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El trabajo se propone efectuar un análisis de las principales argumentaciones que esgrimieron los distintos vocales integrantes de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, en oportunidad de resolver el 16/4/2013 sobre “Ríos, Mauricio David s/ recurso de casación”. Lo relevante del caso es la declaración de inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal conminada en abstracto para los delitos de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, y comercialización de estupefacientes (ley 23737, art. 5 inc. “c”).
A David Mauricio Ríos se le imputaron dos hechos: el primero consistió en la venta de 0,75 gr de
La escala penal de ambos delitos va de los cuatro a los quince años de prisión, y también debe imponerse la pena de multa en forma conjunta. Es decir que tiene un mínimo que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 26, CP, impediría una condena de ejecución condicional y, desde luego, una suspensión del juicio a prueba.
El Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de Córdoba (en adelante TOCF) lo encontró autor penalmente responsable de ambos hechos y decidió imponerle la pena de cuatro años de prisión más una multa de $200.
El imputado Ríos presentó un recurso
El fiscal, Dr. Javier Augusto De Luca, haciendo uso de la facultad que le brinda lo dispuesto en el art. 465 del Código Procesal Penal de la Nación (CPPN), adhirió al recurso interpuesto a favor del imputado pero sólo en lo atinente a la sanción impuesta, es decir el segundo agravio que la defensa planteó subsidiariamente. En este sentido sostuvo que en el caso en cuestión se verificaban circunstancias excepcionales por las cuales la pena impuesta de cuatro años de prisión vulneraba el principio de culpabilidad, argumentando que el imputado no pertenecía a una organización dedicada al tráfico de narcóticos con amplia capacidad operativa, técnica o económica, sino que operaba en forma solitaria, al menudeo. Que además se trataba de marihuana de bajo poder adictivo y que la cantidad era ínfima. Por todo ello entendió que la magnitud del ilícito no afectó de manera considerable el bien jurídico tutelado.
Citó el fallo 314:424 “Pupelis” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), relativo a la proporcionalidad de las penas, entendida como correspondencia entre el bien jurídico lesionado por el delito y la intensidad o extensión de la privación de bienes jurídicos del delincuente, como consecuencia de la comisión de aquél. Citó también los fallos 314:441, 318:207 y 329:3680 de la CSJN, relativos al principio de culpabilidad como límite a la sanción penal. También aludió a los considerandos 16 y 31 del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) “Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, relativo a que la punición debe ser racional, ajustada a la jerarquía de los límites tutelados, a la lesión que se les causa o al peligro en que se los coloca, y a la culpabilidad del agente.
El primer agravio expresado por la defensa no prosperó, y los hechos se tuvieron como debidamente acreditados y calificados y a Ríos como su autor penalmente responsable. En esto coincidieron los tres vocales.
Con relación al segundo agravio, relativo a la inconstitucionalidad del mínimo legal de la escala penal, brindó la jueza Ledesma argumentos de diversa índole.
Así, el primero giró en torno al sistema acusatorio como arquetipo del enjuiciamiento penal diagramado por la Constitución (CN). Dijo que este sistema se desprendía del análisis sistemático de los arts. 18 y 75 inc. 22º CN, 26 DADH, 10 y 11.1 DUDH, 8.1 CADH y 14.1 PIDCP. Así, sostuvo que en consecuencia los jueces no pueden expedirse más allá del límite fijado por el acusador. En sustento de su argumentación citó diversos fallos de la Sala III de su Cámara y los lineamientos sentados por los ministros de la CSJN Lorenzetti y Zaffaroni en diversos precedentes.
Sobre el particular, ya la CSJN en los casos “Quiroga” y “Casal” dijo que nuestro sistema constitucional proclama el sistema penal acusatorio. La CSJN en los casos “Laglaive”(1) y “Mostaccio”(2) sostuvo que el tribunal no puede condenar si el fiscal, durante el debate, ha solicitado la absolución del imputado. Asimismo, en el caso “Sabio”(3) resuelto en 2007, la actual Corte compartió la tesitura de su anterior composición, en el caso “Santillán”(4), según la cual nada obsta a que el querellante realice la acusación; por lo tanto, si el querellante acusa y el fiscal no lo hace, igualmente se puede condenar, y si el querellante pide mayor pena que el fiscal, el tribunal puede imponer la pena solicitada por el querellante. Luego, si el tribunal absuelve, el querellante podrá interponer recurso de casación el que deberá ser mantenido por el fiscal general de la Provincia.
