Obligaciones en dólares El “cepo” cambiario” y la nostalgia del fracaso

Sumario: I. Introducción. II. El dualismo nominalista en el derecho monetario argentino y en el inconsciente colectivo de los argentinos. III. De la Convertibilidad abandonada al “cepo” cambiario. IV. Las obligaciones en moneda extranjera en la actualidad. V. Conclusiones I. Introducción El presente ensayo responde a la pregunta de cómo deberá cumplirse la obligación dineraria contraída en dólares en un contrato privado dada la actual normativa cambiaria que establece la imposibilidad de adquirir dicha moneda en el mercado oficial mediante operaciones de cambio que no importen una violación a la Ley Penal Cambiaria. La legislación aplicable que abarca desde normas de fondo contenidas en el Código Civil, y por ende de la mayor relevancia porque son las que rigen la vida de los ciudadanos, hasta simples resoluciones del BCRA destinadas al día a día de las instituciones financieras bajo su control que son normas de Derecho Público, crean en el escenario argentino una madeja de tal complejidad que sólo contribuyen a abonar la omnipresente inseguridad. A tal punto que esta pregunta, que tanto hace a la responsabilidad del deudor y a su Derecho a liberarse como a la dimensión del crédito del acreedor, y debiera ser respondida sin hesitación por cualquier estudiante de derecho, deja perplejos y dubitativos a los operadores profesionales del derecho y, lo peor de todo, lleva a los jueces a dictar sentencias contradictorias cuando se enfrentan con la realidad y su noble tarea de aplicar los principios generales normativos a los casos particulares. Deviene conclusión lógica de lo afirmado que las normas resultan antifuncionales al sistema, pues dejan de ser ordenatorias del quehacer de los ciudadanos convirtiéndose en espasmódicos intentos de apagar el fuego con el mejor de los combustibles: la imprevisibilidad. Remarcaremos esta dolorosa deducción porque si la imprevisión nace de la ineficiencia del Estado, forzosamente estaremos frente al mejor fertilizante para una de las plagas que detiene el progreso y la inversión: la inseguridad jurídica. Intentaremos, pues, como académicos aportar un cuadro de situación hacia el primer semestre del año 2014 en la Argentina que nos toca vivir, sin silenciar empero experiencias que sustentan nuestras personales conclusiones. II. El dualismo nominalista en el derecho monetario argentino y en el inconsciente colectivo de los argentinos 1. La contratación en moneda extranjera Las normas de Derecho Privado que rigen la autonomía de la voluntad autorizan la contratación en moneda que no sea de curso legal en la República (1). Terminología que data de la sanción del Código Civil en la segunda mitad del siglo diecinueve, época en la que se consideraba a la moneda extranjera como cosa y las obligaciones constituidas en dichas monedas eran consideradas como obligaciones de entregar cantidades de cosas. Los Padres de la Patria legislaban así para esta tierra que acogería en su seno a todos los hombres de buena voluntad que quisieran habitarla y abría sus puertas al comercio mundial. La ley colaboraba dando instrumentos para el desarrollo del libre comercio que rompería “las cadenas”, como reza nuestro himno nacional, que nos había atado a la metrópoli colonial y permitiría el progreso y desarrollo de esta joven nación. Así sucedió durante muchas décadas en las que a la par de un desarrollo económico que nos ubicó entre los países más prósperos del planeta, supimos contar con una moneda nacional que representaba dicha riqueza y el potencial de nuestro suelo que la Divina Providencia nos ha graciosamente concedido. Por ello durante más de medio siglo a nadie preocupó cómo adquirir la moneda extranjera: podía recurrir a las entidades financieras o más adelante al propio Banco Central y adquirir a su valor de mercado esas monedas, que serían las cosas que debía entregar el deudor para liberarse de su obligación. Pero las cosas se complicaron. Errores