Comentarios al Proyecto de Código Penal 2014 Sobre delitos contra el patrimonio y contra la libertad

I. Delitos contra el patrimonio Así es denominado el Título VII, denominación que no es correcta en razón de que el patrimonio se halla formado no sólo por los activos sino también por las deudas. No existe razón válida, pues, para abandonar la precisa tradición legislativa observada por la mayoría de los precedentes legislativos nacionales, desde Tejedor en adelante (Ver, Carrara, Programa, parágrafo 2009, y ss).

Hurtos calificados, art. 140 Hurto campestre Cuando el hurto fuere de productos separados del suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares dejados en el campo, o de alambres u otros elementos de los cercos. Se omiten los productos minerales extraídos del suelo y dejados en el campo. También la referencia al hecho que recae en otras instalaciones que son propias de la actividad agropecuaria.

Abigeato Cuando se tratare de una o más cabezas de ganado mayor o menor que se encontrare en establecimientos rurales. A diferencia del hurto campestre, aquí no es necesario que el animal de cabeza grande o de cabeza chica deba hallarse en el campo, vale decir sin protección o sin custodia alguna. El hurto que consista en el apoderamiento de un animal que se halla en corrales u otras dependencias cerradas constituye hurto calificado. Si ello es así, es posible preguntarse por la razón de esta calificante, porque no se ve bien que a veces, se requiera la nota de desprotección, y no en esta oportunidad. Además, el animal debe ser hurtado de un establecimiento rural. Sin que esto último ocurra, el delito quedará sin agravarse, no obstante que la bestia pudiere hallarse en el campo perteneciente a un particular o en el campo perteneciente a un establecimiento de otra especie. ¿Hay razón para abandonar la fórmula del C. vigente? Vehículos El hurto se agrava cuando el apoderamiento ha recaído en vehículos motorizados que fueran dejados en la vía pública o en lugares de acceso público. Si la agravante encuentra su fundamento en la situación en que queda la cosa, vale decir sin custodia, hace mal el Proyecto en limitar el contenido de la figura porque, en efecto, hay vehículos no motorizados que quedan, en razón del lugar, librados a la confianza pública. De acuerdo con las exigencias de esta agravante, quien llegara a hurtar una bicicleta dejada en la vía pública cometerá un simple hurto en razón de que este vehículo carece de motor. Ahora, si la agravante tiene por fin proteger más eficazmente a los automotores, entonces no debería requerirse que fueran dejados en la vía pública (la Casación porteña equivocadamente excluyó del hurto calificado a las bicicletas. El fallo se encuentra publicado en la Revista Foro de Córdoba, Nº 160, Córdoba, 2013, p. 133, y ss, con nuestra nota crítica, titulada “Cosas veredes Sancho…”, en p. 150). El hurto de un acoplado que fuera dejado en un playón de acceso público, ¿constituye hurto agravado?

Bienes del patrimonio cultural de la Nación Al respecto, el mismo art. 140 dispone que el hurto es calificado cuando se hallan de por medio los bienes que provienen de yacimientos arqueológicos o paleontológicos o de cualquier otro perteneciente al patrimonio cultural de la Nación. Se trata de una ley penal en blanco, porque se precisa la previa determinación de los bienes que pertenecen a dicho patrimonio. Sin duda, se trata de un hurto cultural, con la salvedad de que si lo hurtado pertenece al patrimonio de un país extranjero, la agravante se autoexcluye.

Bienes de valor científico A continuación, el Proyecto hace referencia a las cosas de valor científico, cultural, religioso o histórico. Quedan fuera de la enumeración las cosas de valor artístico y militar. Esto llama ciertamente la atención, porque cuando el Proyecto se ocupa del delito de daño en el art. 161, hace referencia a las cosas de valor científico, artístico, cultural, militar o religioso. Si es cierto que ellas son motivo suficiente para agravar el daño, todo pareciera que carecen de valor para agravar el hurto. El error del Proyecto es notorio.

Escalamiento A igual que el C. vigente y los antecedentes nacionales sobre esta circunstancia, la fórmula se limita al modo y nada más. En razón de que el escalamiento puede ser para entrar, para ingresar por ascenso y también para salir por descenso, es preciso prever las dos formas en que el hurto puede calificase.

Circunstancia omitida El Proyecto no prevé la agravación relativa al número de agentes que intervienen en la comisión del hecho. ¿Será que el hurto cometido por tres o más individuos no merece que la pena se incremente?

