El fideicomiso ante la insolvencia patrimonial y su liquidación en la ley 24441, ¿es la mejor alternativa? –Segunda Parte–

¿Como liquidar al fideicomiso? Parecería una buena solución que en la liquidación judicial se aplicara al fideicomiso en estado de insuficiencia un sistema similar al de la insinuación concursal. “La concursalidad se concreta en la convocación de todos los acreedores del deudor, como consecuencia de la universalidad patrimonial, que implica ‘una pluralidad natural de acreedores’, al decir de Pajardi (1). Esta concursalidad utiliza, como técnica jurídica, la sustitución de las ejecuciones singulares por la ejecución colectiva, mediante el desplazamiento de la competencia y la conformación de un nuevo proceso” (2). Lo primero que se advierte es que si estamos hablando de dificultades económicas de índole general y de cesación de pagos, estamos haciendo referencia a un fenómeno que no es un mero incumplimiento sino que atrapa la totalidad de los bienes fideicomitidos y por ende también atrapará la totalidad de los acreedores del fideicomiso; por ello tendremos que convocar a todos los acreedores y no a alguno. Hay autores que estiman, no obstante, que en el caso de fideicomisos financieros, “Nada se opone a que el acreedor que no fuere satisfecho en sus acreencias pueda intentar el ejercicio de una acción individual tendiente a ello” (3).(4). No es la misma situación general de universalidad que en el proceso liquidatorio, y advertimos que hay otra nota que viene de la ley concursal, no solamente viene el concepto de insuficiencia, dificultades, crisis empresarias, etc. Hay que desplazar este término desafortunado del artículo 16 de la ley 24441 y rápidamente advertir que la universalidad es la otra nota fundamental. Y con la universalidad se abre un haz doble: tienen que convocar a todos los acreedores y tienen que convocar a todo el activo, es decir a todos los bienes fideicomitidos, no sólo a algunos. Esto hace a la responsabilidad del artículo 6º de la Ley de Fideicomisos. La doctrina no es pacífica en referencia a la forma o a la manera de llevar a cabo la liquidación del patrimonio fideicomitido. Parte de los autores nacionales (5) piensa que el patrimonio del fideicomiso es plenamente sometible al régimen del concurso preventivo, y lo hacen al amparo de lo previsto por el artículo 108 de la ley 24522 (6), ya que en la exclusión de la norma no se mencionaría al fideicomiso… Otro sector (7) señala que del análisis de las leyes 24441 y 24522 nada permite inferir la concursabilidad preventiva del fideicomiso, por ser el dictado de la normativa falimentaria y sus modificaciones posterior al del fideicomiso y porque en el artículo 108 de la Ley de Concursos y Quiebras lo que se excluyen son bienes y derechos y no patrimonios como universalidad o continente, abonado por el inciso séptimo de la norma que aparta a ‘los demás bienes excluidos por otras leyes’, lo cual, en rigor de verdad, aparece como una distinción hipersensible que creemos no es tal. Kiper y Lisoprawski también agregan que no imaginan cómo el concurso preventivo de un patrimonio fideicomitido derivaría en una quiebra sin una grave incoherencia normativa de por medio, ya que ¿cómo continúa una quiebra de un fideicomiso cuya norma troncal (ley 24441) hace inaplicable precisamente la ley falimentaria (24522) Contrario a la posibilidad de concursamiento es también Giraldi (8), quien dice que el fiduciario, ante la situación del artículo 16, Ley de Fideicomisos, no podría intentar acuerdos con los acreedores, debiendo proceder de inmediato a la liquidación del patrimonio. Las preguntas a plantearnos son: ¿se establecerá un sistema de cristalización de pasivos por medio de un proceso de verificación con plazos de apertura y de finalización? ¿Cómo determinamos el pasivo del fideicomiso y sus acreedores? ¿Qué suerte correrán los boletos de compraventa de los departamentos a construir suscriptos por el fiduciario? Si existen créditos laborales ¿se aplicará el pronto pago? ¿Existirá alguna instancia de revisión? ¿Y la