a esta temática fue reemplazado y al mismo tiempo se procedió a elaborar a modo de refección el proyecto de ley que finalmente se giró al Congreso, una suerte de derivado o spin off no consentido por el presidente del Máximo Tribunal del país. El “padre de la criatura” (no reconocida aún) habría sido un conocido asesor del ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nación Julio Alak. En oportunidad de tratarse el proyecto de ley en la Cámara Baja, la diputada Diana Conti, quien preside la Comisión de Asuntos Constitucionales y ofició como informante por la mayoría, pidió que se incorporara al Diario de Sesiones un trabajo compilatorio de fallos relevantes sobre la temática que contó con la intervención de autores como el ex Procurador del Tesoro de la Nación durante la presidencia de De la Rúa Ernesto Marcer, la ex procuradora ante la CSJN Graciela Reiriz, el ex ministro de Justicia Jorge Vanossi, el ex camarista Tomás Hutchinson, el reconocido administrativista Juan Carlos Cassagne y el ex ministro de la Corte menemista Rodolfo Barra, todos los cuales se mostraron de acuerdo con el proyecto oficial, según se dijo en el recinto. Durante el trámite parlamentario, la intención de la bancada oficialista fue sancionar, casi sin modificaciones, el proyecto remitido por el Ejecutivo y operar en paralelo con la nueva redacción dada al proyecto del nuevo Código Civil y Comercial unificado, que a esa fecha se hallaba en discusión y hoy, como dijimos, se encuentra aprobado y listo para entrar en vigencia a partir del 1 de enero de 2016 (2) (3) (4). Para la sanción de esta ley se partió de la tesis –discutida, claro– de que todo lo concerniente a la responsabilidad del Estado constituye materia administrativa, de corte netamente local y por lo tanto perfectamente regulable por cada jurisdicción, en oposición a aquellos que sostienen que si en la materia regulada hay conductas o comportamientos interindividuales, ello es propio de la legislación de sustancia civil y por lo tanto de competencia exclusiva de la Nación, con excepción de lo atinente a la responsabilidad emergente de la relación de empleo agente-Estado, cuya regulación es local. La primera postura recibió un espaldarazo importante con el dictado del fallo “Barreto” de la Corte Suprema, referido al concepto de causa civil y a la competencia originaria del Máximo Tribunal(5).

Análisis de los distintos dispositivos que conforman el nuevo régimen de responsabilidad del Estado Nacional “Artículo 1° – Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas. La responsabilidad del Estado es objetiva y directa. Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios.”