Fue preciso nuestro Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (TSJ Cba.) al sostener que “La doctrina de la CSJN acerca del carácter vinculante del pedido de absolución formulado por el fiscal durante el juicio tiene como alcance, exclusivamente, los casos de sentencias condenatorias dictadas sin mediar en el debate solicitud en el mismo sentido del Ministerio Público, y siempre que no intervenga un querellante particular que hubiera solicitado la condena”(5).
El caso “Laglaive” había sido previamente resuelto por el TSJ Cba.(6) argumentando que el actual Código de Procedimiento Penal de Córdoba (CPP Cba), si bien restringía la actividad del tribunal durante el juicio, no había introducido un sistema acusatorio puro, por lo que en definitiva el tribunal podía condenar no obstante el pedido de absolución del fiscal. Sin embargo, luego de que su fallo fuera revisado por la CSJN, decidió por razones de economía procesal seguir los argumentos de la Corte y así lo dijo expresamente en los fallos “Santillán”(7) y “Vilcenvich”(8).
Tal como reseña Fleming, existen Códigos Procesales Penales (v.gr. CPP de Córdoba, art. 410 y CPPN, art. 401) que autorizan al tribunal de juicio a apartarse de la calificación jurídica aludida en la acusación, aun cuando ello implique imponer penas más altas. El argumento en su sustento es el principio
Ese activismo es el que precisamente adoptó la vocal Ledesma. No obstante, se vio obligada a argumentar sobre la inconstitucionalidad del mínimo penal, pues si bien el tribunal está limitado a la pena solicitada por el fiscal, ello presupone una pena prevista por la ley y no una inferior. En su virtud, sólo los jueces pueden declarar la inconstitucionalidad de las leyes en el caso concreto y perforar, de ser necesario, el mínimo de la escala penal.
No obstante hay quienes sostienen que el sistema procesal penal mixto brinda mayores garantías al imputado. Así, Vélez Mariconde ha dicho: “Es indudable que la instrucción jurisdiccional, siempre que se ajuste a los principios propugnados por él, acuerda las mayores garantías de justicia, tanto para la sociedad como para el individuo permitiendo asegurar el máximo equilibrio posible entre sus intereses”(10).
En igual sentido se pronunció Weiss, sosteniendo en alusión al actual Código Procesal Penal cordobés que “El nuevo modelo investigativo producirá un desequilibrio en el proceso, o más precisamente en el procedimiento, puesto que hasta que no intervenga el órgano jurisdiccional en la investigación, no se entabla relación jurídica alguna, toda vez que se mutilará al órgano jurisdiccional a quien la propia Constitución Nacional le reconoce como representante del Poder Judicial, ese poder super partes. (…) La imparcialidad que debe iluminar en todo momento a la actividad del órgano requirente es de vital importancia asegurarla porque dicho sujeto debe eventualmente formular la acusación que es la base del juicio, de lo que es fácil deducir que ante una acusación inobjetiva o parcial, existen serios riesgos para que el tribunal de juicio pueda dictar una sentencia justa. Hay que garantizar la imparcialidad, lo más temprano posible en el proceso, y la mejor de las formas es respetando la trilogía de sujetos esenciales de la relación procesal penal, estos son: el Juez, Ministerio Fiscal e imputado”(11).