2. Delitos contra el patrimonio. Robo Robo simple Una mirada a los antecedentes nacionales deja ver que el robo con violencia en las personas se ha castigado con más energía que el ejecutado con fuerza en las cosas. Ya el Proyecto de Tejedor establecía que cuando la infracción era cometida con violencia en las personas, la pena era de 6 a 10 años de presidio; en cambio, cuando se ejercía fuerza en las cosas, la pena era de presidio o penitenciaria de seis años (En el Título de los delitos contra la propiedad particular, arts. 1º y 4º). Esta distinción no pasó al C. vigente, pero no se puede decir, desde el punto de vista de su gravedad, que las dos formas sean iguales. Es intuitivo que cuando el ladrón ejerce violencia en las personas, crea la posibilidad de que al menos ellas corran peligro concreto de daños derivados del modus operandi. Es tan cierto esto que en el sistema del Código, cuando la víctima experimenta lesiones leves con motivo del hecho, esas lesiones no representan otro delito sino que son absorbidas por el atentado contra la propiedad. Es necesario, como lo dispuso Tejedor, que las dos formas no merezcan igual pena. Sin embargo, y a pesar de que el Proyecto de 1960 castiga más severamente al robo cometido con violencia en las personas, el Proyecto de 2014, art. 141, conserva la misma e idéntica sanción para ambas hipótesis, lo que no es un acierto. Robo calificado. En razón del medio empleado Arma real o simulada Ciertamente es curioso lo que ocurre cuando el ladrón ejecuta el hecho con armas. Y decimos que es curioso, porque el Proyecto ya se ocupó de las armas en el Título destinado a la significación de conceptos. En dicho lugar se dice que para la inteligencia de este Código, el concepto de arma importa aquella destinada por su naturaleza a lesionar gravemente o matar, como también cualquier otro objeto con similar capacidad. Ahora, en el robo, el Proyecto habla de arma real y de arma simulada, lo que despierta la siguiente pregunta: ¿qué es un arma real y qué es un arma simulada? Parece que lo más conveniente hubiera sido que el art. 141 se hubiese limitado, nada más, a mencionar a las armas, para que la cuestión hubiera quedado solucionada. Pero como no se hizo lo que debía hacerse, nuevamente quedará planteado el interrogante de saber qué es un arma real y qué es un arma simulada. Aunque nada se gane con todo esto, se puede ir diciendo que no es lo mismo cometer el robo con un arma simulada que simular tener armas. Desde ya, un arma simulada no es un arma sino que es todo objeto que simula ser un arma por tener forma de arma. También lo es aquella cosa que, conforme a su empleo, la víctima cree, igualmente, que en su contra el hecho se comete a mano armada. Pero no es arma simulada el hecho de no servirse el ladrón de cosa alguna y hacer creer a la víctima que su mano está armada. Por el contrario, un arma es real cuando ha sido fabricada como arma de fuego o como arma blanca. Por último, son armas las que, fabricadas para otros fines, se transforman en armas, porque se puede, mediante su empleo accidental, vencer la resistencia que pudiera llevar a cabo el ofendido en defensa de su propiedad. Un cuchillo de mesa no es fabricado ni adquirido como arma, pero accidentalmente puede ser un arma, como lo es un puñal. A los fines del robo, el cuchillo de mesa, la cuchilla de carnicero, una navaja o una sevillana, valen lo mismo que vale el puñal o el facón. No obstante, intuimos que esta calificante puede dar lugar a dolores de cabeza.

En razón del lugar Se califica igualmente el robo cuando se comete en despoblado. Pero ya que menciona al lugar, sin necesidad de otra circunstancia, se podrían haber incluido otros en los que la seguridad de las personas y de los bienes se disminuye sensiblemente. En este sentido, no es un lugar despoblado el que, por estar situado en sitio urbano, es solitario y alejado de los auxilios que terceros pudieran prestar.

En razón del modo. Perforación o fractura En este punto, el Proyecto ha seguido al C. vigente al disponer que el delito se agrava si se comete con perforación o fractura de pared, techo, piso, puerta o ventana de un lugar habitado o de sus dependencias inmediatas. Nuevamente el error del Código se reitera en el Proyecto, porque la referencia al lugar habitado limita el alcance de la infracción. Basta tener presente que si este robo se perpetrara en un lugar no habitado, la agravante se esfuma y el hecho constituye robo simple. Es lo que sucede cuando los ladrones perforan las paredes de un banco y se alzan con cuantiosas sumas de dinero. Si la circunstancia de la que nos ocupamos se suprime, las cosas serán distintas; y cuando el robo se ejecutare en un lugar habitado, entonces la violación de domicilio concurrirá realmente con el robo agravado.

