La discapacidad a la luz de los principios actuales (Nota a fallo)

I. Introducción En un fallo reciente (1), el titular del Juzgado Civil, Comercial, Concursal y Familia, Secretaría 2 de Jesús María, con muy buen criterio y ante la petición de la Sra. M. del C. C., quien solicitó se declarara la incapacidad de su hijo L. E. S. por padecer síndrome de Down, resolvió hacer lugar a la demanda, pero declarando la inhabilitación judicial del joven L.E.S. en los términos del art. 152 bis , inciso 2, Cód. Civil. Para así resolver, tuvo en consideración la solicitud de la curadora ad litem , quien sostuvo que no debía proceder la incapacidad por insania de L.E.S, sino la inhabilitación, con fundamento en que había quedado demostrado que L.E.S. era discapacitado y, por tanto, protegido por el art. 75 inc. 23, CN; por la ley 24091 sobre Protección a las Personas Discapacitadas, y por las Cien Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad. En igual sentido, fue de trascendencia la pericia interdisciplinaria –encarada por una médica clínica y una psicóloga especialista en neuropsicología– que hizo constar que el retraso mental de L.E.S. era moderado, y que el presunto insano trabajaba diariamente en tareas de panadería, jugaba al fútbol con los chicos del barrio y participaba del grupo Scout. Asimismo, registraba que el grupo familiar con quien convivía el pretenso insano se encontraba comprometido e integrado en la vida del joven, así como que se encargaba de estimularlo y brindarle educación especial. Así las cosas, el sentenciante, pese a que el Sr. asesor letrado interviniente había solicitado la declaración de incapacidad absoluta por insania, refirió que, de conformidad con lo surgido de la pericia y a lo dispuesto por la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, suscripta en Guatemala el 8 de junio de 1999, no correspondía la declaración de insania del incapacitando sino que, por el contrario, el caso debía encuadrarse en la declaración de inhabilitación como medida protectiva respecto tanto de la persona como de los bienes del joven L. S. Asimismo, el a quo dispuso designar como curador definitivo de L.E. a su hermana N., a los fines del suministro de los medicamentos y en lo atinente a su patrimonio y a su economía; y por otro lado, permitió que el menor conservara su iniciativa, aunque con el acompañamiento del curador, para la administración, gestión y disposición así como el control de sus gastos, sin perjuicio de asignarle una suma periódica para sus necesidades diarias. En el caso, resulta destacable que el Tribunal, con gran determinación, decidiera declarar la inhabilitación y no la incapacidad pese a lo solicitado por su madre y lo sostenido por el asesor letrado. A partir del fallo al que aludimos, pretendemos abordar la cuestión de la capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad, los principios que la informan y el nuevo paradigma que va teniendo lugar en la materia. Desde esta perspectiva, señalamos que nuestra legislación reciente y actual, bien interpretada, nos conduce a reconocer que la persona necesitada de protección jurídica, incluida aquella que padece síndrome de Down, puede otorgar numerosos actos jurídicos, tal como ha quedado demostrado en el caso de autos, en la medida en que cuente con las aptitudes naturales de discernimiento necesarias para ese fin, por lo que, en tales casos, el impedimento jurídico nunca puede ir más allá del impedimento natural. En este orden de ideas, resulta menester recordar que la libertad junto con su potencial ejercicio configuran la esencia de la dignidad del hombre. Por lo tanto, se impone eliminar la restricción injustificada de la libertad para otorgar negocios jurídicos a las personas con alguna minusvalía psíquica, si ellas gozan del discernimiento necesario para ese acto. Esta decisión importa el respeto y el desarrollo de su calidad de vida, de conformidad con los distintos Pactos Internacionales que veremos en el presente.