Como puede leerse, en el artículo en cuestión se especifica el objeto de la normativa: la regulación de la responsabilidad extracontractual del Estado Nacional, la cual, como sabemos, puede hallar su origen en su actividad legítima o ilegítima o incluso en su inactividad, en tanto de ello resulte un daño. La aplicación de este cuerpo normativo al ámbito de responsabilidad contractual sólo se ha previsto en forma supletoria, tal como se contempla en el artículo 10 de este novel plexo. Recogiendo la doctrina judicial de uno de los fallos fundacionales en materia de responsabilidad del Estado, como lo es “Vadell”(6), la norma bajo análisis expresamente establece que la responsabilidad del Estado es “objetiva” y “directa”. Es decir que en la consideración de esta clase de responsabilidad se prescinde del factor de atribución subjetivo de la culpa o dolo, y la atención se centra en el elemento objetivo en el daño antijurídico, imputable a una falta de servicio o a la violación del principio de igualdad ante las cargas públicas. Entre la víctima del daño y el Estado se ha consagrado un régimen de responsabilidad objetiva, mientras que rige un sistema de responsabilidad subjetiva entre el Estado y sus agentes, quienes responderán a través de la acción de regreso si se constata dolo o culpa, tal como surge del artículo 9 de esta ley. La responsabilidad es directa, imputable al Estado mismo, aun cuando fuese posible identificar al agente responsable y autor del daño, por aplicación de la teoría del órgano. También veremos que según sea que la responsabilidad provenga de actividad lícita o ilegítima, se diferenciará el factor de atribución y la extensión de los rubros indemnizables. Además, en consonancia con la idea rectora de la responsabilidad estatal como materia propia de cada jurisdicción, la norma en cuestión expresamente dispone la inaplicabilidad del Código Civil en este ámbito, ni de manera directa ni de modo subsidiario. Ello nos lleva a preguntarnos sobre dos cuestiones: la primera de ellas tiene que ver con los institutos regulados en el Código Civil y que son objeto de mención en nuevo plexo. Las nociones de causalidad, caso fortuito, fuerza mayor, dolo, culpa, etc. se hallan desarrolladas en el Código Civil, por lo que si hubiera alguna controversia en torno a estos conceptos habría que acudir necesariamente a dicho ordenamiento, por más prohibición que se imponga. La otra cuestión es la relativa al modo de solución de los casos que involucren la responsabilidad estatal en aquellas jurisdicciones que no adhieran a la presente ley ni hayan dictado todavía su normativa específica. A nuestro entender, en tal hipótesis se abriría, como ocurría hasta antes de la sanción de la nueva ley, la triple vía de la integración supletoria con el Código Civil, la analogía o los principios generales del derecho (con particular relevancia del conocido alterum non laedere). Sin embargo, la reciente aprobación del nuevo Código Civil y Comercial y su entrada en vigencia a partir del año 2016 (si es que no se adelanta su entrada en vigencia), determina la necesidad de que cada jurisdicción dicte su normativa específica sobre esta problemática, máxime cuando existen jurisdicciones, como Santa Fe, en donde su propia Constitución local remite a las normas de derecho común con respecto a la responsabilidad estatal(7), sin perjuicio de la eventual necesidad de adecuar las leyes de procedimiento locales(8). Ahora pasemos a examinar uno de los puntos más cuestionados, como lo es la improcedencia de sanciones pecuniarias disuasivas. Aquí también se operó en tándem. En su redacción originaria, el artículo 804 del proyecto del nuevo Código Civil y Comercial contemplaba la aplicación de sanciones o condenaciones conminatorias de carácter pecuniario, sin distinguir si el incumplidor era un particular o el mismo Estado(9). En su paso por el Ejecutivo, se incorporó al dispositivo un agregado final que reza: “la observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas propias del derecho administrativo”. Pues bien, ¿qué dice una de las “normas propias del derecho administrativo”, como lo es esta ley? Que “la sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios”. Detengámonos un momento aquí. Lo que la ley impide es la “sanción pecuniaria disuasiva” contra el Estado. Esta se halla contemplada en el artículo 1714 del nuevo Código Civil y Comercial(10), y como puede advertirse se asimila al llamado “daño punitivo” previsto en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor 24240(11). Sin perjuicio de las críticas que pueden formularse a esta exclusión (que se vincula sin duda con la responsabilidad del Estado y la actuación del concesionario o contratista), distinta es la situación de la sanción conminatoria prevista en el artículo 804 ya citado, y que halla su correlato en el artículo 37 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación(12), la cual, en nuestra opinión y la de autores como Perrino(13) y Aberastury(14), es perfectamente posible.

“Art. 2º – Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos: a) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado expresamente por ley especial; b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no debe responder.”

En el caso del inciso “a”, referido al caso fortuito o fuerza mayor, luego de consagrarse el principio general de la irresponsabilidad estatal, se prevé el supuesto de la excepción legislativamente reconocida. Esto último nos lleva a pensar en aquellos casos en que, por ejemplo, catástrofes como incendios, inundaciones, explosiones, etc., causan daños de magnitud cuya indemnización decide asumir el Estado. Con respecto al inciso “b”, el interrogante que se plantea en los casos de responsabilidades concurrentes. Valga un ejemplo local reciente. En su edición impresa del 26/7/14, el matutino La Voz del Interior daba cuenta de un fallo de la Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Córdoba, en donde se condenó a la Provincia a pagar una indemnización a los padres de una mujer asesinada, por su esposo en el año 2000, junto a su bebé de un año. Es claro el hecho de un tercero por quien el Estado no tendría que responder. No obstante, el tribunal encontró un remanente de responsabilidad atribuible al Estado al tener en consideración que hubo denuncias previas de la mujer y no se adoptaron medidas de seguridad que imponen instrumentos internacionales sobre violencia contra la mujer. En el decisorio se invocó la doctrina del riesgo previsible y evitable y se señaló que el Estado tenía un deber de diligencia reforzado que lo coloca en una posición de garante ante el riesgo de la violencia basada en el género, lo que lo obliga a examinar los factores de previsibilidad y evitabilidad de ciertos casos. Se recuerdan además fallos que atribuyeron responsabilidad al Estado en casos de contagio masivo del virus del Sida ocurridos en una institución privada también en la provincia de Córdoba(15). Hay, como vemos, casos y casos. Los vínculos causales pueden ser varios. Recientemente se produjo también en la ciudad Córdoba un incendio y posterior explosión en una empresa de productos químicos, lo cual ocasionó el fallecimiento de una persona, lesiones a varias y cuantiosos daños materiales. Si se demuestra la falta de control del Estado Provincial o Municipal (o incluso Nacional atento la existencia de precursores químicos) sobre el establecimiento siniestrado, ¿podría descartarse a priori su responsabilidad por la conducta negligente de un tercero?, ¿qué son, sino ejemplos de multicausalidad, los conocidos casos Bello Arias(16), Bonadero(17) y el mismo Vadell ya citado?