Resultan por demás interesantes los argumentos de Vélez Mariconde y de Weiss, máxime si se tiene en cuenta que en nuestro sistema procesal penal cordobés, el fiscal tiene absoluta libertad para decretar la prisión preventiva de una persona, medida que sólo podrá ser objeto de control jurisdiccional si el abogado defensor se opone. Lo que parece incoherente, pues la privación de la libertad de las personas siempre debiera ser decretada o controlada de oficio por un juez. Y decimos incoherente, porque nuestro Código, sin embargo, exige orden judicial para intervenir comunicaciones telefónicas, allanar domicilios, etc. –lo que se adecua perfectamente a las exigencias de la CN–, pero no para decretar la privación cautelar de una persona que incluso puede durar dos años –lo que no parece estar en un todo de acuerdo con los postulados constitucionales–.
De otro costado, y ya entrando al análisis de la constitucionalidad del mínimo legal, sostuvo la vocal Ledesma que:
a) Teniendo en cuenta las particularísimas circunstancias verificadas en el caso, especialmente la escasa afectación al bien jurídico protegido (BJP), el tope mínimo excede la medida de la culpabilidad violando los principios de proporcionalidad y de humanidad que impiden la aplicación de penas crueles e inhumanas.
La vocal asume, en argumento que compartimos, que en el caso concreto hubo una escasa afectación al BJP. Con relación a éste y siguiendo a Gustavo D. Martin, “El bien jurídico a cuya protección apunta la ley no es fácilmente determinable, puesto que los delitos de peligro abstracto relacionados con estupefacientes tienen la virtualidad de afectar peyorativamente tanto a la salud privada, como a la pública, tiene injerencia perniciosa sobre el orden público, las finanzas públicas, la seguridad pública, entre otros bienes privados y públicos, por lo que se está ante delitos pluriofensivos (…), el bien jurídico considerado prevalente es la salud pública”(12).
La escasa afectación al BJP está dada, puesto que, en relación con la comercialización de estupefacientes, el hecho consistió en la venta de un cigarrillo de marihuana de 0,75 gramos; y en relación con la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, consistió en la tenencia de dos cigarrillos y tres envoltorios de nylon, todos con marihuana en un total de 7,25 gramos. Partiendo de la base de que estamos ante un BJP de naturaleza colectiva, y que además uno de los delitos que se le imputó a Ríos era un delito de tenencia, con todas las críticas constitucionales que le caben a este tipo de delitos (v.gr. no hay acción puesto que tener no es una acción), se advierte fácilmente que el mínimo de cuatro años de prisión previsto por la escala penal aparece a todas luces como excesivo para Ríos.
Así las cosas, compartimos que el tope mínimo excede la medida de la culpabilidad. Como vemos, se introduce en el voto la idea de la culpabilidad como un criterio a la hora de determinar la pena. Con relación a ello, y siguiendo a Abel Fleming, “La culpabilidad como componente de la teoría de la determinación de la pena no se distingue sustancialmente de la culpabilidad que juega en la composición del delito. (…) La dificultad adicional del análisis de la culpabilidad en relación con la pena radica en que aquí no sólo interesa establecer la subsunción de una situación de hecho en un concepto, sino que se pretende establecer relaciones acerca de la mayor o menor gravedad de ese hecho”(13).
Para que quede más claro el marco teórico en el cual se inserta la problemática, cabe reseñar que en nuestro sistema jurídico coexisten dos ideas bien diferentes de justificación e imposición de las penas: por un lado, la idea clásica retribucionista de la pena proporcional al hecho cometido (criterio que comparte Abel Fleming abiertamente(14)), que viene de la mano de los principios constitucionales de seguridad jurídica, igualdad ante la ley, culpabilidad etc., extraídos de los arts. 18 y 19, CN y de los arts. 9(15) y 24(16) CADH. En este sentido Margariños(17) explica que el derecho penal de acto deriva del término acciones utilizado en el art. 19, CN, artículo que regula el principio de lesividad en virtud del cual no pueden ser objeto de injerencia de los magistrados aquellas acciones que no dañen a terceros, excluyendo así la punición de acciones no dañinas y de las ideas.
