Nos encontramos ante una nueva problemática que es la ocupación indebida de espacios públicos, originada en una situación de emergencia habitacional y de extrema pobreza que padecen algunas familias que ocupan indebidamente plazas, parques, veredas, calles y otros tipos de bienes inmuebles de dominio público.
Como se verá más adelante, el problema puede ser abordado desde distintos ámbitos (social, político, económico, jurídico, entre los principales) y dentro del ámbito jurídico, desde distintas ramas (civil, administrativo, penal y constitucional), al margen de que no presenta actualmente una solución unánime en la doctrina y jurisprudencia nacional.
Como se dijo, respecto a este problema no existe una posición unánime dentro de la doctrina y jurisprudencia nacional.
Por un lado, algunos sostienen que la respuesta para esta problemática no está en el derecho penal, por considerar que ésta es una solución a medias, toda vez que termina dejando de lado la situación de las personas que ocuparon un espacio público al no tener otra opción ni solución por parte del Estado. Por consiguiente, no encuentran en el derecho penal la solución más adecuada para esta situación y lo consideran un problema social, en donde el principal responsable sería el Estado, quien tiene a su cargo desarrollar políticas sociales en pos de asegurar a los ciudadanos vivienda digna. Considera el suscripto que este argumento no tiene rigor jurídico a la luz de las normas que rigen la materia y que más adelante analizaremos. Este tema involucra también consideraciones de política criminal, no siendo la finalidad inmediata del derecho penal o derecho punitivo la preocupación por el bienestar de los imputados, sino priorizar el de la sociedad en su conjunto, que en este caso concreto ve limitado su derecho al uso y goce de los espacios públicos o privado de ese derecho.
El problema habitacional en modo alguno puede solucionarse a expensas de este derecho, en tanto su solución es resorte de otras áreas y organismos del Estado, pudiendo operar excepcionalmente como causa de justificación (art. 34 inc. 3º del C.P.)…“el que causare un mal para evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”. Entiende el dicente que debe analizarse cada caso concreto, pudiendo encuadrar en casos excepcionales (ver punto 7).
Al juez penal le corresponderá por ello analizar las normas relativas a la usurpación de inmuebles teniendo en cuenta los principios constitucionales y de los Tratados Internacionales y también el principio de optar por la solución menos gravosa para solucionar el conflicto.
Se ha sostenido también que es un delito imposible(1), toda vez que en los delitos dolosos de acción el resultado debe ser objetivamente previsible, que no se da en este caso; según esta postura, al ser un bien de dominio público y encontrarse fuera del comercio, no puede ser adquirido por prescripción ni poseído y por lo tanto tampoco despojado. (Ver resolutorio de fecha 1/3/11 del juez de 1ª. Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nº 26, en el “Caso del Parque Indoamericano”).
Finalmente, otra postura considera que estos hechos encuadran en el delito de usurpación (art. 181, CP), siendo los modos comisivos los previstos en dicha norma. (Fallo de la Sala 1 de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas en la Causa Nº 59095-01-CC109 “Inc. de Apelación en autos NN (Av. Riestra y Portela) s/inf. Art. 181 Inc. 1CP”, fecha 15/4/2011), postura que comparte el dicente (ver punto 5 y ss.).
Enfoque multidisciplinario
Nuestro Código Civil distingue entre bienes de dominio público y bienes de dominio privado, de los cuales también puede ser titular el Estado (art. 2342, CCP, ej., un edificio). Los primeros están contemplados en el art. 2340, sito en el Título I del Libro Tercero, De los Derechos Reales. Este artículo reza: “Quedan comprendidos entre los bienes públicos;… inc. 7: Las calles, plazas, caminos, canales, puentes, y cualquier otra obra pública construida para utilidad y comodidad común”. Y el art. 2341 dice: “Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado o de los Estados, pero estarán sujetas a las disposiciones de este Código y a las ordenanzas generales o locales”.
Como vemos, estos bienes pueden ser objeto de dominio –y de hecho lo son– y destinados al uso y goce de la comunidad. Están sujetos a la propiedad del Estado, sólo que es una propiedad distinta de la propiedad de los bienes privados. Está sujeta a las leyes que reglamentan su ejercicio. Es una propiedad pública que implica posesión, que puede ser limitada, excluida o turbada y que no es menos merecedora de protección que la propiedad privada.
Recordemos que no debemos confundir el bien jurídico protegido, que es el ejercicio efectivo de la posesión, cuasi posesión o tenencia o, más claro aún, el hecho de la posesión, cuasi posesión o tenencia, con el título que da derecho a ellas, ni tampoco con el objeto material sobre el que recae la acción, esto es, el inmueble.