políticos, seguramente, dado que no sufrimos cataclismos, guerras o catástrofe devastadora alguna. Por razones complejas que sólo señalamos en este análisis de corte académico, nuestra prosperidad se esfumó y con ello su signo monetario, que es el mejor indicador de la riqueza de una nación, su confianza en el futuro, su potencialidad (2). Luego que pasara mucha agua (sucia) bajo el puente desde el cual el pueblo argentino aguardaba recuperar su destino de prosperidad, en marzo de 1991 se lanza el Plan de Convertibilidad de la ley 23928, que lleva a la redacción apresurada de los actuales arts. 617 y 619 del Código Civil sugerida por dos economistas, Dr. Domingo Cavallo y H. Liendo, bajo los golpes de la hiperinflación de 1989 cuyo guarismo alcanzó el 4982 por ciento y en 1990 el 1344% anual (3). Se establece así el dualismo monetario de uso simultáneo del peso y el dólar, facilitando desde la ley de fondo la celebración de contratos en dólares y aplicando a dicho pacto el régimen de las obligaciones de dar sumas de dinero: Art. 617. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero. Esta regla de favorecimiento se corona con la nueva redacción del art. 619 del Código Civil que sólo le permite al deudor liberarse entregando la especie designada en el contrato: Art. 619. Si la obligación del deudor fuere de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada el día de su vencimiento. En el Derecho Privado, entonces, las citadas normas pueden ser complementadas con la del artículo 1197 del Código Civil que sienta como regla la autonomía de la voluntad de las contratantes cuando no se transgrede el orden público (art. 953, C. Civil), y se inordinan en la Constitución Nacional en el art. 19 que sienta el principio de reserva de los ciudadanos que los habilita a hacer aquello que no está prohibido. Completando el panorama conceptual digamos que deuda de dinero existe cuando la obligación nacida tiene por objeto una cierta cantidad de moneda o de signos monetarios. Obligación de dar cosas muebles y fungibles, pero que al ser “pecunia” no existe en el reino de la naturaleza; es, por contrario, un instrumento de pago conformado por el Estado al legislar sobre la cosa, metálica o de papel, a la que le atribuya esa calidad (4). Obviamente en la actualidad las cualidades físicas de los signos monetarios carecen de importancia, a diferencia de la Antigüedad, cuando contribuyeron a la utilización de los títulos de crédito para sustituirlos, pero los mismos son recibidos por la cuantía de poder adquisitivo o “valor” que ellos importan o representan, enseña Trigo Represas con cita de Pothier (5). También el Derecho Público asiste a los ciudadanos con los instrumentos necesarios para permitir la libre posesión de moneda extranjera, la apertura de cuentas en el sistema bancario y financiero regulado en dicha moneda, la emisión o compra de bonos privados (obligaciones negociables) o títulos emitidos por el propio Estado en dólares estadounidenses y un sinnúmero de normas de la más diferente gradación que facilitan el dualismo. En el sofocante estilo de 2002 salimos mal de la Convertibilidad. Todos sabíamos que debía suceder, que era un dislate estar atados a la Reserva Federal de los Estados Unidos, por más dueño del mundo económico globalizado que fuera esa nación (6). Aun los más cautos y perspicaces pregonaban que esta especie de medicina, una suerte de “corticoide” que disimula los efectos, debía administrarse por tiempo limitado y bajo control, porque induce a la falsa sensación de bienestar, cuando el mal no atacado continúa su lenta y destructora labor. No obstante seguimos acelerando contra el muro en el que a la postre nos estrellamos. La saga de leyes de emergencia, producto de un Congreso “estrellado”, votadas por los mismos legisladores que había aplaudido y usufructuado la Convertibilidad, contradictorias algunas, inútiles o tan poco elaboradas que fueron cambiadas meses o aun días después otras (7), no sorprendió a nadie, ni a propios ni a extraños. Como