“Art. 3º – Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima: a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue; d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado.”

Aquí se consignan los tradicionales presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad o inactividad ilegítimos. Lo primero que se observa es que la mención de daño “actual” puede traer inconvenientes, puesto que la conducta dañosa puede haber cesado pero no sus efectos, y ello no puede obstar a la reparación. Respecto de la omisión como generadora de responsabilidad, de la lectura del inciso “d” se ha plasmado un criterio restrictivo de admisión de responsabilidad, fundado en que para que ésta exista debe haber una norma expresa que imponga un deber concreto a cumplir (pues genéricamente el Estado siempre debería actuar). Es interesante la postura de la Dra. Kemelmajer de Carlucci en el conocido fallo “Torres”(18) en cuanto a que, aun cuando no exista una expresa obligación legal, el Estado debería responder siempre que: a) deje sin atención un interés normativamente relevante, sea en la relación cualitativa o cuantitativa; b) se configure una necesidad material de actuar para tutelar dicho interés; c) exista proporción entre el sacrificio que comporta el actuar y la utilidad que se consigue en el accionar.

Otras cuestiones involucradas en la responsabilidad por omisión es la relativa a la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, como así también el análisis de la conducta del administrado en aras de requerir la actuación estatal, todo lo cual no ha sido objeto de mención alguna. En definitiva, y como siempre debiera ocurrir, el análisis profundo de las probanzas y la incidencia causal de la omisión determinarán la atribución o no de responsabilidad al Estado.

“Art. 4º – Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima: a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal; c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño; d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño; e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido.”

En el caso de la responsabilidad del Estado por su actividad legítima, a los tres presupuestos de la responsabilidad por acto ilegítimo (daño, imputación y relación de causalidad –en este caso más rigurosa–) se le agregan otros dos recaudos que han sido incorporados por la jurisprudencia y la doctrina: la ausencia del deber de soportar el daño y el sacrificio especial. De ellos dan cuenta muchos fallos de la Corte Suprema, como por ejemplo el recaído en la causa “Columbia”(19).

“Art. 5º – La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En ningún caso procede la reparación del lucro cesante. La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas. Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a indemnización.”

El dispositivo en cuestión, en cuanto a la extensión del resarcimiento en el supuesto de actividad legítima, reproduce en gran parte el texto del artículo 10 de la Ley de Expropiaciones N° 21499 (B.O 21/1/77). Con este previsión legal expresa se deja de lado una creciente jurisprudencia de la Corte (“Gómez Alzaga”(20), “Sánchez Granel”(21), “Jucalán Forestal”(22), “El Jacarandá SA”(23), “Zonas Francas Santa Cruz(24) y “Malma Trading SRL”(25) que había comenzado a admitir el lucro cesante en los supuestos de actividad estatal lícita, manteniéndose en este nuevo régimen el criterio general y restrictivo aplicable en materia de expropiaciones y que halló consagración en el conocido caso “Motor Once”(26), pero que reconoce antecedentes en otros como “Cantón”(27) y “Los Pinos”(28).

