La expresa previsión constitucional del amparo colectivo(1), sumada a la admisión pretoriana del hábeas corpus colectivo propiciada desde el caso Verbitsky(2), llevó a que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala E admitiera la procedencia de una acción de hábeas data colectivo interpuesta por la Unión de Usuarios y Consumidores en contra del Citibank(3), que despertó posiciones doctrinarias antagónicas sobre el acierto o no de la admisión constitucional del hábeas data colectivo. Así, entre los autores que se pronuncian por la negativa encontramos a Víctor Bazán(4) y Néstor Sagüés(5), y en forma positiva a Mario Masciotra(6), Oscar Puccinelli(7), Pablo A. Palazzi(8) y Juan Fernando Brügge(9).
La CSJN no se ha pronunciado hasta el momento sobre la procedencia del hábeas data colectivo; no obstante ello, diversos fallos emitidos por el Alto Tribunal son utilizados por juristas y jueces para fundamentar dicha procedencia. Así, la Cámara Nacional de Apelaciones mencionada citó el caso Verbitsky para basar, entre otros argumentos, la admisión de la acción colectiva de hábeas data, lo que obliga a analizar si los fundamentos expuestos por la CSJN pueden ser extrapolados a los fines de admitir el hábeas data colectivo. Igualmente cabe analizar si los fundamentos dados por la CSJN en los casos Siri, Kot, Halabi y Urteaga pueden servir de andamiaje para sustentar la admisión constitucional de una acción de hábeas data colectiva. Resulta igualmente relevante cuestionarse si su existencia o admisión depende de si su naturaleza es la de un subtipo de amparo o no lo es. También se analizará cuál es el derecho que tutela la acción de hábeas data, según los distintos criterios doctrinarios y jurisprudenciales.
En determinados párrafos del texto aplicaremos las enseñanzas de las teorías de la argumentación jurídica (TAJ), ya que consideramos que “Unión de Usuarios y consumidores c/ Citibank NA” fue un caso difícil.
Tradicionalmente estas teorías se han centrado en las cuestiones relativas a la interpretación del derecho que surgen en los casos planteados ante los órganos superiores de administración de justicia y que presentan determinadas características, lo que los convierten en difíciles. Suele enseñarse que una sentencia tiene la estructura de un silogismo; sin embargo, el silogismo judicial –en el ámbito de los llamados casos difíciles– no permite reconstruir satisfactoriamente el proceso de argumentación jurídica porque las premisas de que se parte pueden necesitar a su vez una justificación, y porque la argumentación jurídica es normalmente entimemática, es decir que oculta un buen número de premisas. Atienza(10) siguiendo a Mac Cormick enseña cómo se debe argumentar frente a un caso difícil, para lo cual, en primer lugar, clasifica los problemas jurídicos que representan un caso difícil de la siguiente manera:
Una vez determinado el tipo de problema que hace que el caso sea difícil, debe analizarse si surge por una insuficiencia de información (es decir que la norma aplicable al caso es una norma particular que en principio no cubre el caso), o por un exceso de información (la norma aplicable puede entenderse de varias maneras que resultan incompatibles entre sí). En tercer lugar, hay que construir hipótesis de solución para el problema, es decir, construir nuevas premisas. Si se trata de un problema interpretativo por insuficiencia de información, la nueva premisa será una interpretación de la norma lo suficientemente amplia como para abarcar el caso en cuestión. Si se trata de un problema interpretativo por exceso de información, habrá que optar por una de entre las diversas interpretaciones posibles de la norma en cuestión descartando todas las demás.
En cuarto lugar, hay que justificar las hipótesis formuladas. Si se tratara de un problema de insuficiencia de información, podríamos hablar de una argumentación “analógica” (incluyendo los argumentos
El análisis del fallo permite evaluar si la decisión del tribunal se ajusta a una interpretación del art. 43, CN, plausible, esto es, que se adecue a fallos relacionados al tema emitidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN).
La Unión de Usuarios y Consumidores interpuso acción de hábeas data colectiva en contra de Citibank NA a fin de que la entidad financiera demandada cesara en la aplicación de una operatoria que consistía en condicionar la prohibición de utilizar los datos de sus clientes para operaciones de marketing propio o de terceros, a la expresa oposición de éstos. El juez de primera instancia rechazó la acción incoada por considerar que la actora carecía de legitimación activa. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, revocó la sentencia apelada haciendo lugar a la acción.