sabemos, al fin terminaron delegando funciones en el Poder Ejecutivo para que arreglara el desorden social. El Poder Ejecutivo Nacional, que carecía de estadistas a la altura de los acontecimientos, no supo arreglar tamaño estropicio y aún hoy pagamos las consecuencias. Como para muestra basta un botón, veamos cómo destruyeron la confianza de los ciudadanos en sus bancos en los cuales había depositado sus dólares. No obstante, en cuanto aquí interesa, la salida de la Convertibilidad no cambió el régimen obligacional en moneda extranjera y continuamos con la redacción que habían dado a los arts. 617 y 619, C. Civil, abonando el dualismo nominalista antiindexatorio que aquel abandonado sistema había impuesto de la noche a la mañana (8). Resulta de gran utilidad leer la sólida tesis de Eduardo Conesa, a quien seguimos en parte, sostenida por quien propone volver a un sistema indexatorio en serio y critica la impresentable legislación de emergencia por mantener el sesgo anti-indexatorio de la economía, cayendo una y otra vez en la creencia errónea de que luego de una devaluación no sobrevendrá otra si no se atacan sus causas, o en la estulticia de creer que el reconocimiento de la depreciación o indexación es causa de la inflación. 2. El inconsciente colectivo Los argentinos somos una sociedad dolarizada Forma ya parte del atroz encanto de ser argentinos como todos sabemos y señala Marcos Aguinis (9). Lo cierto es que la economía tiene reglas no escritas pero tan ligadas a las necesidades del ser humano, que su transgresión tarde o temprano revierte el espejismo que la política instala y sumerge al ciudadano en la cruda realidad: para su bien o para su mal, individual o colectivo. La antigua ley de Gresham expuesta en el siglo XVI en épocas de la reina Isabel II de Inglaterra explica más que ninguna con su simpleza la predilección folklórica por el dólar estadounidense: la moneda buena expulsa a la mala. El peso argentino desde mediados del siglo pasado, cuando comenzó el descenso de nuestra prosperidad real, no ha dejado de desvalorizarse (10), de sufrir la inflación que lo degrada. Los esfuerzos por detener su caída, atacando sus efectos y no las reales causas, llegando hasta el burdo maquillaje como fue el cambio de su nombre por el austral, o su reciente atadura directa al dólar por el placebo de la convertibilidad, siempre han terminado en una dolorosa frustración. El amor argentino por el dólar no es sentimiento deportivo, es de la mayor excelencia. Descollantes como somos individualmente los argentinos, sabemos que nuestra predilección no es vana, es el mejor consejo para un ahorrista, la mejor estabilidad económica de un préstamo, superior al “ladrillo” de los inmigrantes italianos pues goza de rápida liquidez. De allí que, así como el buen profesional que si asiste en la ingeniería utilizará la mejor herramienta para dotar a su obra de solidez y durabilidad, o en la arquitectura el mejor material para su funcionalidad conforme las necesidades del destinatario, o en la medicina el mejor medicamento para recuperar al enfermo, cuando deba operar con medios de pago, cuando se necesiten “valores” para el intercambio del comercio que por definición es de su esencia, pues utilizará la mejor moneda. III. De la Convertibilidad abandonada al “cepo” cambiario La nostalgia del fracaso Cuando las cosas más o menos se habían calmado y el dualismo monetarista nos había traído fallos que ordenaban de alguna manera el estado del comercio en orden a la previsibilidad, o sea la operatoria de las transacciones que los particulares y empresas realizan entre sí y con las instituciones financieras para cumplirse en el país, otra vez volvimos a las andadas. Por ello la cita de Massuh que Abel Posse trae en una de sus variadas e inteligentes obras (11): otras vez la nostalgia del fracaso. Y volvimos a prohibir lo que siglos de comercio utilizan desde los inicios del consuetudinario Derecho Comercial: la libre circulación de monedas, lo que los comercialistas enseñamos