verificación tardía? ¿El fiduciario se reconocerá asimismo su crédito? ¿Existirán los llamados créditos del art. 240 de la Ley de Concursos y Quiebras (9), los gastos del concurso? ¿Podrá existir continuación de los contratos como establece el régimen concursal, artículo 20 (10) en los concursos preventivos y lo reiteran los artículos 143 (11) y 144 (12) de la ley 24522? ¿A cuáles contratos de los que ha firmado el fiduciario se aplicará? De todo esto se olvidó el legislador. En un solo artículo plantó dos o tres conceptualizaciones absolutamente ambiguas y generales que no nos ayudan a nada. “Sea que se aplique el proceso verificatorio de la LCQ u otro mecanismo previamente pautado, debe existir un procedimiento de reconocimiento de créditos. En consecuencia, el reconocimiento de los créditos en el pasivo no es similar al proceso liquidatorio societario, sino que se somete a las reglas concursales (arts. 32 y ss., LCQ)” (13), no obstante lo cual las reglas del concurso tiene las complejas cuestiones que nos preguntamos en el párrafo anterior. Y esta convocatoria a los acreedores, ¿cómo la hago?, ya que hasta ahora seguimos en el terreno de la extrajudicialidad (Márquez, Kiper-Lisoprawski (14) y Nicolau (15) dicen que la liquidación, en principio, es extrajudicial y otros dicen, como Hayzus, que esta vía es la más expeditiva y menos onerosa (16)). Games y Esparza señalan aciertos y desaciertos con respecto a la forma extrajudicial prevista por la ley para liquidar al patrimonio fideicomitido, y así dicen que: “a) Condice mejor con la celeridad que debe operar en los negocios comerciales. b) Puede ser factible en general una maximización en el resultado económico del valor obtenido con la realización de los bienes. c) Determinados bienes con mercados específicos o propios pueden ser mejor realizados en forma privada. d) Normalmente ha de generar menores costos que una liquidación judicial, o al menos da la posibilidad de poder negociar determinados costos lo que no sucede judicialmente (vgr. comisiones de profesionales intervinientes). e) Permite una mayor flexibilidad en la forma de liquidación que la que normalmente opera en los códigos procesales. O aun que se aplicara la LC. y Q., no todos los juzgadores son proclives a innovar en materia de liquidaciones. f) Permite también recurrir a liquidadores especializados no solamente en liquidaciones sino en campos o mercados específicos. Las observaciones a las liquidaciones extrajudiciales podríamos plantearlas en dos grandes clasificaciones: 1) Que no siempre son factibles de liquidarse extrajudicialmente estos bienes, pues existen circunstancias fácticas o subjetivas que tornan impeditivas tales formas (vgr. menores, oposición de acreedores, etc.). 2) La liquidación extrajudicial puede no resolver adecuadamente las situaciones de conflicto, tema este muy importante” (17). No obstante en algunas ocasiones recurrir a la jurisdicción para procurar la liquidación del patrimonio resultará inevitable. Tales supuestos pueden resumirse en “a) Cuando así lo disponga el contrato de fideicomiso (arg. art. 1, LF.; arts. 1137 y 1197, Cód. Civil); b) en los casos en que la ley de fideicomisos trata de la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender obligaciones del fideicomiso y se liquide tal patrimonio (art. 16, LF) (18); c) cuando se den los supuestos que han sido contemplados por el art. 3465, Cód. Civil, es decir: 1) cuando haya menores, aunque estén emancipados, o incapaces interesados o ausentes cuya existencia sea incierta; 2) cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga partición privada; 3) cuando los herederos mayores y presentes no acuerden en hacer la división privadamente. En relación a este último supuesto, nosotros diríamos que también contemplaría el caso de los distintos interesados en la liquidación de fideicomiso que no concuerdan en cómo liquidar los bienes; d) en general en toda hipótesis de conflicto; e) cuando el fiduciario así lo decida (arg. art. 16, LF.); f) y en aquellos casos en que por aplicación del art. 