Conforme surge de la sentencia de Cámara, la Unión de Usuarios y Consumidores:
• pretendía que se ordenara a Citibank NA cesar en su operatoria tendiente a obtener oposiciones expresas de sus clientes a que sus datos personales fueran difundidos y/o cedidos a terceras personas en violación del consentimiento expreso que exige la ley;
• refirió que por medio de una circular dirigida a sus clientes la accionada les informaba que de no oponerse en forma expresa a la cesión o transferencia de sus datos personales a terceras personas, éstos serían difundidos a discreción del Citibank o eventualmente por cualquiera de los miembros del conjunto del denominado Citigroup;
• agregó que según los términos de la mencionada circular, quien no llenara y enviara a su sucursal del Citibank o a su administradora de tarjeta de crédito una solicitud de exclusión, habría dado su consentimiento para que Citigroup realizara dos operaciones con los datos del consumidor: los administrara con fines publicitarios para su propio grupo, y los cediera a terceros. Y ello sería violatorio de las disposiciones de los arts. 27, 5 y 11 de la ley 25326;
• fundó su legitimación activa en las disposiciones de los arts. 52, 55 y cc. de la ley 24240 y decreto 1798/84 y en el art. 42 y 2º párrafo del 43 de la CN, toda vez que en el caso se estarían vulnerando derechos constitucionalmente protegidos de usuarios y consumidores del mercado financiero;
• finalmente encuadró la acción como medida autosatisfactiva y subsidiariamente como hábeas data colectivo, fundando su legitimación en este último supuesto, en las normas ya citadas y en el art. 34 de la ley 25326 –cuya enumeración consideró no taxativa-, así como en el decreto 1558/01 reglamentario del art. 31 de la misma ley.
El Juzgado de Primera Instancia desestimó la acción como medida autosatisfactiva otorgándole el trámite de juicio sumarísimo, quedando así vigente la acción de hábeas data referida, la que a su vez fue rechazada por considerar que el art. 34 de la ley 25326 – el que enumera los sujetos que se encuentran legitimados para promover las acciones de hábeas data– no incluye en dicha enumeración a las asociaciones de consumidores y usuarios. Entendió el Juzgado que la enumeración era taxativa y había venido a reglamentar, de un modo justo, la legitimación que genéricamente consagra el art. 43 3º párrafo de la CN.
La sentencia de Cámara refutó uno a uno los argumentos de la demandada, de todos los cuales nos enfocaremos en particular en las siguientes cuestiones:
1) Análisis de la legitimación activa;
2) Procedencia de la acción en cuanto al fondo.
La Cámara admitió la legitimación activa de la Unión de Usuarios y Consumidores para interponer acción de hábeas data colectiva en función de los siguientes argumentos:
1. Que el art. 43, CN, en su totalidad debe interpretarse de acuerdo con el criterio sistemático o integrador propiciado por la CSJN en fallos 296:432 y 314:145, y de acuerdo con el criterio de la intención del legislador propiciado por el Alto Tribunal en fallos 304:1416, 241:227 y 302:1461.
Recordemos que en el art. 43, CN, se encuentran regulados tanto el amparo como el hábeas corpus y el hábeas data, y que existe una profusa polémica doctrinaria con relación a si el hábeas data es una acción de amparo especial o una autónoma. En este sentido, Sagüés considera que es un subtipo de amparo al que, en consecuencia, en principio se le aplican sus reglas(11), no obstante lo cual considera que sólo está legitimado el afectado. Por su parte Puccinelli(12) sostiene que se trata de un proceso constitucional autónomo, no obstante lo cual considera que están legitimados activamente no sólo el afectado sino también el Defensor del Pueblo y las asociaciones previstas por el segundo párrafo del art. 43, CN. También Gozaíni(13) apunta que es un proceso constitucional autónomo. De momento nos concentremos en los argumentos del tribunal.
La Cámara sugiere que si se efectuara una interpretación sistemática de los cuatro párrafos del art. 43, CN, sumada a una interpretación de la voluntad del legislador, se concluiría en la admisión del hábeas data colectivo. Recordemos que la interpretación sistémica es “aquella que atiende a la totalidad de los preceptos de una norma (en particular, de la Constitución, que posee unidad sistemática: Corte Sup., Chadid, Fallos 320:74…), así como su enlace con todas las del ordenamiento jurídico (en particular con las que disciplinan la misma materia), y de modo que mejor se adecuen al espíritu y a las garantías de la Constitución Nacional (Corte Sup., Fallos 314:445, 321:730, 324:4349)… La interpretación orgánica o sistemática es particularmente destacada por la Corte Suprema respecto de la Constitución. Ninguna de sus cláusulas puede ser interpretada solitariamente, desconectándola del todo que compone, sino que cabe entenderlas integrando las normas dentro de la unidad sistemática de la Constitución, comparándolas, coordinándolas y armonizándolas de tal forma que haya congruencia y relación entre ellas”(14).