En todo caso, compartimos la idea de Cassagne en el sentido de que habrá de considerarse las particulares circunstancias de cada caso, toda vez que en algunos supuestos, si el denominado lucro cesante no se asimila al daño emergente se consumaría un verdadero despojo(29). Este “criterio circunstancial” fue esbozado por el ex ministro de la Corte Jorge Bacqué (recientemente fallecido), en el ya citado precedente “Jucalán Forestal”. Además del típico ejemplo del campo inundado adrede para salvar a la población, autores como Mairal ponen el ejemplo de empresas de software cuyo patrimonio tangible, su valor objetivo, no refleja en modo alguno el valor real de la empresa. Es importante resaltar que la Corte Suprema, aun admitiendo que el lucro cesante podría ser resarcido aun en supuestos de actividad lícita, siempre ha hecho hincapié en la prueba de los daños, y en los casos en que admitió esa posibilidad sin embargo rechazó las demandas por insuficiencia probatoria en este aspecto, como por ejemplo en el ya citado caso “El Jacarandá”. En cuanto a la relación de causalidad, al hablar de “daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pública”, la ley recoge la doctrina de la Corte en distintos precedentes, como “Ledesma SA”(30). En lo relativo a la responsabilidad estatal por la actividad judicial, la norma consagra la clásica solución en esta materia: el principio general de la irresponsabilidad, con sustento en la idea de que todos los ciudadanos estamos obligados a soportar las dificultades que conlleva el sometimiento a la justicia hasta la obtención de la sentencia, el costo inevitable de una adecuada administración de justicia, etc. Ahora bien, esta carga de contribuir al bien común genera en algunos supuestos excepcionales, injustificados y excesivos daños que deben ser reparados. Esto ocurre cuando los daños son ocasionados por una actividad judicial ilegítima (error judicial). Este error judicial puede darse en cualquier fuero, no obstante lo cual la mayor parte de la jurisprudencia se ha ido construyendo en torno al proceso penal y la privación de la libertad. Ahora bien, el problema de la responsabilidad estatal por ejercicio de la función judicial no se agota en el supuesto de las sentencias erróneas, ya que muchas veces los daños son provocados por actos procesales que no son sentencias; o por la irregularidad o deficiencia con que se ejecutan dichos actos procesales (decretos de embargo o de levantamiento de medidas precautorias, secuestros, extracciones de fondos depositados judicialmente, etc.)(31). Podemos concluir entonces que la responsabilidad estatal por la actividad judicial ilegítima, en donde la falta de servicio está dada por una ineficiente administración de justicia, se mantiene y es resarcible. Por otra parte, nada dice la nueva ley sobre la responsabilidad del Estado por su obrar legislativo: si consideramos la cantidad de normas que se declaran inconstitucionales en nuestro país y los perjuicios que produce su aplicación, quizás se entienda el “olvido” del legislador. Suele consignarse en los fallos una frase de estilo: “no cabe, en principio, suponer el olvido o la imprevisión por parte del legislador”. En este caso la imprevisión u olvido consciente debe presumirse con razón, mas ello no impediría, en nuestra opinión, atribuir responsabilidad al Estado si se configura la mentada “falta de servicio”. “Art. 6º – El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada.”

Otro de los dispositivos más cuestionados. ¿Qué pasa con la responsabilidad del Estado por el control que debe efectuar sobre la prestación de un servicio que ha otorgado en concesión o la supervisión que debe ejercer sobre una obra que ha encomendado? Algunos autores sostienen que este dispositivo, siguiendo la jurisprudencia de la Corte (a partir de “Colavita”), descarta la responsabilidad “subsidiaria” o “accesoria” del Estado respecto de la actividad específica del concesionario o contratista (de allí la última parte del artículo), pero que de ninguna manera descarta la emergente de su falta de control o por omisión. Esta es la idea que incluso habría inspirado al proyecto que finalmente se convirtió en ley(32). No creemos que sea así. O por lo menos no surge de la literalidad de la norma. Una norma que, por nuestra idiosincrasia y nuestra historia plagada de tragedias, debería ser lo más clara posible. A ver: si el Estado no responde por el hecho de un tercero (artículo 2 inc. “b”), ni tampoco por omisión si no hay un deber normativo de actuación expreso y determinado (artículo 3 inc. “d”), ni tampoco por los perjuicios ocasionados por un concesionario en ejercicio función encomendada (artículo 6), nos preguntamos entonces: ¿cuándo sí será responsable? La responsabilidad del Estado como poder concedente o titular de un servicio público no puede descartarse a priori como aquí se hace, sino después de examinar las concretas circunstancias del caso. ¿Para qué existen entonces órganos de control específicos en materia de energía, transporte, comunicaciones, gas y otros? En muchísimos casos (diría que en la mayoría) hay responsabilidades concurrentes, del Estado y del concesionario o contratista, configurándose una suerte de litisconsorcio pasivo. Un dato a tener en cuenta: recientemente se decretó la quiebra de la empresa Trenes de Buenos Aires (TBA), concesionaria ferroviaria de la línea Sarmiento; línea en donde se produjo la ya citada “Tragedia de Once” en 2012. El peligro que se cierne sobre las indemnizaciones que deberán pagarse es concreto y no meramente eventual.