en nuestras aulas, la operatoria que en la Alta Edad Media fuera el embrión de la letra de cambio, y hoy la teoría general de los títulos de crédito, pomposamente incorporada en todos los trabajados y abandonados Proyectos de Unificación de los Códigos Civil y Comercial. Además destruyendo el “mercado único y libre de cambios”, el famoso MULC que la salida de la convertibilidad había prometido mantener. Antecedentes cercanos Recordemos que a partir de diciembre de 2001, el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) adoptó una serie de medidas que le fueron delegadas por el dictado de la ley Nº 25561, de Emergencia Económica, por medio de la cual al dejar sin efecto el régimen de convertibilidad –ley 23928– se dispuso el establecimiento de un control de cambios. Conforme esa delegación, a su vez, el PEN mediante el decreto Nº 71/02 y el Nº 260/02 al tiempo que establecía un mercado único y libre de cambios, asignaba al BCRA la función de reglamentar y establecer los requisitos para las operaciones de cambio en divisas extranjeras que serían realizadas al tipo de cambio que sea libremente pactado (arts. 1 y 2 del citado ordenamiento legal). Con lo cual el Banco Central pasó lisa y llanamente a ser el ejecutor de la política cambiaria del Estado, con atribuciones para la fijación de la política cambiaria, su reglamentación y fiscalización. El BCRA, como autoridad monetaria conforme ley 24144 y modificaciones regula la cantidad de moneda y crédito en la economía estableciendo un control sobre el mercado libre, al cual le fija los límites de acceso, lo cual le convierte en el eje del sistema financiero. Sólo resta agregar que la Corte Suprema Nacional tiene establecido que no es competencia pronunciarse sobre la eficacia o ineficacia de las leyes bajo su concepto puramente económico o financiero, apreciando si estas pueden ser beneficiosas o perjudiciales para el país (CSJN, in re “Nordensthol Gustavo Jorge c. Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado” T. 307 p. 326; id. in re: “Avícola Rodríguez s. quiebra Inc. de información y recuperación de bienes” del 28/9/93, T 316:2.138), ni tampoco juzgar el mérito de las políticas económicas decididas por otros poderes del Estado sino, solamente, ponerles límite cuando violan la Constitución (Fallos: 150:89; 332:1572). Apretando las clavijas del cepo A partir de octubre de 2011 comenzaron las primeras medidas que habrían de degenerar en una verdadera violación de la garantía constitucional de la propiedad. El derecho a contratar libremente integra el concepto constitucional de propiedad, es un valor reconocido por la ley y su titular tiene acción contra quien intente interrumpirlo en su goce, aun cuando fuere el Estado mismo (12). La libertad de contratar es un aspecto de la autonomía de la voluntad a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19, CN), como ejercer una industria lícita configurando su contenido (art. 14, CN) con libertad económica (13). Como sucede a menudo con las prohibiciones ocasionales destinadas a poner paliativos fáciles –coloquialmente parches– en el devenir de una economía nacional que como principio requiere una planificación integral y de largo alcance, los motivos justificativos fueron otros, las primeras normas decían que tenían el fin de evaluar la situación fiscal, económica y financiera de los adquirentes de moneda extranjera. Pero poco tardó en saberse la verdad y en convertirse en un régimen de prohibiciones a la adquisición de dólares para cancelar obligaciones, efectuar transferencias y realizar viajes al exterior. En 5 de julio de 2012, la comunicación “A” 5318 del BCRA suspendió la vigencia de la “A” 5326 del 2011, y con ello la puerta se cerró al suspenderse el punto 4 del anexo, impidiendo la adquisición de moneda extranjera para su mera tenencia o aplicación a los fines que su propietario quiera disponer. Las comunicaciones “A” 5330 y 5339 de 2012 siguieron confirmando el despropósito Lo cierto es como lo viene diciendo la doctrina