Respecto a la interpretación voluntarista, la CSJN advierte que la primera regla (de interpretación) consiste en respetar la voluntad del legislador, pues es misión de los jueces dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir a éste y sin juzgar sobre el mero acierto de las disposiciones por él adoptadas. Asimismo propone como método para averiguar la voluntad del legislador, consultar los antecedentes parlamentarios o los debates constituyentes(15).
2. Agrega la Cámara que siguiendo en cierto modo esos lineamientos, la CSJN resolvió en el caso Verbitsky admitir una acción de hábeas corpus colectiva pese a que, al igual que el hábeas data, tampoco estaría prima facie alcanzada por el 2º párrafo del art. 43, CN. La doctrina de la CSJN en el caso de mención aunque referida a un bien tutelado que podría considerarse de mayor categoría (v.gr. la libertad física) resulta, a criterio de la Cámara, no obstante, igualmente aplicable al caso del hábeas data por dos razones: a) el derecho a la confidencialidad de los datos también tiene raigambre constitucional (advirtamos cómo el tribunal entiende que el derecho protegido por la acción es la confidencialidad de los datos, que según veremos luego es una limitación superada; lo que ocurre es que en el
Analicemos en primer lugar el razonamiento de la CSJN en el caso Verbitsky. Allí se sostuvo en el considerando 16º, “Que pese a que la Constitución no menciona en forma expresa el hábeas corpus como instrumento deducible también en forma colectiva, tratándose de pretensiones como las esgrimidas por el recurrente, es lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla”. Como vemos, la Corte razona parcialmente
• El 2º párrafo del art. 43, CN, prevé la legitimación activa del Defensor del Pueblo y de las asociaciones registradas para interponer acción de amparo colectivo en defensa de los derechos de incidencia colectiva.
• El 4º párrafo del art. 43, CN, regula la acción de hábeas corpus y no prevé una legitimación ampliada o colectiva.
• Ambas acciones están previstas para tutelar derechos constitucionales.
• La libertad física, en principio, goza de mayor jerarquía en la escala axiológica constitucional, frente a los derechos que tutela el amparo colectivo.
• En consecuencia, si la libertad física es generalmente prioritaria en la axiología constitucional, se justifica que la legitimación ampliada prevista expresamente para el amparo se extienda a la acción de hábeas corpus, pues no hay razones suficientes que justifiquen establecer una diferencia de trato sin vulnerar la garantía de igualdad.
Igualmente es posible observar una argumentación por reducción al absurdo, pues se ve como irrazonable que la CN proteja de un modo mayor los derechos tutelados por la acción de amparo y no los tutelados por la acción de hábeas corpus. Un argumento que habitualmente se usa para establecer la premisa normativa cuando no puede partirse simplemente de las normas fijadas legalmente, o constitucionalmente como es el caso que nos ocupa, es el de la reducción al absurdo. La noción de absurdo que manejan los juristas no coincide exactamente con la de contradicción lógica, sino más bien con la de consecuencia inaceptable(16). Este argumento establece su conclusión mostrando que su negación conduce al absurdo. Para autores como Klug es difícil precisar si responde a una estructura lógica o a un juicio teleológico. Para autores como Weston(17), no es más que una estrategia deductiva tradicional, es sólo una versión del
De esa asunción se deriva una implicación: q.
En el considerando 17º argumentó “Que debido a la condición de los sujetos afectados y a la categoría del derecho infringido, la defensa de derechos de incidencia colectiva puede tener lugar más allá del
El criterio de interpretación finalista lleva a considerar procedente el hábeas corpus colectivo.
La dinámica de la realidad también lleva a considerar procedente el hábeas corpus colectivo.
Este considerando sólo se entiende adecuadamente en función del considerando anterior en que la CSJN, argumentando
Cuando la Corte dice que debe privilegiarse la interpretación finalista por sobre la literal de la norma, parece estar refiriéndose al 2º párrafo del 43, CN, pues si éste se interpretara en forma literal no tendría cabida el hábeas corpus; que sí cabría si se lo interpretara en forma finalista. Sin embargo, estimamos que, en realidad, lo que hay que interpretar en forma finalista es el 4º párrafo referido al hábeas corpus. ¿Cuál es la finalidad del hábeas corpus correctivo? Lograr que los privados de su libertad no vean mermado de un modo ilegítimo el encierro legal que padecen. ¿El fin de la norma excluye la posibilidad de un hábeas corpus colectivo? Claramente no en la medida que el conjunto de afectados padezcan y reclamen lo mismo. En consecuencia y dado que, como bien razona la Corte, el derecho a la libertad física es un derecho privilegiado en la Constitución, es posible que reclame no sólo el afectado sino también el Defensor del Pueblo y asociaciones tales como el CELS. Pero no es que la finalidad de la norma del 2º párrafo que prevé el amparo colectivo sea permitir la legitimación ampliada en el hábeas corpus, pues esa norma está redactada de tal forma que queda claro que se refiere a la acción de amparo exclusivamente, lo cual no impide, como vimos, interpretar el 4º párrafo de un modo garantista y finalista. Sin embargo no es esto lo que dijo la Corte.