59, Cód. Civil, el representante de los incapaces así lo solicite” (19). La petición de quiebra de un fideicomiso En un comentado precedente jurisprudencial se rechazó la petición de quiebra de un fideicomiso diciendo que “La quaestio voluntatis del legislador ha sido sin dudas excluir de los sujetos pasibles de ser declarados en quiebra, el patrimonio separado conformado por los bienes fideicomitidos. Así las cosas como consecuencia de la mentada separación patrimonial, los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, sino que las mismas son satisfechas con los bienes fideicomitidos (artículo 16, Ley de Fideicomiso). Del contexto normativo que rige la especie y aun cuando la recurrente alude a su condición de acreedor del fideicomiso, resulta menester señalar que sin perjuicio de la responsabilidad que eventualmente le pudiera caber al fiduciario (artículo 6º y 7º, ley 24441), de la inoponibilidad y en su caso de la anulación de los actos, verbigracia gravámenes realizados en violación de lo normado por el artículo 17 d la Ley de Fideicomisos –arg. art. 2670 in fine del Código Civil–, es determinante en la cuestión de que aquí se trata, que la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender tales obligaciones no da lugar a la declaración de quiebra del fideicomiso sino que, tal como lo prevé su régimen regulatorio, debería procederse a su liquidación (confr. arg. Fernández y Gómez Leo, “Tratado teórico-práctico de Derecho Comercial”, t.IV, p. 228 y ss.). Sentado ello y, más allá de opiniones doctrinarias que propician la posibilidad del concursamiento preventivo del patrimonio fideicomitido (Games y Esparza, “Fideicomiso y concursos”, ps. 139/141) y de los reparos del recurrente en tal sentido, lo cierto es que no puede soslayarse que la ley específica que regula esta materia establece con absoluta claridad que el patrimonio fideicomitido no se halla sujeto al régimen de la ley concursal, siendo insusceptible de falencia, se trate de un fideicomiso común o financiero. Desde tal perspectiva, se impone el rechazo del recurso interpuesto y, en concordancia con ello, habrá de mantenerse lo resuelto en la anterior instancia. Por último, en lo atinente a su pretensión subsidiaria de encauzar este proceso para obtener la “liquidación del fideicomiso”, cuadra afirmar que el hecho de haberse optado por la vía del pedido de quiebra, que es un trámite específico y puntual con consecuencias también específicamente regladas por la ley, obsta a la “transformación” pretendida, cuando existe una clara disposición legal que veda puntualmente la quiebra del fideicomiso.” (20). Se rechaza la petición de quiebra del fideicomiso por no ser sujeto quebrable. Nos encontramos con esta problemática de estas afirmaciones dogmáticas que no nos conducen a nada. De la universalidad de la cesación de pagos, ¿es factible que alguien que no es sujeto de derecho sino que es un patrimonio de afectación, esté sometido a un proceso liquidatorio? Obviamente que sí. El patrimonio del fallecido o los bienes del domiciliado en el extranjero que están en el país pueden ser objeto de un procedimiento concursal (art.2º, LCQ (21)). No necesariamente el hecho de no tener atribución de personalidad es suficiente para negar la quiebra o el concurso. Y al grado tal no es suficiente, que esto vulnera el debido proceso, la tutela jurisdiccional, y aparece un problema constitucional. Hay que pensar no solamente en el patrimonio fideicomitido sino también en los acreedores del fideicomiso. Tienen un mejor derecho, no un privilegio; su crédito ha nacido como consecuencia de la gestión del patrimonio fideicomitido. Si hay crisis empresaria con insuficiencia para enfrentar las obligaciones ordinarias, tengo que buscar una forma de liquidación. Molina Sandoval dice que tiene que haber un mix de normas concursales con normas societarias (22). En el precedente del año 2011 ‘Fideicomiso Calle Chile 2286/94/96 s/ liquidación judicial’ (23), con nota de Claudio Kiper, el fiduciario original Sofol S.A. fue reemplazado por el sustituto en virtud