El espacio público goza de protección desde diferentes ámbitos del derecho:
Desde el poder de policía administrativo, el derecho civil y el derecho penal, a saber:
a) No hay que olvidar que en el derecho civil existen una serie de institutos que también intentan proteger la posesión o tenencia; veamos: la defensa extrajudicial de la posesión del art. 2470, CC, que da el derecho a repeler la fuerza con una fuerza suficiente, no sólo para defender la posesión sino para recuperarla; la acción reivindicatoria, las posesorias, los interdictos y el desalojo, que poseen capacidad suficiente para restituir el derecho desapoderado al primigenio poseedor o tenedor.
b) Otra solución propone acudir al derecho administrativo, toda vez que podemos definir al espacio público como un espacio sometido a una regulación específica por parte de la Administración Pública, quien fija las condiciones de su regulación específica y de su utilización, por lo que la ocupación indebida de un bien de dominio público del Estado debe ser resuelta en sede administrativa.
c) Para otro sector de la doctrina, la solución más adecuada sería la imputación penal del delito de usurpación (art. 181. CP) y su inmediato reintegro previstos en los Códigos de Procedimiento, a saber, el CPPN (art. 238 bis) y en el Cód. de P.P. de Córdoba (art. 302) entre otros (ver puntos 5 ss).
¿Cuál es el límite para la actuación del poder de policía administrativo en estos casos y el comienzo de la competencia de la Justicia penal? El poder de policía administrativo –derecho administrativo– no puede actuar cuando se está ante la comisión de un delito para su represión. Tampoco cuando la ocupación indebida del espacio público configura el delito de usurpación; la frontera es a veces muy sutil, y un criterio distintivo es el carácter de permanencia de la ocupación. Si es transitoria, al solo efecto de manifestar o protestar, no configura este delito.
Para poder comprender mejor el bien jurídico protegido es necesario que diferenciemos lo que es el objeto material sobre el que recaen las acciones típicas, del bien jurídico protegido(2).
1)
2)
El artículo descrito del art. 181 del Código Penal contempla los siguientes tipos penales:
a) Usurpación por despojo (inc. 1º);
b) Usurpación por destrucción o alteración de límites (inc. 2º);
c) Usurpación por turbación de la posesión o tenencia (inc. 3º).
La acción típica es la de despojar, lo cual tiene un sentido de quitar, de sacar de la ocupación o impedir la ocupación del inmueble total o parcialmente. Por lo tanto, puede haber despojo desplazando al sujeto pasivo o impidiéndole que realice actos propios de la ocupación que venía ejercitando. O, como lo afirma Núñez, “…el despojo consiste en la privación de la ocupación del inmueble a su tenedor, poseedor o cuasiposeedor. Éstos o sus representantes deben resultar desplazados o excluidos de su ocupación”(7) .
Cabe distinguir los sujetos:
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La modalidad del acto que realiza el sujeto activo del delito generalmente es el de invadir, entrar a un inmueble que posee otro y que suele estar ausente. Además, debe entrar para ocupar dicho inmueble o expulsar al poseedor o tomar su lugar en el inmueble (11).
Estos modos son: la
La ley taxativamente enumera los medios comisivos típicos que son:
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• La clandestinidad se refiere a la ocultación de los actos de ocupación respecto de las personas que tienen derecho a oponerse a ella (art. 2369, CC) –aunque aquellos no sean ocultos para terceros–; aquí se considera ocultación tanto los actos realizados con precauciones para evitar que sean conocidos por los que tienen derecho a oponerse, como aquellos en que el agente aprovecha la ausencia de esos sujetos o sus representantes. Debemos aclarar que la clandestinidad sólo puede admitirse respecto de los modos de invasión y mantenimiento; normalmente será difícil que pueda compaginársele con el modo de expulsión de los ocupantes. La referencia a la clandestinidad del Código Civil se debe a que es un elemento formativo del tipo penal. Lo ubicamos en los supuestos de inmuebles temporalmente deshabitados y queda constituido independientemente de la resistencia del auto al abandono(19).
La utilización de alguno de los medios típicos necesariamente requiere el dolo directo. Además, el despojo debe estar signado por la finalidad de permanecer en el inmueble ocupándolo: el que priva de la tenencia al sujeto pasivo fugazmente, sin voluntad de permanecer en el lugar, podrá quedar comprendido en alguna otra figura penal, pero no en ésta(20). Con respecto a la idea del “dolo específico” es una redundancia, ya que todo dolo es específico en el sentido de realizar el tipo objetivo. Sin perjuicio de ello, no hay duda de que si el autor no quiso despojar, no habrá tipo subjetivo(21). El delito no es permanente, es un delito instantáneo y sus efectos son permanentes.