Por el resultado La pena se agrava si, por la violencia ejercida, se causa la muerte o lesiones. Estos resultados son culposos, y como tales, sin quererlos el ladrón. Pero, ¿qué ocurre cuando el autor dudara o sospechara que ellos podían ocurrir y no se abstuviera de obrar? Desde luego, no concurrirá la agravante del homicidio criminis causa; pero, ¿cómo se imputarán? En estos resultados, la víctima del robo queda comprendida, porque ella es el sujeto pasivo de las violencias. Pero, ¿admitirá el Proyecto que pueda ser un tercero inocente el que deja de existir o resulta lesionado?

3. Delitos contra el patrimonio Al ocuparse del delito de extorsión el art. 142, establece: será reprimido con prisión de 3 a 8 años, el que con intimidación, amenaza de un mal cualquiera, incluso meramente afectivo, o simulando autoridad pública o falsa orden de la misma, obligare a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o a la de un tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos. Le cuesta trabajo al Proyecto desprenderse, al construir las fórmulas legales, de la casuística, muy propia de las legislaciones penales del siglo 19. Lo que hay que hacer es construir fórmulas reducidas a conceptos. Si la extorsión consiste –en su esencia– en infundir miedo a otro para que éste, y a fin de evitar males que anuncia el autor, efectúe una disposición patrimonial que le perjudica, los caracteres de la infracción habrán quedado satisfechos. No es necesario, pues, la enumeración de los modos que se pueden utilizar para crear una situación afectiva de miedo, zozobra o inquietud espiritual. La extorsión es, entonces, un delito compuesto por un doble atentado: contra la libertad de determinación y contra la propiedad. Es posible, acaso, que la redacción pueda quedar del siguiente modo: El que, con amenaza o intimidación dirigidas a otro, procurare obligarlo a efectuar una disposición patrimonial perjudicial para él o para un tercero. (Ver, Proyecto de 1960, art. 212. En la nota, Soler indica:”… lo importante es que la voluntad que toma la disposición patrimonial, sea ésta la entrega de una cosa o la documentación de una deuda, es una voluntad coacta, obligada a obrar, a no obrar o a consentir. A esta situación se llega, en unos casos, por intimidación – promesa de violencia–; en otros, por amenazas – promesas de inferir un mal–). Vuelve el Proyecto al mismo método de casos cuando construye la estafa, al adoptar la fórmula que el C. vigente tiene prevista en el art. 172. Mientras que en la extorsión había que infundir miedo, en este otro delito, el despojo se logra porque a la víctima se la engaña de manera que no advierta que la disposición patrimonial que efectúa le causa perjuicio. Si la estafa consiste, en su esencia, en que el autor induce a error a la víctima para que ésta ignore el verdadero estado de las cosas y crea conocer como verdad lo que es falso, no hay necesidad alguna de mencionar los medios por los que se induce a error. Estafa el que, con propósito de lucro, mediante ardid o engaño, determina que otro efectúe una disposición patrimonial que le causa perjuicio o que causa perjuicio a un tercero (Ver, Proyecto de 1960, art. 214. En la nota, Soler expresa: “… importaba trazar con claridad la figura de la estafa, que en los códigos modernos ha alcanzado ya mucha exactitud. Para ello, no podía seguirse el sistema de ejemplarizar, contrario a las exigencias de un derecho penal compuesto por tipos de acción”). Con relación a los delitos que se cometen con cheques, el Proyecto considera oportuno trasladarlos al Título de las infraccione contra el patrimonio y dejar, así, la ubicación tradicional relativa a la fe pública. Es cierto, indudablemente, que cuando el tenedor de un título de esta naturaleza ve frustrado el cobro, ve en ello un atentado contra su propiedad. Pero también es indudablemente cierto que por el carácter endosable de los cheques, las relaciones no se limitan al librador y al primer tomador, sino que en la cadena respectiva, intervienen terceros que al aceptar el título, depositan confianza en él, del mismo modo en que depositan igual confianza cuando reciben dinero. Parece que la fe pública debe tener prioridad. El hecho de librar un cheque que satisface las formas legales debe ser pagado por la entidad girada, siempre y cuando, al momento de su presentación, tuviese el respaldo necesario. Ese respaldo son los fondos suficientes depositados en la cuenta corriente o la autorización legal para girar en descubierto. Según el sistema del C. vigente, la infracción no se consuma con el rechazo bancario sino cuando el librador no paga el valor del cheque, y no lo hace dentro de las 24 horas de haber sido interpelado documentadamente. En una palabra, para que, como garante del cheque, haga lo que el banco no pudo hacer. Se trata, entonces, de un delito que es de comisión por omisión. Y si el valor del título es satisfecho en moneda nacional, esto es, del mismo modo en que lo hubiese hecho el girado, el delito queda sin cometerse. Hay quienes han pensado –equivocadamente–, que la fórmula legal tiene un sentido distinto y razonan en el sentido de que el delito se comete toda vez que el banco rechaza el título, y que si el librador lo paga dentro de las 24 horas de haber sido interpelado, queda exento de pena. En otras palabras, el pago no incide en la estructura del delito, sino que, ya perfecto éste con el rechazo, impide la imposición de la pena. Parece algo rebuscada esta forma de ver las cosas, porque la actual redacción de la figura no da para ello. Distinto hubiera sido si, expresamente, el art. 302 del C. lo hubiese dispuesto (En el Proyecto de 1960, art. 240. Por eso es que en éste el delito resulta ser de comisión). El art. 148 del Proyecto de 2014 dispone: “El que habiendo librado un cheque pagadero a su presentación que hubiere sido rechazado por insuficiencia de fondos, no lo abonare dentro de las cuarenta y ocho horas de enterado del rechazo”(1). De la simple lectura se advierte que la consumación no ocurre cuando el banco rechaza el título, sino cuando el librador no lo paga dentro del plazo legal que resulta ampliado con respecto a lo que dispone el C. vigente. Pero esto no es lo decisivo, porque horas más, horas menos, la cosa sigue igual. Lo que llama ciertamente la atención es la referencia dirigida a que el librador debe no pagar dentro de las 48 horas de enterado del rechazo. Desde luego que estas expresiones, vagas, difusas y confusas, tienden a beneficiar al librador, porque será suficiente con que diga que no estaba enterado del rechazo, que no sabía de su existencia, para que las aspiraciones de tenedor frustrado en nada cambien. A igual que el C. y los antecedentes nacionales, el Proyecto prevé en el último capítulo sobre los delitos contra el patrimonio, lo que se da en llamar excusas absolutorias que son nada más que causas personales de exención de pena que benefician a los que en el art. 162 del Proyecto han quedado comprendidos. Los delitos que se admiten son los hurtos, las defraudaciones y los daños. La disposición se refiere a los cónyuges, pero queda la duda si no deben hallarse separados de hecho o judicialmente, o si entre ellos no debe mediar trámite judicial de divorcio. De manera tal –según parece–, es suficiente la sola calidad de esposos. Quedan comprendidos los convivientes, pero a condición de que la relación sea estable y no meramente circunstancial o transitoria. En la línea recta consanguínea se hallan los ascendientes y los descendientes, no incluyéndose a los adoptantes ni a los adoptados, lo que se debe tener como un error del Proyecto, en virtud de que el homicidio entre ellos agrava la pena, según lo establece el art. 77. Situación particular merecen los afines en la línea recta. Dicho en otras palabras, los suegros y las nueras, el yerno y la suegra. Desde luego, y con buen tino, nunca la ley penal ha exigido que deban vivir juntos. Es posible que por mediar divorcio y posterior matrimonio el yerno tuviese dos suegras, porque el parentesco afín no se pierde. En razón de que el Proyecto nada dice sobre este punto, resulta conveniente establecer que la excusa solamente funciona en la medida en que el matrimonio que dio origen a este vínculo no se hubiese disuelto ni por divorcio ni por muerte.