Respecto al criterio de la interpretación dinámica, Sagüés(20) recuerda que algunos pronunciamientos de la Corte postulan esta interpretación también llamada evolutiva, apartada incluso si es necesario, de la voluntad del constituyente histórico. El caso más emblemático en el que se utilizó este criterio es Kot; allí sostuvo que las normas no podían interpretarse exclusivamente en su sentido histórico sino más bien en consideración de las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad. La Corte en Verbitsky sugiere que frente a la letra del 2º párrafo del art. 43 que limita la legitimación ampliada a la acción de amparo exclusivamente, se impone la dinámica la realidad; es decir, se presentó un caso –Verbitsky– que posiblemente el convencional constituyente no llegó a imaginar y por ende a plasmar en la reforma de 1994, lo que no impide que la Corte ejerciendo un rol activista y garantista y aplicando una interpretación mutativa por adición, extienda la previsión del 2º párrafo al 4º convirtiéndose en una sentencia manipulativa aditiva, al añadir algo al texto legal para tornarlo constitucionalmente potable(21). Esta interpretación mutativa, adhiriendo a Sagüés, es legítima per se por cuanto no hace más que reconocer “la mutación ya operada, en relación con la Constitución formal, por obra de los usos y prácticas constitucionales, de la jurisprudencia constitucional (…)”(22).
Ahora bien, si aplicamos el razonamiento que la CSJN hizo en Verbitsky al hábeas data colectiva, resulta lo siguiente: I) Por aplicación del criterio de interpretación finalista, resulta que el fin de la norma del 3º párrafo del art. 43, CN, es tutelar que los titulares de datos no vean afectado su derecho a la autodeterminación informativa (según criterio de autores tales como Marcela Basterra(23), o de sus datos (según criterio más preciso de Oscar Puccinelli(24)). ¿El fin de la norma excluye la posibilidad de un hábeas data colectivo? Claramente no en la medida que el conjunto de afectados padezcan y reclamen lo mismo. En consecuencia y dado que, tal como expresa la Cámara, el derecho a la confidencialidad de los datos es un derecho privilegiado en la Constitución –en realidad si adherimos al criterio a Puccinelli, lo protegido es la autodeterminación del dato, aunque en el caso que ocupaba al tribunal lo que estaba en juego en el fondo era la confidencialidad del dato que tal como asevera Puccinelli, es uno de los derechos que en forma mediata protege el hábeas data–, es posible que reclame no sólo el afectado sino también el Defensor del Pueblo y asociaciones tales como la Unión de Usuarios y Consumidores. Pero no es que la finalidad de la norma del 2º párrafo que prevé el amparo colectivo sea permitir la legitimación ampliada en el hábeas data, pues esa norma está redactada de tal forma que queda claro que se refiere a la acción de amparo exclusivamente, lo cual no impide, como vimos, interpretar el 3º párrafo de un modo garantista y finalista. II) Por aplicación del criterio de interpretación dinámico o evolutivo, resulta que frente a la letra del 2º párrafo del art. 43 que limita la legitimación ampliada a la acción de amparo exclusivamente, se impone la dinámica la realidad, es decir, se presentó un caso –Unión de Consumidores– que posiblemente el convencional constituyente no llegó a imaginar y por ende a plasmar en la reforma de 1994, lo que no impide que la Corte ejerciendo un rol activista y garantista tal como ya lo hizo en casos como Kot, Verbitsky y Halabi, y aplicando una interpretación mutativa por adición, extienda la previsión del 2º párrafo al 4º convirtiéndose en una sentencia manipulativa aditiva, al añadir algo al texto legal para tornarlo constitucionalmente potable(25).