Y por otro lado rige la idea de la prevención especial, que surge específicamente de la Ley de Ejecución Penitenciaria y de los arts. 10.3 del PIDCP y 5.6 de la CADH ya transcriptos. Por otra parte, como resalta Ziffer(18), uno de los problemas que se plantean tanto en el sistema legal alemán como en el argentino (arts. 40 y 41, CP) es que la ley se limita a enumerar los factores que deben tenerse en cuenta al graduar la pena, pero sin hacer explícito si funcionan como atenuantes o agravantes.
Nuestro sistema jurídico, entonces, es complejo al receptar por un lado la doctrina del derecho penal de acto (idea de imposición de penas adecuadas a la culpabilidad) y por otro la del derecho penal de autor (idea de imposición de penas tendientes a resocializar al autor); y la forma más coherente de compatibilizarlos, estimamos, es la propuesta por Besonne(19), esto es, dándole preeminencia al régimen constitucional de derecho penal de acto, y sólo darle cabida al derecho penal de autor en la etapa de ejecución de la pena que tiene claros fines preventivos especiales (de jerarquía constitucional desde 1994), y dentro de esta etapa sólo considerar las circunstancias subjetivas previstas por el art. 41, CP, como circunstancias atenuantes de la pena y no agravantes.
Para autores como Roxin, en cambio, hay que partir de la idea de los fines de la pena, puesto que ellos orientan su graduación, y luego hay que limitar la graduación en función de los principios clásicos de culpabilidad y proporcionalidad de la pena al injusto; para Bessone, en cambio, hay que partir necesariamente del principio de culpabilidad y luego enfocarse en las teorías de la prevención general y especial. Este último criterio es el que comparte Abel Fleming y el que está tras la argumentación de la vocal Ledesma.
La magistrada aludió finalmente en este argumento al principio de humanidad de las penas, el cual se vería vulnerado desde el momento en que se admita como legítimo imponerle a Ríos una pena de cuatro años de prisión por un hecho de escasa lesión al BJP, y que, por tanto, rebasa el principio de culpabilidad. De allí infiere que, en consecuencia, esa pena de cuatro años de prisión para Ríos es inhumana. Tal como reseña Abel Fleming, siguiendo a Zaffaroni, inicialmente el principio surgió como una importante limitación a la actividad punitiva del Estado que en ocasiones claramente se excedía imponiendo penas crueles o degradantes, o incluso la pena capital. Actualmente no está previsto en el Código Penal este tipo de penas, ni penas corporales; sin embargo, siguen siendo cuestionadas por los constitucionalistas las penas de reclusión por tiempo indeterminado y de prisión perpetua.
En el caso Ríos, la pena de cuatro años resultaba inhumana puesto que, dada la escasa lesión al BJP, la imposición de semejante medida implicaba ni más ni menos que la instrumentalización de Ríos para lograr propósitos que trascendían a la pena, v.gr. la idea de prevención general y el castigo efectivo a todo tipo de delitos vinculados al narcotráfico. Siguiendo a Abel Fleming: “El delineado más preciso del principio se logra a partir de la visión kantiana del hombre, como fin en sí mismo y no como medio para lograr propósitos que lo trascienden. Esta concepción del hombre, como fin último de la acción estatal, que no permite bajo ninguna razón su instrumentalización, es la que instala la idea del principio de humanización del castigo como principio cardinal del ordenamiento jurídico: el de los derechos humanos como preexistentes a cualquier razón del Estado o bien común”(20).
b) La Dra. Ledesma señala asimismo que el principio de irracionalidad mínima de la respuesta punitiva requiere que la pena guarde proporción con la magnitud del delito, lo que demanda cierta flexibilidad que permita su adecuación a cada caso.
Parte entonces la vocal –argumento que compartimos– de que nuestro diseño constitucional recepta los principios de:
c) Dijo la magistrada que la proporcionalidad en sentido estricto reclama la limitación de la gravedad de la sanción en la medida del mal causado, sobre la base de la necesidad de la adecuación de la pena al fin que debe cumplir.
