El art. 19 del Proyecto dispone: “No se impondrá pena alguna cuando el daño o el peligro para el bien jurídico fueren insignificantes”. En lo que hace a la naturaleza jurídica de esta disposición, no se la puede entender en el sentido de que el autor no hubiese cometido delito alguno. Se trata, simplemente, de una exención de pena, vale decir, relativa a la consecuencia del delito, hipótesis que no afecta ni la antijuridicidad del hecho, ni la culpabilidad del autor, ni la responsabilidad civil.
Esta regla parece ser de carácter absoluto porque no sólo se halla referida a los bienes jurídicos individuales, fuesen o no de contenido patrimonial, sino que abarca a los bienes de carácter universal. Comprende a los delitos consumados y a los delitos tentados; a los dolosos y a los culposos, y se halla impresa tácitamente en todas las figuras, porque el autor recién merece pena en la medida en que el daño o el peligro para el bien jurídico no fueran insignificantes.
En virtud de que en el Título donde se legisla sobre la significación de conceptos empleados por el Proyecto se guarda silencio acerca de lo que debe entenderse por “daño o peligro insignificante” para el bien jurídico, dichas expresiones quedan libradas a los métodos de interpretación tendientes a descubrir el sentido y el alcance que ellas tienen, qué es lo que encierran, y qué es lo excluido.
No obstante que, en apariencia, lo relativo a la insignificancia del daño o del peligro pueda resultar algo simple y sin mayores trascendencias, acaso sea posible preguntarse por ello en algunos delitos de contenido sexual que se limitan a un tocamiento impúdico efectuado por mofa o por chiste. ¿Será que las lesiones leves y las levísimas deberán quedar sin pena alguna? ¿Qué puede ocurrir en las falsificaciones de documentos, de moneda y hasta en los cheques sin fondos? ¿Conoce alguien que de la sola violación de domicilio se derive un daño considerable? ¿No puede acaso constituir un daño insignificante para la Administración Pública el hecho de desobedecer una orden emitida legalmente? ¿Qué daño serio puede resultar cuando un sujeto proceda a estorbar al funcionario toda vez que ejerza legalmente la función? ¿Qué daño serio se puede causar a la misma Administración cuando un particular ejerza momentáneamente las funciones propias de un inspector de tránsito? La verdad es que, desde el punto de vista del daño causado o del peligro de daño al bien jurídico, las infracciones que tienen este carácter se pueden contar de a cientos. Y si se pueden contar de a cientos, de a cientos habrá que contar los delitos que, no obstante ser punibles con la respectiva sanción, quedarán sin pena alguna.
La cuestión se presenta más que compleja en los delitos de contenido patrimonial, como ocurre con el hurto, con las estafas o con el robo, no obstante que, ciertamente y desde el punto de vista objetivo, los daños causados por el delito puedan llegar a ser menores. Nadie duda que cuando el hurto recayó en cosas de escaso valor, el ladrón no habrá causado sino un daño insignificante. Sin embargo, aun en estas hipótesis, el problema no es simple, porque lo insignificante para unos puede convertirse en grave perjuicio para otros. Todo consiste aquí en que las cosas son en la medida en que se las vea con distintos cristales. El cristal del valor económico, del valor dinerario de la cosa, es insuficiente.
¿Qué hacer en los casos en que el objeto hurtado o robado solamente llegara a causar un grave daño moral y un insignificante daño patrimonial? ¿Qué hacer cuando la víctima del robo o del hurto fuese una persona de cuantiosa fortuna? Aquí resultará que lo hurtado o robado será poco, aunque fuese mucho, porque la lesión a la propiedad será insignificante.
¿Qué hacer cuando la víctima no fuese de fortuna y de condición económica ajustada? Aquí, y aunque el valor de lo robado fuese escaso, el perjuicio no será insignificante. Es que a veces, ahora, lo poco puede ser mucho. Por eso es que ver sólo con el cristal del valor de la cosa es perder de vista el buen camino; el camino del sentido común.