“Art. 7º – El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad extracontractual es de tres (3) años computados a partir de la verificación del daño o desde que la acción de daños esté expedita.”

El plazo de prescripción para accionar contra el Estado ha sido extendido por la nueva ley a tres (3) años, lo que evidencia un sustancial incremento con respecto al plazo de dos (2) años previsto en el artículo 4037 del Código Civil, plazo bienal que la Corte entendió aplicable a los supuestos de responsabilidad extracontractual estatal, como surge del precedente “Denenberg”(33). El interrogante se plantea con respecto a la doctrina que la Corte Suprema ha consolidado a partir del caso "Filcrosa S.A."(34), y reiterada en posteriores fallos, en donde se considera que las legislaciones provinciales que reglamentan la prescripción (en este caso de tributos), en forma contraria a lo dispuesto en el Código Civil, son inválidas, ya que las Provincias carecen de facultades para establecer normas que importen apartarse de la aludida legislación de fondo, incluso cuando se trata de regulaciones concernientes a materias de derecho público local. La postura minoritaria sostuvo que en la medida en que el plazo de prescripción establecido en la legislación local no supere el establecido por la Nación (en el caso para el cobro de las tasas nacionales), no resulta posible considerar que la Provincia ha violentado el deber de adecuarse a la legislación nacional uniforme que le impone el art. 75, inc. 12, CN. Esta postura, sostenida por los jueces Petracchi y Maqueda, ha quedado debilitada aún más por el reciente fallecimiento del primero de los nombrados.

“Art. 8: El interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con la de nulidad de actos administrativos de alcance individual o general o la de inconstitucionalidad, o después de finalizado el proceso de anulación o de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento.”

Este dispositivo podría leerse como permisivo de la posibilidad de que la pretensión de que se indemnicen los daños y perjuicios ocasionados por el Estado pueda interponerse juntamente con un recurso administrativo tendiente a la revocación de un acto en sede administrativa. El problema que se presenta es el valladar que impone el artículo 1º del decreto 28211/44 (B.O. 4/11/44) (35) que impide el reconocimiento de responsabilidad del Estado en sede administrativa respecto de reclamos de daños con motivo de hechos en que han tomado parte agentes estatales(36). Incluso no parece del todo uniforme la jurisprudencia de la Procuración del Tesoro de la Nación respecto de la aplicación del mencionado decreto, pues en ocasiones se ha inclinado por su aplicación irrestricta(37), mientras que, en otras, invocando razones de equidad y la dignidad inherente a los actos del Estado, lo ha dejado de lado(38).

“Art. 9: La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen. La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres (3) años. La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño prescribe a los tres (3) años desde la sentencia firme que estableció la indemnización.” Sin perjuicio de la responsabilidad directa del Estado, consagrada en el artículo 1 de esta ley, aquí se determinan las condiciones de la responsabilidad personal del agente o funcionario público por su actuación en el ámbito civil, sin perjuicio de su responsabilidad política, penal o administrativa correspondiente. A esos fines se reproduce en gran parte la fórmula del artículo 1112 del Código Civil, incluyendo aquí la mención de “agentes públicos” y los conceptos de “culpa o dolo”. Uno de los principales problemas que plantea este dispositivo es el relativo a la eficacia de la acción de repetición contra el responsable del daño. En efecto, en los procesos de daños entablados contra el Estado, es poco frecuente que se cite o se procure hacer comparecer al funcionario involucrado, como tercero o codemandado. De ello se sigue que si luego éste es demandado a través de una acción de regreso, se podría alegar por el agente la no configuración de cosa juzgada a su respecto y el cercenamiento a su derecho de defensa (ya que podría manifestar que no pudo contestar la demanda, ofrecer prueba que lo hubiese exculpado, etc.).