de ser declarado en quiebra el primero, y el sustituto, ante la insuficiencia de bienes y la absoluta falta de documentación y de información que padeció producto de las omisiones del fiduciario originario, se presentó al juez solicitando la liquidación del fideicomiso, a lo que el magistrado hace lugar en los términos de los arts. 101 y siguientes de la ley 24522. Se advierte la confusión en la que navegaba el juez, ya que con fallos como el comentado genera una alarmante sensación de inseguridad en desarrollos inmobiliarios que a diario se llevan a cabo con figuras como el fideicomiso inmobiliario. Otros autores dicen con respecto a la liquidación judicial del fideicomiso, que puede estar ya convenido el procedimiento liquidatorio y, caso contrario, “cuando no se hubiera establecido un rito liquidatorio, consideramos que deberá aplicarse analógicamente cualquier tipo de normativa afín tendiente a la liquidación de un patrimonio, ya que el código adjetivo no contiene ninguna regulación expresa sobre el tema… división de herencia…liquidación de la sociedad conyugal… liquidación de las sociedades comerciales… división de la sociedad civil… división de las sucesiones…” (24). La ayuda basada en normas concursales para la liquidación de sujetos que no encajan dentro de los concursables –como los fideicomisos– ya se insinúa al estudiar el tratamiento que se les da a las compañías aseguradoras (excluidas por el artículo 2º de la ley 24522) y a las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP), que, no obstante la exclusión indicada, la jurisprudencia ha ido moldeando su tratamiento a través de las herramientas de la ley 24522. “La exclusión de las compañías aseguradoras y las AFJP resulta cuestionable. Ante la ausencia de normas liquidatorias en el ordenamiento jurídico, salvo las contenidas en la ley concursal, la jurisprudencia ha tenido que aplicarlas permanentemente, realizando lo que Tonón denominó una ‘construcción pretoriana’. Por ello, sería aconsejable regular su aplicación a estas personas jurídicas, delimitándose las diferencias necesarias a las particularidades de estos sujetos. Aunque el art. 2º de la ley 24522 excluye a las aseguradoras como sujetos concursables, el art. 52 de la ley de aseguradoras 20091 establece que la liquidación de éstas se ajustará a las disposiciones de los concursos comerciales. Por ello Tonón expresa con toda firmeza que ‘la liquidación judicial de una empresa aseguradora es una verdadera liquidación concursal, mal que le pese a la ley de concursos (25). El art. 52 de la ley 20091 mantiene la remisión a la liquidación concursal, y los arts. 49 a 51 regulan los tipos de liquidación de las aseguradoras” (26). En el sumario del fallo antes mencionado se advierte en definitiva la ausencia de normativa específica que regule la liquidación forzosa de los bienes fideicomitidos, se concluye que los restos quedados son insuficientes para responder por las obligaciones civiles… Lo cual es erróneo, porque para responder por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso debe aplicarse analógicamente lo dispuesto por los artículos 101 y siguientes de la Ley de Sociedades Comerciales. Pero lamentablemente no podemos hacer nada con los mencionados artículos 101 y siguientes de la ley 19550, porque estos artículos que liquidan la sociedad, que establecen el proceso de liquidación societaria, presuponen bonanza, es decir un sujeto ‘in bonis’. En la sociedad puede haber operado una causal de disolución, como por ejemplo el vencimiento del plazo y que no quieran los socios reconducirla, o la imposibilidad de cumplir el objeto, o la misma decisión de los socios porque el negocio no da los resultados esperados, etc. La sociedad siempre debe liquidarse in bonis . La ley 24522 menciona a los sujetos de los concursos preventivos en la enumeración del artículo 2º, a la que debe agregarse un tipo que son las sociedades en liquidación, conforme artículo quinto (5º) de la misma normativa. Quiere decir que el liquidador de una sociedad está legitimado para hacer todo el