Por otra parte, ¿qué hacer con el autor que hurta objetos de pequeño valor cuando dicha actividad se va transformando en un modo de vida? El Proyecto establece de manera terminante que en caso alguno se impondrá pena. ¿Pensó el Proyecto que con ello se podría convertir en un verdadero estímulo incitador para los hurtos de escaso valor? Vale la pena oír a Carrara: “…El hurto mínimo, considerado como acto único es, sin duda, un delito leve; pero los hurtos mínimos son precisamente aquellos que más fácilmente son tomados como oficio por aquel que quiere vivir bien sin trabajar, y que más atraen por la levedad del peligro. El autor de un hurto magno la pasará bien por largo tiempo, y se quedará tranquilo; el autor de los hurtos mínimos obtiene un lucro fugaz y es necesario que vuelva en seguida a su trabajo. Conozco muchos que en toda su vida no hicieron más trabajo que éste. … Tales efectos alientan a los malhechores que persisten cada vez más en la vida holgazana y ociosa, con pésimo ejemplo para los demás. Existen hecho criminales que considerados aisladamente parecen insignificantes; pero que por su multiplicada continuación arruinan a las familias honestas”. Programa, parágrafo 2090.
A igual que algunos Proyectos tendientes a sustituir el C. Penal, el de 2014 conserva la fórmula de base carrariana que prevé el art. 42 del C. vigente. Se conservan, así, los elementos objetivos y los subjetivos, y se requiere que el delito no se hubiese podido consumar por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.
En cuanto a la pena, el art. 7º indica que la escala prevista para el delito consumado se reduce a la mitad del mínimo y a los dos tercios del máximo. Y esto último no parece estar bien. Veamos.
Desde hace muchísimos años, se concluyó en el sentido de que el delito tentado no podía ser reprimido con la misma escala penal del delito consumado, no obstante que el autor hubiese tenido la intención, el propósito, de consumar el hecho que se había propuesto. Era necesario, en todo caso, tener en cuenta que el derecho ajeno había sido puesto en peligro real y concreto, y que precisamente esta nota –aunque la infracción no se hubiese consumado por circunstancias ajenas a la voluntad del agente–, debía prevalecer, para admitir que la sanción de la tentativa no podía ser igual a la del delito consumado. Una cosa era –y lo es– el peligro para el derecho y otra cosa era –y lo es– la destrucción de ese derecho. En una hipótesis, el derecho seguía existiendo, y en la restante, había dejado de existir.
Se dijo, en este sentido, que la tentativa importaba haber cometido el hecho hasta la mitad o en la mitad y que, por ello, la pena no podía ser igual a la prevista para la consumación. Todo, porque lo contrario importaba suponer como ciertamente pasado, algo inexistente. Si el homicidio sólo se tentó, no resultaba válido ni de justicia suponerlo o darlo por consumado.
Lamentablemente, entre nosotros la pena de la tentativa fatigó a los tribunales y a la doctrina porque nunca, hasta hoy, la cuestión pudo darse por superada. Sigue vigente, desde 1921, la eterna discusión de cómo o de qué manera el proceso reductor fijado por el art. 44 ha de llevarse a cabo. El proyecto de 2014 pretende superar aquellas desinteligencias interpretativas, y así establece que la escala prevista para el delito consumado se reduce del siguiente modo: al mínimo se le quita la mitad y al máximo se le quita un tercio. Según se recordará, el art. 44 actual establece que la pena de la tentativa se reduce de un tercio a la mitad, y la opinión prevaleciente indica que el tercio se debe quitar al mínimo, y que la mitad debe ser quitada al máximo.
Lo que entorpece ciertamente el sistema de reducción es, según pensamos, el famoso tercio, que poco o nada tiene qua hacer en estos asuntos. Supongamos al respecto que un delito tentado fuese reprimido –si se hubiese consumado– con una escala de entre 6 y 15 años de prisión. Según el Proyecto, el mínimo quedará en 3, y el máximo en 10 años; es decir que a este último se la habrá quitado un tercio. Como se advertirá, se sigue insistiendo en el tercio, cuando la tentativa no importa haber cometido el delito en un tercio, sino en la mitad, hasta la mitad de la infracción que se quería consumar. De manera entonces, pensamos, tanto el mínimo como el máximo de la escala deben ser reducidos en la mitad.