judicial, las medidas aludidas –“clavijas”– no pasan el test de razonabilidad y tampoco el de legalidad. Desde fines del 2013 vienen sucediéndose fallos que declaran la inconstitucionalidad de la normativa del Banco Central; así lo ha resuelto la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B con fecha 4/11/2013 (14). Son irrazonables, porque es inconcebible que se autorice a contratar en moneda extranjera y contradictoriamente se deniegue la posibilidad de adquirirla para cancelar la obligación. Con ello no apuntan “a ejecutar la política cambiaria en un todo de acuerdo con la legislación del Honorable Congreso de la Nación” (CO del BCRA, art. 4 inc. f) ley 14144 mod. ley 26739) resultando contradictorias con la normativa sostenida y alentada por el Poder Legislativo mediante los arts. 617 y 619 del Cód. Civil tornando las obligaciones en dólares de cumplimiento imposible (arts. 513 y 888, C. Civil). Son ilegales, porque dichas resoluciones administrativas presentan un conflicto normativo que necesariamente debe resolverse a favor de las normas de jerarquía superior, es decir los arts. 617 y 619, Código Civil (15). La doctrina sostiene esta inconstitucionalidad al hablar de un exceso en las facultades en materia cambiaria que el Banco Central se asigna, superando el dictado de normas reglamentarias para llegar a reglar aspectos no reglamentarios y cercenar mediante las prohibiciones dispuestas derechos constitucionales de usar y disponer de la propiedad (arts. 14 y 17, CN). No siendo óbice a ello la eterna emergencia pública que apócrifamente ha sido postergada sin solución de continuidad (16). IV. Las obligaciones en moneda extranjera en la actualidad Los razonamientos de la doctrina, la crónica legislativa y jurisprudencial explican que en nuestra práctica negocial y costumbre aparezcan, a la par de los contratos con obligaciones dinerarias nominados en pesos, otros tantos que utilizan la moneda extranjera como elección de las partes, ya sea para proveerse de ellas o como cláusula de estabilización monetaria, pero en todo caso con un inocultable objetivo: prevenir la desvalorización del peso. Por su parte, los remezones de tanto vaivén monetario se hacen sentir en oportunidad del cumplimiento de las obligaciones contraídas, hoy agravado por el errático dirigismo del Ministerio de Economía que parece tocar diferentes botones, unos fiscales desde la AFIP y otros de política monetaria desde el BCRA para ver si acierta con alguno. Clasificación por fecha y modalidad de constitución Al tiempo de analizar cómo deben ser cumplidas las obligaciones en moneda extranjera objeto de nuestro análisis, deberemos tener en cuenta en qué contexto legal se plasmó el contrato o la causa fuente de su origen, y por ello la fecha de su celebración nos indicará las previsiones que las partes tuvieron o debieron tener presentes para emitir su voluntad. Pero no sólo allí debemos centrar nuestra atención; deberemos también ameritar cuándo la referencia a la moneda extranjera ha sido determinante para que su cumplimiento la provea en manos del acreedor en la especie determinada o cuándo ha sido tomada como anclaje del valor de las prestaciones. En definitiva, cuál ha sido la causa fin del contrato (17). Esta mirada sobre causa-fuente y causa-fin en la obligación evitará caer en generalizaciones que tornen insustancial el análisis. Centraremos la investigación en las obligaciones que estableciendo el monto en moneda extranjera no expresen modos alternativos de cumplimiento, afirmando in limine que serán válidas y aplicables al cumplimiento (18) aquellas previsiones contractuales que indicaren cláusulas para el supuesto de restricciones cambiarias como la usual de entrega de bonos u otros títulos negociables en las plazas de Nueva York o Montevideo, o la entrega de pesos al cambio de una plaza extranjera. Resulta claro que el arribo de la condición prevista -circular “A” 5318 BCRA- no deja dudas sobre los pasos a cumplir por el deudor. Igualmente aparece indudable que la