II. El régimen de capacidad en nuestro derecho No queremos extendernos con relación a este tema, sino aportar un breve esquema a los fines de una mejor comprensión de la temática a abordar. Es sabido que entre los atributos de la persona se incluyen la capacidad junto con el nombre, el domicilio, el estado (particularmente el de familia) y el patrimonio. En este sentido, la capacidad importa reconocer a la persona como centro de “imputación subjetiva de derechos y su posibilidad de ejercerlos”. Estos atributos son cualidades intrínsecas de las personas que las determinan en su individualidad y singularidad, y cabe distinguirlos de los derechos de la personalidad que son verdaderos derechos subjetivos; son todos aquellos derechos innatos del hombre cuya privación importaría el desmedro de su personalidad y que como tales poseen la característica de ser vitalicios, inalienables, imprescriptibles, extrapatrimoniales, absolutos, como el derecho a la vida, a la salud, a la libertad, al honor, entre otros muchos enunciados (2). En este orden de ideas, la capacidad –según dijimos– es un atributo de la persona, y por tanto es un derecho “indisponible” del que no se puede abdicar ni podría ser coartado (3). Desde otro costado, es necesario distinguir entre lo que se ha llamado “capacidad de derecho” y la “capacidad de hecho”. La primera alude a la posibilidad de ser titular de un derecho, mientras que la segunda se refiere a su ejercicio. Cuando determinada persona no tiene aptitud para ejercer por sí mismo determinados derechos, podemos decir que se trata de una persona necesitada de un régimen de protección jurídica que lo ampare y que impida el aprovechamiento por terceros de esa situación de debilidad. En nuestro actual ordenamiento, esta categoría de personas está integrada por los menores impúberes, incluidos los nasciturus y dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito, declarados tales en juicio (art. 54 y concs., Cód. Civil). La fuente de la que proviene la incapacidad es por un lado la falta de madurez y por el otro la enfermedad mental. En lo que hace a nuestro tópico del trabajo, decimos que conforme con los arts. 140 y 141, Cód. Civil, para que exista incapacidad a causa de una minusvalía psíquica, los requisitos son tres: la declaración efectuada por sentencia judicial, la enfermedad mental acreditada y que ésta produzca la ineptitud referida. De no reunirse todos estos presupuestos, el sujeto no puede ser declarado incapaz. Ahora bien, si, por el contrario, se acreditaran tales requisitos, el juez podría dictar sentencia en el sentido de pronunciarse por la incapacidad y, consecuentemente, nombrar un curador que lo sustituya en su voluntad y para todos los actos jurídicos, pues de no ser así, podrían ser declarados nulos (arts. 54 inc. 3, 468, 469, Cód. Civ.). El actual texto del artículo 141 del Código de fondo adopta un concepto jurídico de la demencia en que la enfermedad mental es causal de declaración de incapacidad en la medida en que el afectado no tenga aptitudes para dirigir su persona o administrar sus bienes, es decir, que el acento está puesto en la consecuencia de la enfermedad mental. En el año 1968, además de modificarse el mencionado artículo, se incorporó al Código Civil, de manera muy acertada, el artículo 152 bis, que introdujo la figura procesal de la inhabilitación, en la que la nota distintiva es que la regla es la capacidad, y la figura del curador es necesaria para los actos de disposición entre vivos, limitando su capacidad a actos de administración exclusivamente. Esta norma significó un gran avance, ya que fue el primer reconocimiento de capacidad de aquellas personas con enfermedades mentales, pero que no llegaban a la demencia en los términos del art. 141. Es decir, se pasó de un régimen de incapacidad de hecho absoluto a un régimen de plena capacidad. III. La demencia en el Código Civil Según el texto originario del art. 141, Cód. Civil (hoy derogado por ley 17711), el Codificador consigna que se declaran dementes los individuos de uno u otro sexo que se hallen en estado habitual de manía, demencia o imbecilidad, aunque tengan intervalos lúcidos o la manía sea parcial. Esta definición recibió la crítica de, entre otros, Guillermo Borda (4) en razón de que Vélez había encarado el problema sólo desde el punto de vista médico, siendo pueril y ajena a derecho la división que hacía el Código (manía-demencia-imbecilidad). Así se afirmaba que la clasificación de las enfermedades mentales es un problema propio de la Psiquiatría y nada tiene que ver con la ciencia jurídica. Por ello, en 1968, según señalamos, se modifica el art. 141, adoptándose no sólo un criterio médico –enfermedad mental–, sino que es necesario que ésta se erija en razón y justificación de la ineptitud para la vida jurídica, sea que se carece de aptitud para conducirse a sí mismo, en sus relaciones de familia o para administrar sus bienes. Los dementes declarados son considerados menores de edad en cuanto a su persona y bienes (art. 475, Cód. Civil), y su curador los sustituye en todos los actos de la vida civil. Además, los declarados incapaces están impedidos de contraer matrimonio (art. 166 inc. 8); no pueden otorgar testamento (art. 3615 y 3616); es causal objetiva de separación personal en el caso del artículo 203 del citado cuerpo normativo; puede por ella suspenderse el ejercicio de la autoridad de los padres (art. 309, Cód. Civil), entre otras restricciones.