procedimiento liquidatorio de los artículos 102 y siguientes de la Ley de Sociedades Comerciales, balances periódicos, etc., y terminar con la inscripción definitiva de extinción social (artículos 111 (27) y 112 (28), LSC) en la medida que le alcancen los bienes para honrar las obligaciones. Todos sabemos que una liquidación societaria se hace de muchas formas, una, dejándola morir. El capital social tiene la función de garantía. Pero nuestro régimen societario establece, con relación a la sociedad, que el nivel de pérdida del capital se tiene que recuperar mediante el reintegro de los aportes que hacen los socios. Por eso, entonces, es una causal de disolución de la sociedad la pérdida de capital social (artículo 94, inciso 5º ley 19550 (29)). Como afirma el Dr. Efraín Hugo Richard (con razón), son normas imperativas, indisponibles para los socios según recta interpretación del artículo 99 de la Ley de Sociedades Comerciales (30), y los liquidadores son responsables solidaria e ilimitadamente de todas las obligaciones que contraigan en tanto y en cuanto no estén enderezadas a la liquidación. Cuando uno está investido como liquidador, tiene que empezar a revisar el activo para liquidar el pasivo, y si nos atrapa una situación de insolvencia, estaremos en la situación del artículo 5º de la ley 24522 referido a los requisitos sustanciales del concurso preventivo (31), tendremos que concursarla preventivamente. Normalmente la práctica nos demuestra que las sociedades –en su faz instrumental– mueren en el cajón del escritorio del abogado redactor del contrato o estatuto y encargado de su inscripción, todo lo cual naturalmente no da la seguridad buscada por el cliente que ha confiado en su experticia. Las normas societarias nos vienen a cuento, y si la responsabilidad del administrador societario, y en consecuencia también del liquidador (art. 59, ley 19550), lo obliga a iniciar el trámite liquidatorio en los términos del art. 101 y siguientes de la Ley de Sociedades, y además lo hace sujeto legitimado para concursarse preventivamente en el art. 5º de la Ley de Concursos y Quiebras, qué podemos decir del fiduciario si hacemos jugar al artículo 16 con los artículos 6º y 7º (32) de la ley 24441, ¿no estamos ante la misma obligación? Ahora bien, advertimos que las normas de la ley 24441 fueron un tímido reflejo de la Ley de Sociedades, porque tampoco quería su legislador demasiada expresión en el mundo de las sociedades, con el seguro temor de que se vaya a pensar que el fideicomiso pueda ser una sociedad. Cristalización del pasivo fideicomitido y conducta del fiduciario Lo real y cierto es que no cabe duda de que la responsabilidad del fiduciario esté presente. El fideicomiso se presenta en liquidación y el juez le da trámite de la liquidación societaria. ¿Cristalizamos el pasivo? ¿Cómo suspendemos los juicios que se iniciaron? ¿Alcanzan los artículos 101 y 112 de la ley 19550? Para cristalizar el pasivo necesariamente tendremos que valernos de una norma concursal, el artículo 19 de la ley 24522 (33). Esto se replica en el art. 128 de la Ley de Concursos y Quiebras (34) para la quiebra. Para la cristalización del pasivo, tenemos que traer una norma de naturaleza concursal, un mix de normas societarias y concursales (como anunció Molina Sandoval). La aplicación analógica no es la más adecuada, porque va a crear la incertidumbre permanente referente a qué normas aplicará el juez interviniente y qué normas no. Para aplicar la analogía se requiere que la situación fáctica sea similar; entonces primero tendremos que determinar el presupuesto objetivo, la insolvencia y dependerá del criterio que se tenga del insolvente. Vamos a necesitar tener en cuenta también el presupuesto subjetivo, revisar cuál es el patrimonio de bienes fideicomitidos. Hoy, la jurisprudencia de a poco comienza a admitir que en el fideicomiso, por lo menos, liquidación judicial tiene que haber. Pero luego de leer a Lisoprawsky terminamos preguntándonos: ¿tiene que haber un proceso de verificación? ¿Va a autoverificarse el mismo que se quebrantó? Por