manifestación del deudor sobre la tenencia de la moneda extranjera al tiempo de contraer la obligación o la renuncia a las eventuales contingencias o a la fuerza mayor, llevan a que la prohibición cambiaria no afecte el pago en la especie convenida. Clasificación por fecha En este orden de ideas encontramos la siguiente clasificación: I. Obligaciones de causa generada con anterioridad a la Ley de Convertibilidad Período en el cual rigen los principios de Vélez Sársfield conforme la antigua redacción del Cód. Civil. En este tiempo y a partir de la endémica inflación el problema no eran las obligaciones en moneda extranjera, sino las constituidas en pesos. Moneda que se depreciaba constantemente y que dio origen a toda la laboriosa creación pretoriana de la revalorización o indexación para acompañar el deterioro del valor monetario, mediante la actualización de su valor. Ríos de tinta corrieron desde la doctrina, tendientes a conseguir la actualización monetaria que el nominalismo prohibía y finalmente la Justicia receptó (19). Sólo Dios sabe cuántos sufrieron la aplicación “automática” del cliché del nominalismo, cuántos acreedores perdieron el valor del crédito que habían concedido. Los concursalistas vimos florecer la “industria del concurso preventivo” donde hasta los casos “Lavié Mario A. s/Concurso Civ. Prev.” (20) y los que le siguieron, algunos se podían dar el gusto de ofrecer acuerdos al ciento por ciento sabiendo (todos, el juez también) que licuaban el pasivo del concursado deudor. Estas obligaciones constituidas en moneda extranjera ante la original redacción del Código Civil eran obligaciones de dar cantidades de cosas, no eran por cierto obligaciones dinerarias y su incumplimiento generaba daños y perjuicios, los que en definitiva terminaban siendo el monto de los daños ocasionados y poniendo en manos del acreedor pesos moneda nacional de curso legal que los representaban(21). Era de aplicación el art. 608 del Código Civil en virtud del cual el acreedor tiene “derecho a exigir del deudor moroso otra igual cantidad de la misma especie y calidad o su valor, según el valor corriente en el lugar y día del vencimiento de la obligación (22). El cumplimiento entonces se realizaba al entregar el valor de la moneda extranjera en su equivalente en moneda nacional, al cambio corriente al tiempo del efectivo pago. No fue pacífica la situación a medida que nos acercábamos a la hiperinflación de 1989 cuando el dólar fue cada vez más utilizado como cláusula de estabilización. Algunos fallos ignoraban olímpicamente las previsiones del art. 617, C. Civil, considerando dineraria la obligación; otros sostenían desde la posición teórica la tesis de la moneda extranjera -cosa-dinero (23); la mayoría entendía que la referencia dólar debía interpretarse como actualización de valores o cláusula estabilizadora de los mismos (24). Lo cierto es que los argentinos debimos aprender que una de las tantas secuelas dañosas de la inflación, y que la antecede porque el “mercado siempre se anticipa”, es que el dólar como moneda de los contratos deja de tener su uso transfronterizo para los contratos internacionales, regidos por el Derecho Internacional Privado, y se adentra en la operatoria cotidiana. Esta “cotidianeidad” del uso de una moneda de otro país en contratos que no involucren ni a sus ciudadanos ni a sus bienes o servicios termina generando opiniones doctrinarias encontradas que a la postre se traducen en fallos contradictorios, abonando nuestra endémica inseguridad jurídica. Cierto entonces que no hemos aprendido nada. Si alguna de estas obligaciones proyectara sus efectos en la actualidad, habría atravesado el período de vigencia de la ley 23928 que las sustraía de la obligación del art. 608, Cód. Civil, convirtiéndolas en paridad (bien que ilusoria) entre el peso y el dólar. Para luego resultar sumergidas en la ley 25561 de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario que con su enmarañada legislación (25) volviera a convertirlas en pesos a los fines de su cumplimiento con una devaluación brutal como dijera Augusto Mallo Rivas (26) que hizo a la misma ley decir que devenía aplicable la teoría de la imprevisión y terminaría siendo alcanzada por la jurisprudencia del “esfuerzo compartido”. En definitiva, al cabo del circunloquio descripto el acreedor recibirá pesos. 