Aquí se conecta la idea de culpabilidad con la de proporcionalidad. Sobre el particular es muy claro Abel Fleming: “Entendemos que el juicio de reproche se compone con el modo e intensidad de agresión al bien jurídico, lo que provoca una ligazón entre la magnitud del injusto y la culpabilidad. Se es más culpable o se está más sujeto al reproche cuanto más intensamente se ofende al bien jurídico, pero no por la función protectiva respecto de este último, sino por la revelación de un mayor grado de lesividad y reprochabilidad en el caso concreto, que se modula junto con las circunstancias o situación personal que ayudan a motivarse o desmotivarse frente al hecho”(23).
En definitiva, mayor culpabilidad habrá cuanto mayor haya sido la lesión al BJP, por lo que si menor es la lesión a éste, como ocurre en el caso Ríos, menor será la culpabilidad y por ende menor será la pena a imponer en el caso concreto.
Es que por más que la ley de estupefacientes tenga un claro y marcado tinte de alta persecución y castigo a sus infractores (pues la idea es luchar contra un flagelo internacional que causa graves daños), lo cierto es que las ideas de prevención general y especial no pueden vulnerar el principio de culpabilidad. Si así lo hicieran, la pena sería revisable constitucionalmente, porque se haría cargar al autor de un hecho de minúscula lesión al BJP, con las necesidades colectivas de querer castigar a toda costa a los autores de delitos vinculados al tráfico de estupefacientes.
d) Que el Tribunal Constitucional Federal alemán señaló que el valor justicia determina que la pena deba ser proporcionada a la gravedad del hecho y que ésta a su vez dependa de la reprochabilidad del autor.
e) Que de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional Español, el principio de culpabilidad tiene una doble dimensión: actúa determinando los presupuestos de la pena, y también en el marco de su individualización, lo que significa que no hay pena sin culpabilidad y la pena no puede superar la gravedad de la culpabilidad.
Los últimos dos argumentos son citas de tribunales constitucionales comprometidos con la idea de que la culpabilidad no sólo está presente en la teoría del delito, sino también en la teoría de la pena, constituyéndose en un pilar insoslayable desde el cual se debe partir a la hora de ameritar la pena a imponer.
Entrando al análisis concreto de la causa y siguiendo los argumentos del fiscal, sostuvo la vocal Ledesma que:
a) no había proporcionalidad entre la conducta penal y la respuesta punitiva, pues Ríos no pertenecía a una organización delictiva sino que operaba solitariamente, en pequeñas cantidades, y que se trataba de marihuana que tiene un bajo poder adictivo, por lo que compartía el mínimo de pena solicitado por el fiscal de tres años de prisión.
Compartimos la idea general de que no hay proporcionalidad entre la conducta penal de Ríos y la respuesta punitiva, fundamentalmente por la escasa afectación al BJP. Esa escasa afectación surge principalmente de la clase de droga hallada, que tiene bajo poder adictivo y por tanto poca lesión a la salud pública, y además, se halló una muy escasa cantidad. No obstante, lo relativo a que Ríos no integraba una organización delictiva es un argumento erróneo que luego es puesto en evidencia por el vocal disidente, como analizaremos sobre el final.
b) Los mínimos no sólo podían resultar problemáticos por razones estrictas de culpabilidad, sino también excesivos en atención al soporte de la culpabilidad, es decir, al injusto, por cuanto éste puede resultar inferior a la entidad que demanda una pena conforme al mínimo legal previsto.
c) En tales condiciones, queda claramente evidenciado el desmesurado monto punitivo de cuatro años aquí cuestionado, en atención a la escasa afectación al bien jurídico tutelado.
Los argumentos “b” y “c” se explican con lo ya argumentado antes.
d) Siguiendo a Zaffaroni y Slokar, sostuvo que los límites mínimos de las escalas penales, si bien tienen el valor de regla general, no significan que los tribunales deban respetarlos cuando fuentes de jerarquía superior señalen que el mínimo es irracional en el caso concreto; que por ello lo correcto es asignarles valor indicativo.
En este último argumento, en definitiva, se termina sosteniendo que los mínimos de las escalas penales tienen un valor indicativo para los jueces y no un valor de reglas, y como sustento se alega que los tribunales están ceñidos a fuentes de jerarquía superior, v.gr. derecho internacional de los DDHH.