IV. Análisis normativo

IV. 1. Ley 22431 de Protección Integral de los Discapacitados A la luz de la Ley de Protección Integral de los Discapacitados, en su art. 2 se define como discapacitado a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que con relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. En su artículo 1º establece que mediante la presente ley se instituye un sistema de protección integral de las personas discapacitadas, tendiente a asegurar a éstas su atención médica, su educación y su seguridad social, así como a concederles las franquicias y estímulos que permitan en lo posible neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca y les den oportunidad, mediante su esfuerzo, de desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las personas normales. Así las cosas, la normativa pretende incorporar al discapacitado a la comunidad a la que pertenece, generando en lo posible un trato igualitario y permitiéndole que pueda desarrollarse en su medio circundante.

IV.2. Ley 26657 de Salud Mental Desde otro costado, la Ley 26657 de Salud Mental, sancionada el 25/11/2010 y por la que se modifica el art. 152 ter del Código Civil, prevé en su artículo 1º: “La presente ley tiene por objeto asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional, reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional sin perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que para la protección de estos derechos puedan establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. En su artículo 3º reconoce a la salud mental como un proceso determinado por componentes históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona. Seguidamente dispone que “se debe partir de la presunción de capacidad de todas las personas”. Actualmente, con la incorporación de los Tratados Internacionales a nuestra Constitución Nacional cabe analizar el fenómeno jurídico con otra mirada más protectora de la discapacidad y desde el ángulo de los derechos humanos, teniendo en cuenta postulados más evolucionados y ajustados a los tiempos modernos.

IV.3. Bloque de Constitucionalidad El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha alcanzado gran auge y fuerza jurídica, ya que tiene por misión establecer estándares universales de acatamiento igualitario por parte de los Estados, resultando una de sus principales funciones la de colocarse por encima de las coyunturas internas de cada Estado, asegurando su vigencia en forma continuada, esto es, que el respeto de los derechos y las libertades logre un nivel transnacional de acatamiento. La Constitución Nacional debe ser entendida como una unidad, como un cuerpo que no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere, como un conjunto armónico en el que cada uno de sus preceptos ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de los demás. A partir de la reforma de 1994, este “cuerpo” o “unidad” se ha llamado “bloque de constitucionalidad”. Junto al “control de constitucionalidad”, asienta su plaza el “control de convencionalidad”, entendido éste como la garantía destinada a obtener la aplicación armónica del derecho vigente, como el control relativo a la compatibilidad de las normas o actos de los gobernantes con los tratados internacionales. Ambos controles judiciales pueden hacerse ex officio, con fundamento en el sistema de fuentes de la Constitución Nacional y del Derecho Internacional general y de los Derechos Humanos; es decir que dichos controles implican que todos los magistrados – tal como lo ha hecho el a quo en nuestro caso en análisis– tienen la tarea de analizar cuál es la norma que corresponde aplicar al caso concreto y compararla e integrarla con las Convenciones Internacionales de las que el Estado es parte, logrando así una visión global normativa. Los Tratados Internacionales, como veremos a continuación, no sólo brindan aportes conceptuales sino que promueven la toma de medidas eficaces para la prevención, rehabilitación, equiparación de oportunidades, igualdad de derechos, plena participación e integración en el medio social, todo ello teniendo como eje a las personas con discapacidad.