Delitos contra la libertad Esclavitud. Servidumbre. Condición análoga Al adoptar la fórmula prevista en el art.140 del C. vigente, el art. 105 del Proyecto dispone: “... el que redujere a una persona a servidumbre o a otra condición análoga y el que la recibiere en tal condición para mantenerla en ella”.La fórmula no es feliz porque la servidumbre no es el género sino que es una condición análoga de la esclavitud. Ésta es pues el género, y la servidumbre, una condición parecida; es la condición que tiene semejanza con la esclavitud. De manera, entonces, la fórmula debe construirse del siguiente modo: el que redujere a otro a esclavitud o a una condición análoga. Si se prefiere, el que redujere a otro a esclavo, a siervo, o a condición servil. La “esclavitud” importa un concepto jurídico, y por él se entiende el estado o condición de una persona sobre la cual se ejercitan atributos del derecho de propiedad o alguno de ellos (Ver, Convención sobre la esclavitud, Ginebra, 1926, art. 1.Ver, Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, Ginebra 1956, art. 7: es el estado o condición de las personas sobre las que se ejercen todos o parte de los poderes atribuidos al derecho de propiedad. Esclavo es toda persona en tal estado o condición). La servidumbre, vale decir, la condición análoga a la esclavitud, también importa un estado que resulta del hecho de que un deudor se ha comprometido a prestar sus servicios personales, o los de alguien sobre quien ejerce autoridad, como garantía de una deuda, si los servicios prestados, equitativamente valorados, no se aplican al pago de la deuda, o si no se limita su duración ni se define la naturaleza de dichos servicios. Esta forma de servidumbre es por deudas. La segunda forma, conocida como servidumbre de la gleba, también importa un estado en el que la persona se halla obligada por un acuerdo a vivir y a trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona, y a prestar a ésta, mediante remuneración o gratuitamente, determinados servicios, sin libertad para cambiar de condición( Convención de Ginebra de 1926). Conforme a lo que es la esclavitud, y conforme a lo que es la condición análoga a ella, es posible verificar que ni el C. vigente ni el Proyecto han legislado sobre la esclavitud, sino que lo han hecho sobre la condición análoga, y han creado una condición análoga a la servidumbre, que en sustancia es un atentado contra la libertad que carece de límites en el tiempo, con la particularidad de que el ofendido goza de una aparente libertad. En síntesis, lo que la figura penal no puede dejar de comprender es a la esclavitud, no sólo porque se halla en vigencia la Convención de Ginebra, sino porque la Constitución nacional establece que la esclavitud es un crimen. En consecuencia, la fórmula de este delito puede concretarse del siguiente modo: el que redujere a una persona a esclavitud, o a otra condición análoga; el que la mantuviere en ella, y los que realizaren cualquier contrato de compraventa de personas.