El otro problema es el relativo a la posibilidad de que las Provincias puedan establecer plazos de prescripción, pues se ha considerado que este instituto está comprendido dentro de las facultades delegadas, tal como se desprende de precedentes de Corte tales como “Los Teros”(39) y “Sandoval”(40).

“Art. 10: La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas específicas. En caso de ausencia de regulación se aplica esta ley en forma supletoria. Las disposiciones de la presente ley no serán aplicadas al Estado en su carácter de empleador.” En materia de responsabilidad contractual habrá de estarse en primer lugar a lo que se determina en el contrato y los pliegos que rigen esa contratación(41), sin perjuicio de toda la normativa aplicable en materia de contrataciones(42). En lo atinente al empleo público, las cuestiones deberán dilucidarse conforme al marco normativo específico que regula esta área en el orden nacional(43).

“Art. 11: Invítase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a los términos de esta ley para la regulación de la responsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos.” A la fecha de este estudio ya existen provincias, como Corrientes(44), en donde el Frente para la Victoria ha presentado proyectos de ley adhiriendo a la normativa nacional. Es el único antecedente que se conoce hasta el momento.

A modo de conclusión Podemos decir, en primer lugar, que esta ley efectivamente normativiza una parte sustancial de la doctrina y de la jurisprudencia que ha ido construyendo nuestra Corte Suprema en materia de responsabilidad por actuación ilegítima, pero también legisla un poco contramano en materia de responsabilidad por actuación lícita. Ello no sería tan relevante si no fuera por el hecho de que se alegó que la ley, en realidad, no cambiaba en mucho de lo que ya acontecía en la realidad por la aplicación de la jurisprudencia del Máximo Tribunal. Es positivo, claro, que la regulación de la responsabilidad del Estado se halle expresada en dispositivos concretos y se salga de un sistema en gran parte pretoriano, pero esta ley no es de avanzada ni mucho menos, sino más bien conservadora, clásica por así decirlo y en algunos aspectos francamente anacrónica. Términos como “daño actual y mensurable en dinero”, “valor objetivo del bien”, “relación de causalidad exclusiva” así lo demuestran. El “rediseño” del derecho de daños quedará para otra oportunidad, ya que todo el articulado de la ley está concebido desde la óptica de la responsabilidad como deuda del Estado y no como crédito de la persona dañada. Como aspectos negativos reiteramos, entre otros, la exigencia de daño “actual” en los supuestos de actividad estatal ilegítima, la improcedencia, a priori, del lucro cesante en los supuestos de responsabilidad por actuar lícito (lo cual no descartaba el artículo 1766 del proyecto de la Comisión), la irresponsabilidad del Estado (o imprecisa responsabilidad, en el mejor de los casos) en los supuestos de daños originados en la conducta de contratistas o concesionarios y la imposibilidad de aplicar sanciones pecuniarias disuasivas por parte de los jueces. Estos tópicos son, en nuestra opinión, sumamente reprochables. Por otra parte, hubiera resultado beneficioso que, en materia de derechos humanos, la responsabilidad del Estado contemplara los modos de reparación previstos en el sistema internacional del que nuestra República Argentina forma parte (medidas de satisfacción, garantías de no repetición e indemnización), lo cual no ocurrió en esta ley. Las preguntas que quedan flotando son varias. ¿Hay un contenido esencial o estándar mínimo del derecho de daños y de la responsabilidad transfederal? ¿Cuán diferente puede ser la responsabilidad civil del Estado en una provincia respecto de otra sin violentar el derecho a la igualdad? ¿Se pueden establecer plazos de prescripción diferentes en cada jurisdicción local? Esta historia continuará&#9632;

Notas a la Ley de Responsabilidad del Estado N° 26944

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