2. Obligaciones de causa generada durante la Convertibilidad En este período que se cuenta desde fines de marzo de 1991 hasta el 6 de enero de 2002 rige el nominalismo dual del peso y el dólar que fija la ley 23928 con la nueva redacción de los arts. 617 y 619 del Código Civil. Estas obligaciones pudieron ser pagadas en pesos o en dólares pues no existía diferencia en la cotización ni imposibilidad a las partes de munirse de la moneda extranjera; bastaba que fuera el deudor a su banco y comprara los dólares que necesitaba. Es más, era común que al realizar depósitos a plazo fijo el depositante que deseaba recibirlo o conservarlo en moneda extranjera pudiera entregar pesos haciendo en el acto la conversión, para lo cual debía abonar una comisión por la compra-venta de la moneda (27). La complicación surgió cuando estas obligaciones en dólares nacidas bajo el sistema económico y jurídico de la ley 23928 proyectan sus efectos a cumplir el nuevo escenario económico y jurídico de la ley 25561, porque su vencimiento así lo establecía o porque al arribo de la normativa de pesificación estaban incumplidas. El plexo normativo que ut supra referimos justificado en la Emergencia, previó la reestructuración de las obligaciones afectadas por la Ley de Convertibilidad ajenas al sistema financiero, mediante un procedimiento de cancelación (Título IV Cap. III art. 3, ley 25580 t.o. del art. 11, ley 25561). Dichas normas señalan además de fijar la pesificación 1 U$S=1, que se le aplicará “la normativa vigente en cuanto al Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) o el Coeficiente de Variación de Salarios (CVS) o el que en el futuro los reemplace ante “la alternativa de que si el valor resultante ‘cosa-bien-prestación’ fuese superior al momento del pago ‘las partes pueden solicitar un reajuste equitativo del precio”. La jurisprudencia entendió que siendo la devaluación un hecho imprevisible, no debe ser soportado por sólo una de las partes, y en el marco de la sugerencia legislativa rápidamente elaboró la denominada “teoría del esfuerzo compartido” para lograr un resultado equitativo (28). Todo ello luego de pasar el filtro de la constitucionalidad de aquella normativa de emergencia que si su dictado obedecía a “superiores intereses generales” y “que la justifiquen excepcionales circunstancias” (CSN Fallos: 202-456) siendo en función del bien común, justa y razonable aparece no violatoria de los derechos y garantías constitucionales (CSN Fallos: 20'0-450; y Pcia. de San Luis c. Estado Nacional s/. amparo Fallos: 326-417). Obviamente nadie previó que el Estado contaría con legisladores que harían eterna la emergencia, aun cuando ellos mismos proclamaran que gracias a la habilidad estadista de sus correligionarios estábamos viviendo los mejores años de prosperidad. 3. Obligaciones de causa generada con posterioridad a la salida de la Convertibilidad Estas son las obligaciones en moneda extranjera que tenemos en el mercado actualmente. Los actos y contratos celebrados a partir de enero de 2002 en vigencia de la ley 25561 de Emergencia Económica, se inscriben en un dualismo monetario nominalista de la misma entidad que el existente durante la vigencia de la ley 23928, con la única diferencia de que no le será aplicable el régimen de cancelación previsto en la nueva normativa, que se refiere a las obligaciones en moneda extranjera emergentes del sistema de la Convertibilidad (punto 2 anterior). Ello así porque la derogación de la Convertibilidad fue parcial, dejando subsistentes los arts. 617 y 619 del Código Civil. Y más aún, el art. 7º que prohíbe cualquier indexación como veremos. La moneda extranjera en la obligación convenida es una suma