Al ser un delito de resultado, admite la tentativa(22). La prescripción debe comenzar a contarse desde el día en que tuvo lugar el despojo.
Antijuridicidad: No dejan de ser aplicables los principios generales de la justificación, entre ellos el estado de necesidad y el ejercicio legítimo de un derecho (art. 34 inc. 3 y 4, CP). Respecto al art. 2470, CC, éste concede al poseedor, al cuasi poseedor y al tenedor desposeído por la fuerza o por otro medio, en los casos en que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde, el derecho de recobrarla siempre que no excedan los límites de la propia defensa. Este caso sería equiparable a la legítima defensa, según Núñez (23). Para Creus, se trata de un caso de atipicidad debido a que no se da una ocupación consolidada, lo que marginará al hecho de la situación de tipicidad (24).
Este delito presupone la existencia de un inmueble –rural o urbano– que de algún modo tenga señalados sus límites, cualquiera sea la forma de la demarcación: alambrados, mojones, etc. Son
Son dos las acciones típicas previstas:
a) Destruye el que elimina los límites o términos de cualquier modo, ya sea deshaciéndolos o quitándolos, hasta hacerlos desaparecer del lugar. Si después de la acción todavía es posible establecer la delimitación del inmueble (destrucción parcial) el tipo no se consuma, pudiendo configurar una tentativa. Siguiendo a Núñez, es el deshacimiento o eliminación del término o límite en sí mismo(25).
b) Altera el que cambia de lugar los términos o límites, los modifica de un modo que la delimitación avanza sobre el inmueble del sujeto pasivo y se intenta lograr más superficie a su favor. Para Núñez, consiste en el cambio del lugar o corrimiento, siendo indiferente el medio por el cual se comete la destrucción o alteración(26) . (v.g. fallos del TSJ Cba., Sent. Nº 53, “Dapuetto de Palo, Miguel A.p.s.a. de Usurpación”, de fecha 14/4/2004). [N. de E. – “Dapuetto de Palo, Miguel Ángel Rafael p.s.a. alteración de límites -Recurso de Casación”- Tribunal Superior de Justicia – Sala Penal, Córdoba, Semanario Jurídico Edición Especial – Penal – II, 1/10/2007) y www.semanariojuridico.info].
Con respecto al sujeto activo, sólo puede serlo el ocupante del fundo lindante al que se ve afectado por la acción destructiva o alteradora. Sujeto pasivo puede ser cualquier persona.
Dice el inc. 3º: “El que, con violencia o amenazas, turbare la posesión o tenencia de un inmueble”. El término
Los medios comisivos a través de los cuales el turbador debe actuar para configurar el ilícito son violencia o amenazas, deben estar orientados en el sentido de turbar la posesión en sí misma y no ya simplemente en el de molestar a la persona del poseedor o tenedor (ar. 2497, CC). La diferencia con respecto al inc. 1º está en que mientras en éste el término violencia abarca tanto la física como la moral, en la turbación las amenazas (art. 149 bis, CP) han sido previstas expresamente y no concursan ideal ni realmente, porque son elementos constitutivos de la figura. Pero si por el despliegue de violencia se causaren lesiones, aunque fueren leves, éstas concurren por ser materialmente hechos distintos e independientes. Por lo que los actos turbatorios (arts. 2497-2499, CC) pueden realizarse tanto por violencia moral como material, y esta última puede referirse indistintamente a las cosas o a las personas. Al respecto Núñez cita como ejemplo: el administrador de un mercado que corta el cable de suministro de electricidad y priva al poseedor de uno de los puestos de luz; los obreros que entran al local que posee el patrón y permanecen en él, sin despojo(29). Es menester que sean realmente restrictivos para el sujeto pasivo del uso y goce del inmueble.
Tipo Subjetivo: Por último las violencias o amenazas tienen que estar dirigidas al logro de la turbación, sólo es admisible el dolo directo, no conteniendo ningún elemento subjetivo específico.
El delito se consuma cuando se hizo efectiva la limitación al ejercicio de la posesión o la tenencia, impidiendo la respectiva actividad del sujeto pasivo en cuanto no puede ejercer su derecho sobre ella(30). No es un delito de peligro sino de resultado material y admite la tentativa. Rechaza Rubianes –Rojas Pellerano la tentativa(31).