Nuevamente propugna la Cámara de Apelaciones una interpretación sistemática pero esta vez no sólo del art. 43, CN (es decir de cada uno de sus párrafos) sino de éste en función del art. 42, CN, y de los arts. 52 y 55 de la ley 24240 que legitiman a las asociaciones de consumidores y usuarios para promover las acciones tendientes a resguardarlos, lo que permite –a criterio de la Cámara– extender la legitimación activa para proteger los derechos de información presuntamente afectados por una relación jurídica de consumo a las asociaciones constituidas con ese fin. Asimismo considera que además debe efectuarse una interpretación dinámica del art. 43, CN. Los arts. 52(26) y 55(27) de la ley 24240 son los antiguos, pues esta ley se modificó en 2008(28) exigiéndose desde entonces que las asociaciones de usuarios y consumidores que accionen en defensa de sus miembros estén reconocidas como tales por la autoridad de aplicación –esto es, no alcanza con la simple personería jurídica– y que el juez evalúe si efectivamente están legitimadas; además reconoce expresa legitimación al Defensor del Pueblo.
De acuerdo con el argumento sistémico de la Cámara, el art. 43, CN, debe entenderse en función del 42, CN, y de los arts. 52 y 55 de la ley 24240. La argumentación es correcta pues en el caso que ocupó al tribunal
Profundiza el tribunal que derechos de incidencia colectiva no son solamente aquellos cuyo objeto protegido es de naturaleza indivisible, v.gr. el medio ambiente, sino que también alcanza su tutela a derechos individuales y mensurables, en relación con el objeto materia de su prestación, cuando resultan equivalentes entre sí y la afectación que han sufrido por un acto único aplicable de un sector o grupo indeterminado de personas (cita el tribunal a Quiroga Lavié(29)). Alega el tribunal que cabe acordar a la Unión de Usuarios y Consumidores legitimación procesal para actuar en pos del derecho de los clientes de Citibank NA a la confidencialidad de sus datos, presuntamente vulnerado a partir de un acto único que los afectaría a todos en su conjunto y en igual forma. Finalmente a modo de argumento de autoridad cita a Palazzi, quien, aludiendo al mismo caso consideró que, dada la entidad, magnitud y similitud del agravio, se justifica que una asociación de consumidores obtenga legitimación representando al titular de los datos que a la vez es consumidor bancario, y que por otra parte dicha legitimación encuentra su razón de ser en que son muy pocas las personas que se tomarán el esfuerzo de realizar el pedido de remoción, por los costos y molestias que ello acarrea.
Es fácil advertir que la argumentación esgrimida por el tribunal en torno a la definición de los derechos de incidencia colectiva se asimila a la que luego recurrió la CSJN en el ya célebre fallo Halabi dictado en 2009, es decir tres años después del fallo que analizamos. Con lo cual, la doctrina sentada por la Cámara en torno a la definición de derechos de incidencia colectiva ha encontrado acogida en el Alto Tribunal, y también en cierta doctrina tal como Palazzi, Puccinelli y Quiroga Lavié, no así en otra como Sagüés. Como bien afirma el tribunal citando a Palazzi, en el caso en cuestión el titular de los datos es a la vez un consumidor bancario, es decir, existe una relación de consumo y por ende entran a jugar las previsiones del art. 42, CN y de los arts. 52 y 55 de la ley 24240, por lo que no cabe duda que la Unión de Usuarios y Consumidores estaba legitimada para accionar en pos de la defensa de los derechos de los consumidores. ¿Pero cuál era el derecho que estaba siendo vulnerado? Pues lo polémico del caso es que se accionó esgrimiendo un hábeas data colectivo, lo que resultó lógicamente novedoso.
Como vimos, en el fallo se alude a dos derechos de los consumidores vulnerados de igual modo para todo el grupo y por un mismo acto –requisitos que son los que exige la CSJN en Halabi para la procedencia de la acción colectiva en defensa de derechos individuales homogéneos–: el derecho a la información y el derecho a la confidencialidad del dato. En realidad, el derecho a la información al que alude el art. 42, CN, parece
Una interpretación literal del mencionado artículo
Sin embargo, creemos que no es necesario asumir que el hábeas data es un amparo para de ese modo admitir la legitimación ampliada. Igualmente puede sostenerse que el hábeas data es un proceso constitucional autónomo, tal como lo sostiene entre otros Puccinelli, y que resulta procedente la legitimación colectiva. Para concluir así es necesario interpretar correctamente la doctrina sentada por la CSJN en distintos fallos relevantes por tratarse todos ellos de acciones colectivas: Verbitsky (ya analizado), Agueera, Asociación Benghalensis, Portal de Belén, Mignone, Halabi. Veamos.
El caso más remoto de acción colectiva es Agueera(30) fallado en 1997. La Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina promovió acción contra la Provincia de Bs. As. y el Ente Provincial Regulador Energético para que se declarara la inconstitucionalidad de los decretos leyes 7290/67 y 9038/78 y del decreto 1160/92 de la mencionada