IV.4.Convención de los Derechos del Niño La aprobación en nuestro país de la Convención Internacional de los Derechos del Niño por LN 23849 en 1990, la que forma parte de nuestro actual sistema constitucional conforme lo explicado (art. 75 inc. 22, CN), ha tenido gran incidencia en el régimen de capacidad de los mayores, en virtud de la ya citada remisión que efectúa el art. 475 del Cód. Civil. Entre otras disposiciones, la referida Convención internacional establece la aplicación del “interés superior del niño” (art. 3°) (para nuestro análisis “interés superior del minusválido psíquico”) y en su art. 12 se refiere a que los Estados Parte deben garantizar al niño la posibilidad de expresar libremente su opinión, de lo que se colige que a los mayores que han sido declarados incapaces también hay que darles la misma posibilidad, debiendo los órganos judiciales prestar debida atención a sus deseos y necesidades, así como también a que las decisiones que les incumben sean tomadas a sabiendas. A nuestro juicio, entendemos que si los “declarados incapaces” tienen este derecho a ser oídos, mucho más lo tienen las personas con deficiencias psíquicas que no llegan a ser incapaces absolutos.

IV.5.Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad Esta Convención fue suscripta en Guatemala el 8 de junio de 1999, aprobada en Argentina por la ley Nº 25280/2000. Conforme con su art. 1°: “Para los efectos de la presente Convención: (…) b) No constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia. En los casos en que la legislación interna prevea la figura de la declaratoria de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no constituirá discriminación. “ De la citada norma se colige que es discriminatoria toda norma de la que resulten restricciones a la libertad de decidir acerca de la propia persona o de los propios bienes, cuando no sea “necesaria y apropiada para su bienestar”, esto es, lo importante es el bienestar del sujeto en cuestión.

IV.6.Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad La ley 26378 aprobó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del mes de diciembre de 2006. En el artículo 12 de la Convención se deja observar el cambio de paradigma, cuando reconoce la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Éste prevé: “Art. 12: Igual reconocimiento como persona ante la ley: 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica: 4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. (…)”. Cuando el artículo alude a la capacidad jurídica, se refiere a la capacidad de obrar del sujeto y no a su capacidad de derecho, aspecto ampliamente debatido por las diferentes delegaciones durante el proceso de formación de la Convención, y se convino finalmente el texto que hace especial referencia a la capacidad de obrar por sí del sujeto discapacitado en la medida de sus facultades. Desde otro costado, decimos que el artículo 19 de la referida Convención reconoce el derecho de las personas con discapacidad a vivir en forma independiente y a ser incluidos en la comunidad, lo que se encuentra íntimamente relacionado con el ejercicio de la capacidad jurídica, que implica el derecho de tomar sus propias decisiones. Creemos que, de acuerdo con el texto de la Convención, no puede ya hablarse de “incapacidad” de las personas, sino de aquellas facultades que pueden ejercer por sí y otras en las cuales necesitarán apoyo para su ejecución. En definitiva, estamos hablando de reemplazar un modelo de sustitución de voluntad del “incapaz” por la recuperación por parte de estas personas del poder decisión sobre su propia persona y bienes, buscando medidas de protección destinadas a proporcionar los apoyos necesarios para colocar a la persona en situación de discapacidad en un plano de igualdad con los demás. Desde esta perspectiva, se establece que los órganos jurisdiccionales deben organizar sus tareas en los juicios de insania con el fin de proveer un seguimiento efectivo del desarrollo de la persona de acuerdo con la incapacidad de que se trate, analizando periódicamente las condiciones de tratamiento, alojamiento y evolución y buscando su externación a los fines de hacer posible el derecho a vivir en comunidad de las personas con padecimiento psíquico.