En este apartado analizaremos brevemente la cuestión procesal vinculada al delito de usurpación por los distintos inconvenientes que pueden presentarse en la práctica tribunalicia, en lo que atañe a los desalojos preventivos del inmueble público usurpado. Esto surge por tratarse la usurpación de un delito instantáneo, con efectos permanentes, debiendo en el marco del proceso penal tutelarse no sólo los derechos del imputado sino también los del Estado y de la comunidad.
A los fines de dar una respuesta procesal a la restitución del inmueble existen en los Códigos Procesales dos formas de abordar dicho problema: aquellos que contemplan expresamente la medida en estudio como el Cód. Procesal Penal de la Nación, art. 238 bis, y el Cód. Procesal de la Pcia. de La Rioja, art. 122 bis, y los que contienen disposiciones de carácter general como lo contemplado en Cód. Procesal de la Pcia. de Córdoba que en su art. 302 prevé lo relativo a la necesidad de hacer cesar los efectos del delito(32).
En el orden nacional, la ley 25324 incorporó al Código Procesal de la Nación el art. 238 bis, el cual expresamente prescribe: “En las causas por infracción al artículo 181 del Código Penal, en cualquier estado del proceso y aun sin dictado de auto de procesamiento, el juez, a pedido del damnificado, podrá disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble, cuando el derecho invocado por el damnificado fuere verosímil. El juez podrá fijar una caución si lo considerare necesario”.
Haciendo un breve análisis de dicha medida procesal, entendemos que ésta puede dictarse en cualquier estado del proceso, debiendo realizarse una estimación de los elementos de convicción que permita arribar a un grado de “probabilidad” respecto a los extremos fácticos de la imputación delictiva, proporcionando así la verosimilitud o
Como lo adelantáramos, existen regulaciones procesales en que no está prevista específicamente la posibilidad de disponer el desalojo preventivo de un inmueble presuntamente usurpado para restaurar provisoriamente la tenencia, posesión o cuasiposesión despojada, para lo cual debemos recurrir al fundamento normativo previsto en el art. 302 del CPP, que establece que la finalidad de la Investigación Penal Preparativa es “…impedir que el delito cometido produzca consecuencias ulteriores”. Esto significa, en el supuesto que estamos tratando, que si hubiese que esperar para disponer el desalojo preventivo del inmueble hasta que recaiga, eventualmente, una sentencia condenatoria, los daños producidos al damnificado –Estado o comunidad– serían irreversibles y se vería frustrado unos de los fines de la IPP, lo que significa hacer cesar los efectos del delito de usurpación, que si bien se consuma en forma instantánea con el despojo, sus efectos son permanentes (vbg. Juzg. de Control Nº 4 de Cba., “Almirón”, Auto Nº 61 del 18/1/05(34).
Al respecto, la Cámara de Acusación de Córdoba en los autos: “Gualda, Jorge Alberto p.s.a. amenaza, usurpación etc” (Expte. G-18/07) de fecha 26/8/08 (N.de R.: Fallo publicado en Semanario Jurídico Nº 1678 del 9/10/2008 y www.semanariojuridico.info), se pronunció sobre los requisitos que se requieren a los fines de hacer cesar los efectos del delito en el delito de usurpación de bienes inmuebles privados, los que compartimos y son de utilidad procesal para tener en cuenta en los supuestos que analizamos.
dominio público
Como hemos venido analizando, un difícil problema se presenta cuando se trata de establecer si la invocación del estado de necesidad es acertada, cuando el agente la basa en la dificultad para conseguir vivienda, excusa que en la actualidad es invocado por los que ocupan los espacios públicos, ya sea por la falta de vivienda con familias numerosas, el problema económico y la no respuesta de los organismos estatales.
El Código Penal Argentino declara en el art. 34 inc. 3° que no es punible: el que causare un mal por evitar otro mayor inminente al que ha sido extraño. Se trata de un estado de peligro actual para intereses legítimos que sólo puede ser conjurado mediante la lesión de los interés legítimos de otro (la defensa de un mal menor). Según distintas posiciones doctrinarias, algunas veces excluirá la antijuridicidad y otras la culpabilidad.
Los requisitos de este instituto son:
a) inminencia del mal para el que obra o para un tercero;
b) imposibilidad de evitar el mal por otros medios;
c) que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar;
d) que el autor sea extraño al mal mayor inminente y
e) que el autor no esté obligado a soportarlo.
En el estado de necesidad, nos encontramos en una situación de peligro para un bien jurídico que sólo puede salvarse mediante la violación de otro bien jurídico.
Con respecto a la escasez de vivienda, dicha necesidad se presenta, al decir de Núñez, “…puesto en conflicto el interés indiv