de dinero que tiene poder cancelatorio, aunque sin curso legal, forzoso y obligatorio(29). Cotiza en un mercado único y libre de cambios que controla y administra el PEN mediante el BCRA, como señaláramos anteriormente. Estas obligaciones deberán cumplirse en la moneda convenida y su incumplimiento genera intereses, pero no nacieron en un ambiente saludable o confiable del mercado cambiario, o sea del pregonado “mercado único y libre de cambios” (30). Diversas causas contribuyeron a enrarecer el ambiente, algunas sistémicas como nos gusta decir a los académicos, otras más del “cordón de la vereda” por donde pasa la realidad (31), pero en todo caso es visible (y el magistrado intérprete debe analizarlo) cuando la moneda extranjera a los fines del cumplimiento guarda un simple nominalismo o cuando aun sin decirlo expresamente ha sido incluida como cláusula de estabilización o para ser conservatoria del valor de la obligación. El dólar como cláusula de estabilización La práctica contractual señala que aunque el monto de la obligación se determine en dólares, lo que las partes han querido hacer es mantener su valor, atándolo a dicha moneda. Ello así porque no resulta esencial para el acreedor contar efectivamente con el billete en su poder. Por ejemplo, cuando la venta se refiere a bienes o servicios nacionales, de producción, prestación y cotización nacional, que no involucran operaciones transfronterizas, etc. El intérprete encontrará que además de la ausencia de previsiones explícitas a la esencialidad del billete, pueden existir previsiones con referencia al valor en pesos que debe asignársele al dólar, como ser la cotización del dólar oficial –según tipo de cambio minorista de referencia -vendedor- de la Ciudad de Buenos Aires, según el Banco Central de la República Argentina BCRA – Comunicación “B” 9791 del BCRA o la que en el futuro la reemplace o la cotización del Boden 2015, en dólares. Esta situación habilitará al deudor ante la imposibilidad legal –fuerza mayor– que significa la prohibición de adquirir dólares en el mercado financiero para hacer frente a la obligación, a cancelar su obligación en pesos utilizando la cotización prevista en el contrato, pues al acreedor le resultará igual el incumplimiento en billete dólar o en pesos. El dólar como moneda de pago El análisis de estas obligaciones deberá diferenciar si hubieren sido contraídas antes o después de la “A” 5318 de julio de 2012. Obligaciones dolarizadas nacidas a partir de julio de 2012 Si hubiere nacido después de la vigencia de las circulares “A” 5318 BCRA, conociendo el contratante que existen restricciones legales a la adquisición de divisas, el deudor sólo logrará liberarse si entrega la especie convenida y su incumplimiento lo llevará a abonar intereses por la mora en la que incurrirá si así no lo hace, sumando todas las consecuencias de la mora. Obligaciones dolarizadas nacidas con anterioridad a julio de 2012 Son aquellas en las que los contrayentes no pudieron prever las consecuencias del cepo cambiario, o sea la imposibilidad legal de contar con dólares. Estas obligaciones debieron cumplirse en la moneda pactada porque no existe la conversión o indiferencia en la moneda o dualidad de cumplimiento. Pero el “cepo cambiario” de la “A” 5318 BCRA sorprendió a las partes al configurar una imposibilidad en el objeto de la prestación. Tal imposibilidad en el objeto de la prestación se encuadra en la fuerza mayor por el hecho del príncipe, son las dificultades imposibles de vencer para el cumplimiento de las obligaciones que enseñaba Guillermo Borda de los arts. 513, 514, Código Civil (32). Es el propio Estado el que ha puesto un valladar al sistema de mercado único y libre de cambios que instituyó la legislación de Emergencia 25561 y su enjambre legislativo y funcionó durante más de una década. Ciertamente la fuerza mayor debe invocarse como justificativo d

Obligaciones en dólares El “cepo” cambiario” y la nostalgia del fracaso

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