Trata de personas El art. 111 del Proyecto legisla sobre trata de personas y establece para ello pena de prisión entre 3 a 8 años. El delito consiste en “captar, transportar o recibir a una persona para someterla a extracción forzada de órganos o tejidos, o a cualquier forma de explotación sexual o laboral, o el que con el mismo fin promoviere o facilitare su entrada o salida del país, aunque mediare consentimiento de la víctima”. En razón de que el Proyecto no previó el hecho de reducir a una persona a esclavitud ni al de mantenerla en ella, el art. 111 sólo se refiere a la trata de personas como situación análoga a la esclavitud. Ha quedado, por lo tanto, excluido el tráfico de esclavos (La Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, Ginebra, 1956, en su art. 7, dispone: “Trata de esclavos significa y abarca todo acto de captura, de adquisición o de disposición de una persona con intención de someterla a esclavitud; todo acto de adquisición de un esclavo con intención de venderlo o de cambiarlo; todo acto de cesión por venta o cambio de una persona, adquirida con intención de venderla o cambiarla, y, en general, todo acto de comercio, o de transporte de esclavos, sea cual fuere el medio de transporte empleado”). En cuanto a la pena, es curioso que cuando el Proyecto considera la reducción a servidumbre o a otra condición análoga, la sanción que el art. 105 fija es de 3 a 15 años de prisión. Cuando considera la trata de personas –que es una condición análoga a la esclavitud–, la establece entre 3 a 8 años, pero, además, requiere la explotación de la persona reducida. Es entonces una especie, reprimida con pena menor. ¿Cuál será la razón de ello? En lo que hace a las agravantes del delito, no se halla prevista la hipótesis de mediar parentesco por adopción. Cuando el hecho es cometido por tres o más personas, se requiere premeditación, lo que parece mucho. La calificante se aplica cuando la víctima fuere persona mayor de 70 años, lo que parece de poco sentido porque la trata de personas se halla orientada, según el art. 111, a la explotación sexual o laboral.

Violación de domicilio El art. 117 se reitera en la fórmula del art. 150 del C. vigente, con lo cual el Proyecto se pierde la oportunidad de mejorar el contenido de la infracción. Resulta evidente que además del hecho de entrar en un domicilio ajeno contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de exclusión, es posible que la intimidad pueda resultar ofendida por otras conductas. Es suficiente, al respecto, pensar en el hecho de permanecer en el domicilio ajeno en contra de la voluntad del titular, en el hecho de quedarse clandestinamente, o en el de haber ingresado mediante engaño. Se deben prever conductas que agravan el hecho, como podrían ser la fuerza en las cosas, la violencia en las personas, cuando el autor lo hace mediante el empleo de armas, o cuando los infractores fuesen tres o más individuos&#9632;

Comentarios al Proyecto de Código Penal 2014 Sobre delitos contra el patrimonio y contra la libertad

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