En cuanto al desistimiento, la fórmula contenida en el mismo art. 7 es la siguiente: “El autor o partícipe de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito o impidiere su consumación”. En más o en menos, es la reiteración del art. 43 del C. vigente. Se trata, simplemente, de una causa personal de exención de pena cuyo fundamento debe hallarse en que es el autor, o el partícipe, o ambos, quienes salvan al derecho que quisieron destruir y que lo retrotraen al estado anterior en que se encontraba antes del comienzo de ejecución. A diferencia de la tentativa, al bien ya no lo salvan las circunstancias ajenas a la voluntad. El bien ya no se salva, sino que es salvado por el autor, por el partícipe o por ambos.
Como sucede en el art. 43, el desistimiento debe ser voluntario; esto es, reunir los elementos de todo hecho voluntario: discernimiento, intención, y libertad (C. Civil, art. 897). Desiste el que puede consumar el delito y no quiere hacerlo; pero no desiste el que quiere pero no puede. En este último caso, serán las circunstancias ajenas a la voluntad las que impidieron la consumación. La pregunta que acaso pueda quedar es la siguiente: si el que impidió la consumación fue el instigador, ¿lo alcanza el beneficio del Proyecto?
En cuanto al delito imposible, el art. 8 establece lo que podría llamare un delito imposible
Sabido es que la incorporación del delito imposible a la legislación positiva fue debido a la influencia del positivismo peligrosista, tan de moda por los años en que el C. actual fuera sancionado. De ahí que la punibilidad del autor quedó subordinada a su mayor o a su menor peligrosidad.
De acuerdo con la redacción del art. 44, puede aceptarse que el delito imposible es tal cuando lo que se propone y quiere el autor no es posible; es imposible matar a un muerto y es imposible matar a un vivo y hacerlo mediante una cosa que tenía forma de arma de fuego pero que era de juguete. En síntesis, en el delito imposible, tampoco la infracción se puede consumar, pero la diferencia con respecto a la tentativa se halla en que lo atacado no es puesto en peligro; el peligro solamente está y vive en el autor.
La fórmula del Proyecto es la siguiente: “Si el medio empleado hubiere sido manifiestamente inidóneo para cometer el hecho, la pena podrá reducirse hasta el mínimo legal de su especie. Se eximirá de pena cuando no hubiere mediado peligro alguno para el bien jurídico. No se impondrá pena si faltare el objeto requerido en la descripción del hecho”.
No parece necesaria la referencia a que el medio empleado deba ser manifiestamente inidóneo para cometer el hecho. Lo que en este punto interesa es que el medio no debe ser idóneo o relativamente idóneo, cosa que es distinta. Lo que interesa en el delito imposible es que la cosa empleada, con relación al delito propuesto, deba ser inidónea, y ello es suficiente, sin necesidad de calificativo alguno. Un arma de fuego es inidónea para matar cuando el autor la creyó cargada y la disparó en contra del destinatario. Luego se descubriría que al momento del hecho carecía de todo proyectil. Acaso lo que despierte mayor atención sea el párrafo por el que se exime de pena toda vez que no hubiere mediado peligro alguno para el bien protegido. Y decimos que despierta ciertamente la atención, porque si en el delito imposible, el bien jurídico no corre peligro alguno, no se comprende bien la razón de ser de este párrafo. Ello, porque tal cual se presenta, puede dar lugar a que hechos que importan verdaderas tentativas puedan ser resueltos como delitos imposibles. Mientras la frustración pertenezca a la tentativa, no podrá al mismo tiempo pertenecer al delito imposible.
Luego de percibir sus magros haberes, el anciano jubilado guardó el dinero en un bolsillo. El carterista atento introdujo su hábil mano en las ropas de aquél, pero se quedó con las ganas, porque el anciano había mudado de lugar los billetes. Desde luego que este caso importa tentativa; pero no se sabe bien del todo si lo es para el Proyecto, porque alguien podrá decir que para el bien jurídico no medió peligro alguno. Errado el punto de vista, porque mientras el derecho existe, el delito imposible queda excluido.
Quizás lo más conveniente sería, después de todo, prescindir del delito imposible, porque su fundamento carece de base científica■