V. Nuevo paradigma sobre discapacidad Tal como lo señaláramos en la introducción, este fenómeno jurídico debe ser analizado desde la concepción moderna de capacidad/incapacidad que prima hoy y desde el nuevo modelo jurídico que surge a raíz de cuantiosos tratados internacionales que regulan el instituto. Tanto la Convención de los Derechos del Niño como la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las personas con Discapacidad, como la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, como la Ley de Salud Mental, significan un gran avance en materia de derechos humanos de las personas con discapacidad y de las personas con padecimientos psíquicos. A partir de estos tratados internacionales, se crea un “nuevo paradigma”, el que explicado en términos de Rosales(5), se denomina modelo “social” de la discapacidad, por el que se pretende reconocer y respetar la autonomía de estas personas propiciando su plena y efectiva inclusión en la sociedad mediante la eliminación de todas aquellas barreras que les impidan desarrollar su proyecto de vida. Es así que “el tratamiento social del que son objeto las personas con discapacidad se basa en la búsqueda de la inclusión a través de la igualdad y equiparación de oportunidades. A dichos fines se presentan una serie de medidas, entre las que se destacan la accesibilidad universal, el diseño para todos, la transversalidad de las políticas en materia de discapacidad, los ajustes razonables, entre otros”(6). Este modelo reformula la figura del curador, quien a partir del nuevo paradigma ya no reemplaza al representado, sino que debe apoyarlo en el ejercicio de sus derechos. Así las cosas, se pone entonces en jaque lo dispuesto por el artículo 54 inc. 3 del Código Civil, en tanto establece la incapacidad absoluta de obrar de los declarados dementes en los términos del artículo 141 del citado ordenamiento. De acuerdo con toda la normativa internacional ratificada, habrá que revisar en cada caso concreto qué aspectos de la capacidad de obrar pueden ser ejercidos por el sujeto y cuáles necesitarán el apoyo del curador. Para ello el diagnóstico médico deberá aportar a los jueces las pautas para la determinación de capacidad parcial. Asimismo, ninguna sentencia de incapacitación de un mayor podría ser dictada en nuestro ordenamiento jurídico actual sin indicación de sus límites. Y es esto lo que ha hecho el tribunal en el fallo aludido: ponderar de acuerdo con el dictamen médico la capacidad de obrar de L.E.S., en lo que se demuestra que estaba perfectamente integrado en su medio de vida, que trabajaba, que asistía a los scouts, que jugaba al fútbol, y de todas estas circunstancias se infirió que no era necesario declararlo incapaz absoluto, sino sólo inhabilitarlo y nombrar un curador para le asistiera en sus necesidades. La acertada decisión del tribunal implica que, conforme a este nuevo paradigma, debe tomarse como punto de partida la autonomía de la persona con discapacidad; de allí partió la decisión del a quo . Toda esta normativa cristaliza de manera especial el profundo cambio de paradigma, lo cual constituye un salto cualitativo. Se deja atrás un modelo que prescinde de cualquier consideración hacia la voluntad de la persona con discapacidad, a la que se consideraba como mero objeto de asistencia, y proclama un sistema que la considera como sujeto de derecho y que concentra en su formulación los principios de igualdad, plena integración y reconocimiento de la autonomía de las personas con discapacidad, entre otros.

VI. Nuestra opinión De conformidad con todo lo expuesto, creemos en el acierto de la resolución del Tribunal porque declarar la incapacidad no era la respuesta correcta; dijimos que la interdicción niega la existencia de la persona como sujeto de derecho, lo que es lo mismo que decir que lo niega como ciudadano y como integrante de la sociedad. Al mismo tiempo, el decisorio proclama que ciertos actos deben ser realizados con el complemento volitivo de un curador para de esta forma tutelar los intereses de S.L.E., pues hay actos complejos que no comprende. La declaración de incapacidad en el caso de marras no se justificaba, toda vez que el inhabilitado podía realizar numerosos actos por sí solo, según quedó demostrado con el informe de la pericia interdisciplinaria. Si se hubiera resuelto por la interdicción, se hubieran limitado las posibilidades de desarrollo de su personalidad individual y social así como sus libertades. Ello evidencia que una persona puede ser capaz para determinadas cosas, y si se la incapacita globalmente se puede estar vulnerando su dignidad o su libertad.