eso mandar a la liquidación del artículo 101 de la Ley de Sociedades es insuficiente, no se puede ser juez y parte, refiriéndonos al fiduciario. Si estamos a lo que nos enseñan los maestros (Kiper - Lisoprawsky y todos los autores que han escrito sobre fideicomiso), se tendría que decir que un fiduciario infiel termina en la remoción en los términos de los artículos 102, 103, 129, 262, 265, 276 y concordantes de la ley 19550. Esta rendición de cuentas nos legitima no para abrir un proceso universal (teóricamente vedado en la ley), sino para remover al fiduciario y poner un fiduciario leal a la fiducia, según la confianza depositada en él, y al cambiar el órgano fiduciario, si el problema no era demasiado grave, presumimos que se solucionaría. La ley 24441 quiso algo más que cambiar al fiduciario. Establece la liquidación a cargo del mismo fiduciario como si fuera una liquidación societaria, sin advertir lo que dice el art. 5º de la Ley de Concursos y Quiebras. Lo mismo se le insinúa al órgano fiduciario que es el responsable, se busca que no se le dispare después una acción de responsabilidad, porque entonces vendrán sobre su patrimonio, no van a agredir sólo los bienes fideicomitidos. El legislador no da respuestas. El legislador de la ley 24441 logró únicamente crear la posibilidad de tener patrimonios de afectación, impermeabilizados en principio para tener un negocio en el cual se puedan afectar determinados bienes con determinada finalidad y que no sean necesariamente sujetos de derecho y no se sometan a todas las reglas de un control societario. Pero cuando se llega a la situación de la insuficiencia o insolvencia de los bienes, no tuvo en cuenta las normas societarias de la pérdida del capital que, en definitiva, se acercan notablemente a esta situación. El Dr. Efraín Hugo Richard dice que, en caso de pérdidas, el juez no puede homologar una propuesta concordataria si ésta importa una pérdida de capital. Lo real y cierto es que puede haber patrimonio neto negativo, claramente puede haber pérdida de capital. El Dr. Richard da un parámetro en orden a la homologación. La ley, solamente para el caso de rendición de cuentas, abre la posibilidad de remover al fiduciario, nada más que eso. No se está legitimado para más nada, ni siquiera se puede pedir la liquidación. Hay que tener en cuenta las normas societarias de liquidación y también las normas concursales, porque si de la rendición de cuentas que sí está contemplada en la ley surge una situación de insuficiencia patrimonial, ¿cómo repartimos entre todos lo que no tenemos? Ya Salvatore Satta, en el falimento de la quiebra en Italia, hace dos siglos decía algo que hasta hoy es un anhelo: “Entre los acreedores se establece una natural solidaridad económica, que puede llegar a traducirse, en el caso de la quiebra, en la distribución proporcional del resultado de la liquidación de los bienes…” (35), certeza recordada por autores de renombre en la doctrina cordobesa (36). Hoy le llamaríamos teoría del esfuerzo compartido (pesificación); pero lo real y cierto es que cuando un patrimonio no alcanza y tenemos que dividir en más acreedores, pues tenemos primero que cristalizar, y luego decir cuánto va a perder cada uno. La causa fin del negocio tipifica el acto jurídico realizado. La doctrina todavía, y pese a los esfuerzos hechos, sigue polemizando duramente sobre la relación contractual del fideicomiso; no termina de resumir lo que es la conexidad contractual y lo que es el polo activo y el pasivo, pero se espera que lentamente se avance en función de la jurisprudencia. La gran reforma del Código Civil del año 1968 incorporó el abuso del derecho (art. 1071, CC(37)), modificó la lesión enorme y una serie de institutos que modernizaron el Código Civil, además de incorporar al art. 1185 bis, CC (38). Lentamente la jurisprudencia irá avanzando y establecerá pautas en el camino. El problema está hoy en la incerteza, en la incertidumbre. Retomando el tema, no cabe ninguna duda de que tiene que haber una convocación de todos los acreedores adoptando