Es cierto que los jueces están ceñidos, en virtud de nuestro sistema constitucional, a fuentes de jerarquía superior, pues es sabido que tenemos una Constitución rígida (CN, art. 30), que prevé el principio de supremacía constitucional (CN, art. 31), que implica que los jueces se vean obligados a aplicar por encima de las leyes lo que prevé la CN; y también prevé un bloque federal de constitucionalidad constituido no sólo desde luego por la CN, sino también por aquellos Tratados Internacionales de DDHH que gozan de jerarquía constitucional y que han sido debidamente reseñados por la vocal Ledesma.
Así las cosas, frente al caso concreto, si el juez advierte que la norma legal a aplicar viola algún principio constitucional, deberá declararla inconstitucional para el caso concreto, lo que implica, en el caso que nos ocupa, perforar el mínimo de la escala penal. Ahora bien, la declaración de inconstitucionalidad es, conforme reiterada jurisprudencia de la CSJN, la última ratio del sistema; sólo se la utiliza cuando no cabe resolver el caso concreto de otro modo. Eso implica asumir que el principio o la regla, es acatar la norma legal, y la excepción, declararla inconstitucional.
Para declarar la inconstitucionalidad se debe argumentar, dar razones, puesto que se está anulando, en el caso concreto, la decisión del Congreso. Luego, eso implica que las decisiones del Congreso, v.gr., las escalas penales, no tienen un valor indicativo sino que justamente son reglas. Si tuvieran un mero valor indicativo, ni siquiera habría que justificar la declaración de inconstitucionalidad.
Sobre la distinción de reglas y principios hay mucho escrito. En particular, Ronald Dworkin definió los principios como “…el estándar que ha de ser observado… porque es una exigencia de justicia, equidad o alguna otra dimensión de la moralidad”(24). Los principios son en consecuencia para este autor, principios morales. Para Dworkin, los jueces, al resolver casos difíciles, es decir, casos como el de Ríos, deben fundar sus decisiones en principios morales. Los principios morales surgen de una lectura moral que el juez hace de la Constitución, puesto que la Constitución es un programa moral (al menos en su parte dogmática, desde luego) que pone límites (coto vedado en términos del filósofo argentino Ernesto Garzón Valdez) al Parlamento.
Cuando el juez resuelve el caso concreto debe tener en cuenta los precedentes, puesto que su resolución no puede ser aislada sino que, al contrario, debe integrarse en una especie de novela, constituyendo un capítulo más. Es la noción de integridad que maneja este autor. Vale decir que propone un poder judicial que ejerza un control de constitucionalidad de tipo progresista, puesto que si ya antes se dijo que, por ejemplo, la pena de azotes era inhumana, luego un juez actual no puede llegar a decir lo contrario, y cuando se le presenten casos difíciles, como el caso Ríos, tendrá que argumentar por qué considera que es una pena inhumana y por tanto inconstitucional e inmoral.
Las normas, por el contrario, “suponen un esquema binario para su aplicación, llamado por Dworkin a todo o nada, esto es, si se verifican las condiciones de aplicación previstas en las normas, deben verificarse sus consecuencias jurídicas, los principios que resultan aplicables en los casos duros o difíciles, orientan la solución del caso”(25).
Para Robert Alexy, en cambio, tanto las reglas como los principios son normas porque ambos prescriben lo que debe ser; “…ambos pueden ser formulados con la ayuda de las expresiones deónticas básicas de la obligación, la permisión y la prohibición. Los principios al igual que las reglas son razones para juicios concretos de deber ser…la distinción es entre dos tipos de normas”(26). No obstante, para el autor las reglas y los principios tienen diferencias cualitativas, puesto que estos últimos son indeterminados en un doble sentido, no especifican las condiciones de aplicación o determinaciones fácticas o jurídicas, y a la vez tampoco especifican las consecuencias jurídicas(27). A su vez, estas diferencias cualitativas impactan en el modo de resolver conflictos entre normas (se resuelve por el todo o nada, sólo una vale) y en el modo de resolver conflictos entre principios (se resuelven utilizando el método de la ponderación, puesto que al ser los principios normas constitucionales que receptan derechos fundamentales, es ilógico resolver derogando un derecho fundamental).