VII. El Proyecto de reforma del Código Civil y Comercial de la Nación Actualmente se encuentra en tratamiento por parte del Congreso de la Nación el Proyecto de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial. En el capítulo dedicado a las restricciones a la capacidad, y como primer punto a destacar se establece en el art. 31, “a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona...”. Como se puede advertir, se recepta en primer término la presunción de capacidad de las personas conforme lo establecido en los arts. 52, 53, 54 y 140 del Código Civil; en el art. 3º de la Ley Nacional de Salud Mental 26657, y el principio pro homine, criterio hermenéutico de interpretación y aplicación del derecho. A renglón seguido, se legisla respecto del modo y los efectos de la restricción a la capacidad y específicamente se incorpora en los arts. 32, 34, 38 y 43 el sistema de apoyos previsto en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ley 26378. El Proyecto define como sistema de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica “cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de la voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses e influencias indebidas. La resolución debe establecer la condición y calidad de las medidas y, de ser necesario, ser inscripta en Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas” (art. 43). Cabe destacar que en el art. 34 se asocia la intervención de los apoyos a la asistencia, distinguiéndola de la representación, al igual que en el art. 38 y a su vez se explicita la posibilidad de designar redes de apoyo y personas que actúen con funciones específicas según el caso. Por su parte, el art. 38 estipula que la sentencia debe determinar la extensión y alcance de la incapacidad y designar representantes o apoyos. A su vez, y en consonancia con lo previsto en el art. 152 ter del Código Civil –de conformidad al art. 42 de la ley 26657–, si la persona se encuentra en situación de conservar su capacidad con limitaciones o restricciones, el juez declarará los límites o restricciones a la capacidad y señalará los actos y funciones que la persona no puede realizar por sí misma y, a fin de que tome las decisiones pertinentes, le designará los apoyos necesarios. De lo expuesto se desprende que el sistema de apoyos se prevé para el ejercicio de la capacidad en orden a la toma de decisiones jurídicas. Esto significa que no se trata de un sistema de asistencia social, sino jurídico, distinción elemental a considerar por el tribunal al momento de resolver.

VIII. Conclusión De conformidad con todo lo visto, podremos afirmar que la discapacidad no es una condición o atributo inmodificable per se, sino que tiene capacidad de movimiento y de transformación, con un papel preponderante del contexto y la inclusión que tenga el individuo en su entorno social. No debe hacerse una interpretación estática al respecto, sino una interpretación dinámica, que mira lo que es pero que no descuida lo que puede ser, permitiendo la inclusión social del enfermo y teniendo en cuenta la proyección de su minusvalía, previendo y posibilitando, en la medida posible, la accesibilidad al entorno y la propensión a una mayor integración social(7). No todos los casos son iguales, por lo que habrá que analizar cada patología en relación con su proyección, su realidad, su potencial, su posible superación. Coincidimos con Kraut(8) cuando señala que mientras la psiquiatría asistencial ha evolucionado conceptualmente, nuestro derecho normativo no lo ha hecho y seguimos utilizando la denominación “demente en sentido jurídico”, lo que constituye un estigma que descalifica y margina a quien padece una afección psíquica. En este sentido, el derecho abandona su función reguladora y refuerza la política de exclusión, lo que va en desmedro de todos los principios recogidos de los tratados internacionales, los que mandan a incluirlos e integrarlos. Desde otra perspectiva, y de acuerdo con las leyes referidas y los tratados internacionales, no dudamos que nuestra regulación civil de la incapacitación merece ser revisada y ajustada a las normas y principios que hoy gobiernan la materia. Habrá que analizar la capacidad ya como la regla, tal como lo establece la Ley de Salud Mental y a la luz de los principios positivizados tales como la lucha contra la discriminación, integración, inclusión, progresividad social, etc. Hoy se trata de poner énfasis en las aptitudes y no en las limitaciones como manifestación propia de la subjetividad citada, promoviendo derechos, ajustando responsabilidades (cuando sea del caso preverlas), respetando la libertad y la igualdad de oportunidades del enfermo, ajustándolos al medio y, en su caso, bregar por su resocialización (9). El Derecho debe estar preparado para dar una solución jurídica acorde con los tiempos. Si el enfermo tiene posibilidades de inserción, no debe ser aquél el que, justamente, coarte su libertad, sino que es el ordenamiento el que debe acompañar la dinámica de la discapacidad y ajustarse a las posibilidades reales de evolución y desarrollo que tiene la persona &#9632;

La discapacidad a la luz de los principios actuales (Nota a fallo)

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