las medidas publicitarias que están estipuladas en los artículos 26 a 28, LCQ (39), tiene que haber publicación edictal, no puede ser que se convoque a algunos acreedores y a otros no. Tendrá que haber una cristalización de los pasivos, porque si no, ¿cómo repartimos, cómo hacemos realidad la natural solidaridad en las pérdidas o la igualdad de trato? La igualdad de trato bien entendida, es decir darle a cada uno lo que le pueda corresponder según el patrimonio fideicomitido: “…el vencimiento de los plazos y la cristalización de los créditos permiten la vigencia del principio de igualdad, que equipara todas las relaciones creditorias a la fecha de la declaración de la quiebra con el objeto de poder determinar la concurrencia a la liquidación y el correspondiente dividendo concursal, respetando la par conditio , cuya vigencia se mantiene incólume en la quiebra” (40). Tenemos que lograr la convocación de acreedores, y cuando esté de por medio un fideicomiso, estará de por medio todo el resto del plexo normativo debiendo ser muy prudentes para ver cómo se va a construir lo que sigue. La liquidación es un proceso, pero ¿tiene que ser necesariamente un proceso liquidativo? ¿O puede ser concursal, preventivo? La doctrina se divide en las dos direcciones. Pero en lo que hay concordia es que si hay un patrimonio, tiene que haber una liquidación y tiene que ser judicial(41). Esa concordia se refleja en el Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Código Comercial de 2012 que luego de definir el contrato de fideicomiso(42), los efectos(43), los sujetos(44), la propiedad fiduciaria(45), en el art. 1687(46) dice que los bien es del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo son satisfechas con los bienes fideicomitidos (como el artículo 16 de la ley 24441), tampoco responden por esas obligaciones el fiduciante, el beneficiario ni el fideicomisario, excepto compromiso expreso de éstos. Lo dispuesto en este artículo no impide la responsabilidad del fiduciario por aplicación de los principios generales si así corresponde, con lo cual ya no va a regir el artículo 6º de la Ley de Fideicomisos sino que nos manda al régimen de responsabilidad general que está planteado en el Proyecto de Código Único Civil y Comercial. Y a renglón seguido señala que la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones no da lugar a la declaración de la quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales procede su liquidación, la que está a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre las bases de las normas previstas para concursos y quiebras en lo que sea pertinente. Así, el legislador a priori ha visto con desagrado la posibilidad del concursamiento preventivo, con lo cual ha desmentido la posición de Games y Esparza, quienes siempre han defendido la posibilidad de que los fideicomisos se concursen, tema actualmente muy opinable. Porque, en definitiva ¿qué es el concursamiento sino un acuerdo con los acreedores de encontrar una fórmula de repago?, lo que se hace todos los días en el mundo negocial, aunque en rigor lo que ocurre es que no se lo lleva a tribunales por ser muy oneroso. El mismo concurso preventivo ya es un atisbo tendiente a evitar la muerte del negocio causal del sujeto concursable que subliminarmente pregona el principio de conservación de la empresa cuando se llega al acuerdo. Tal aserto se advierte en un comentado fallo cuando dice “En el concurso preventivo la conservación de la empresa se muestra en dos facetas íntimamente vinculadas; como un fin último del proceso a través del acuerdo logrado por el deudor o incluso por terceros, dentro de un marco de mayor amplitud y diversificación de medios, como lo expresaba la “Exposición de Motivos” de la ley 19.551; y también, orientado a ese fin como un instrumento necesario para su consecución durante el proceso que ordinariamente debe desembocar en un acuerdo (“Introducción al Estudio de los Flujos de Fondos en el Concurso Preventivo”, La Ley 2003-E, 1294 - Enfoques 2004 -septiembre-, 79)”(47). Tenemos un proceso judicial (que el proyecto ha admitido claramente) y liquidativo, no preventivo. Si hay un proceso judicial no puede estar en cabeza del órgano fiduciario, tiene que producirse inmediatamente el desplazamiento. Obviamente tiene que haber una forma de publicidad en orden a la convocación de los acreedores. Contratos en curso de ejecución con prestaciones recíprocas Pero en los contratos no es lo mismo lo que dice el artículo 20 que lo que dicen los artículos 143 y 144 y siguientes, todos de la ley 24522. La regulación de los contratos está planteada de diversas formas. Entonces hay que articularlos y frente al fideicomiso hay que hcerlo olvidándonos del artículo 20, LCQ por un momento y del artículo 143, LCQ, y, por el contrario, hacer hincapié en el verdadero artículo, el fundamental, el artículo 145 de la ley 24522(48). El artículo 1º, LCQ, dice que el estado de cesación de pagos es presupuesto para la apertura de los concursos reglados en esta ley. En el segundo párrafo establece el principio de universalidad patrimonial. Por su parte, el artículo 2º de la misma norma nos habla de los sujetos concursables. A su turno, el artículo 3º de la ley falimentaria trata del juez competente(49), competencia que, pese a ser territorial, es improrrogable por ser de orden público y está especialmente basada en el régimen concursal. Pero si nos vamos a los acreedores, tenemos que recurrir al artículo 125, LCQ, (50) que dice que la declaración de la quiebra obliga a todos los acreedores a hacer valer sus derechos de conformidad con este esquema procesal, la ley concursal. El artículo 125 de la ley 24522 debería ser en realidad el artículo 1º ter de la norma, y de esa manera los acreedores sólo podrían hacer valer sus derechos por la forma establecida en este ordenamiento; y si pretendemos lograr la oponibilidad del boleto, no deberíamos recurrir al artículo 1185 bis del Código Civil. Reiteramos, es necesario convocar a todos los acreedores y no sólo a algunos, “El art. 125 de la ley 24522 ratifica el principio de la concursalidad, que implica la universalidad de la masa pasiva y la consiguiente convocación de todos los acreedores del deudor, sustituyendo las acciones singulares por la participación en la ejecución colectiva, como única alternativa de la efectivización de sus créditos, en función de la directriz de la igualdad de trato en la quiebra”(51) ¿Por qué no se le ocurrió esta solución al legislador de la ley 24441 para la figura del fideicomiso? Las directivas o directrices de la ley concursal no están en los primeros 76 artículos que regulan el concurso preventivo, sino que hay que integrar dichos artículos al sistema para entenderlos de manera armónica. Entonces: el artículo 145, LCQ, establece un principio ‘exorbitante’ del derecho privado en situación de insolvencia: los pactos comisorios expresos o legales quedan sin efecto en caso de insolvencia o liquidación coactiva. La pretensión resolutoria que se haya reservado el acreedor cumplidor en su propia cabeza, sea por ley (como el Estado) o por acuerdo de partes, no rige en caso de insolvencia. “A partir de la sentencia de quiebra, el tratamiento igualitario de los acreedores hace que cedan las normas particulares del derecho común para aplicarse el estatuto falencial”(52). Si tenemos claro que ésta es la directiva, entonces los artículos 20 y 143 y siguientes de la ley 24522 se iluminan considerablemente. No hay pacto comisorio ni expreso ni tácito, porque la empresa, en este caso puntual que tratamos, el patrimonio fideicomitido, está en situación de insolvencia y consecuentemente no se puede venir a resolver los contratos con los acreedores. El que puede es el juez, última autoridad. Hay una diferencia sideral. El artículo 20, LCQ, rige la facultad del concursado de elegir los contratos que han de continuar y el cocontratante no necesita verificar, tiene –como dice Maffía–, el h

El fideicomiso ante la insolvencia patrimonial y su liquidación en la ley 24441, ¿es la mejor alternativa? –Segunda Parte–

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