Más allá de si tiene la razón Dworkin o Alexy, lo cierto es que en el caso Ríos, la norma era clara, la escala penal era de 4 a 15 años de prisión. La discrecionalidad del juez estaba dentro de esa escala. Pero no por fuera. Para perforar el mínimo debe argumentarse que éste resulta inconstitucional en el caso concreto, y eso no es otra cosa que suponer que la escala no tiene un mero valor indicativo, sino que, al contrario, es una decisión del Congreso que por el principio de división de poderes debe en principio respetarse, en principio porque si se demuestra que violenta el núcleo duro de derechos individuales constitucionalizados, entonces el juez debe declarar la inconstitucionalidad en el caso concreto.
En definitiva, no podemos compartir la argumentación de la vocal Ledesma que, siguiendo la doctrina de Zaffaroni y Slokar, considera que los mínimos legales tienen un valor indicativo, puesto que implica asumir que el mínimo penal no es una regla cuando sí lo es.
Sobre la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de los mínimos de las escalas penales, nuestra CSJN lo hizo en los casos “Cuvillana”; “Martínez” y “Gómez”, descalificando por irrazonable y arbitraria la sanción impuesta al robo con armas de automotores prevista en el art. 38 del decreto ley 6582/58.
Nuestro TSJ también ha declarado inconstitucionales ciertas escalas penales con sustento en la teoría de la regla de la clara equivocación, utilizada –incluso de oficio– en los precedentes “Zabala” (TSJ Sala Penal, Sent. Nº 56 del 8/7/02), y más recientemente “Espíndola” (TSJ Sala Penal, Sent. Nº 100 del 21/4/10). En ambos casos se declararon inconstitucionales los mínimos legales de determinadas figuras penales en comparación con otras que protegían el mismo BJP.
En “Zabala” se comparó la escala penal del homicidio calificado por el vínculo en circunstancias extraordinarias de atenuación (mínimo de 8 años), con el homicidio calificado por el vínculo en estado de emoción violenta (mínimo de 10 años), fijando el mínimo de la escala penal del último también en 8 años. En “Espíndola” se comparó el abuso sexual gravemente ultrajante, que como tal tiene una escala inferior al abuso sexual con acceso carnal, con las figuras calificadas del abuso sexual gravemente ultrajante y también con acceso carnal, que comparten la misma escala penal siendo que en las figuras básicas se diferencian las escalas penales, lo que obligaba a que las figuras agravadas también tuvieran mínimos penales diferentes.
Asimismo, el TSJ en “Rosas” (TSJ Sala Penal, sent. Nº 162 del 22/6/10), sostuvo que las escalas penales de las distintas figuras debían relacionarse proporcionalmente con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado, dado que las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales. Igualmente en los casos “Carrión” (TSJ Sala Penal sent. Nº 38 del 9/3/10) y “Cuello” (TSJ Sala Penal, sent. Nº 39 del 10/3/10), sostuvo que en materia de determinación legislativa de los márgenes punitivos, regía el principio de proporcionalidad, pues éste emergía del propio estado democrático de derecho, y que se irradia vedando la utilización de medios irrazonables para alcanzar determinados fines.
Este magistrado argumentó que:
a) No se encontraba obligado a lo dictaminado por el representante del Ministerio Público Fiscal en esta instancia. Dijo que el Ministerio Público es el dueño de la acción penal y quien debe provocar y requerir la actuación de la ley, pero que le compete al Tribunal declarar cuál es la voluntad de esa ley en el caso concreto sometido a juicio.
Sin dudas el argumento del vocal David no se adecua a los estándares fijados por la CSJN, por lo que desde ese punto de vista constituye una argumentación arbitraria al apartarse claramente de precedentes de la Corte, sin brindar nuevos argumentos que no hayan sido por ella tenidos en cuenta, de conformidad con la doctrina del seguimiento condicionado d
