Aspectos comunes y diferencias entre la tentativa y el delito imposible

Puede decirse que la tentativa es cometer el delito en la mitad, o hasta la mitad. Puede decirse, con respecto al delito imposible, que no es cometer el delito ni en la mitad ni hasta la mitad. Ello, porque, precisamente, el delito es imposible de ser cometido, tal cual su previsión legal. De ahí es que la tentativa se castigue con la mitad de la pena que hubiera correspondido al delito consumado. Y de ahí es que la pena del delito imposible no sea igual a la de la infracción tentada.
En la tentativa resulta que el derecho atacado corre peligro de ser destruido; en el delito imposible, ello no ocurre porque a veces resulta ser un delito que carece de objeto de lesión y, otras veces, a causa de la ineptitud del medio que se emplea, el derecho no experimenta peligro alguno. Y mientras la pena tiene por fundamento el peligro para el objeto atacado, en el delito imposible la pena tiene por fundamento la peligrosidad del autor (por cierto que llama la atención el art. 38 del P. de 2006 al disponer que la pena puede reducirse al mínimo legal o eximirse de ella, según el peligro corrido por el bien jurídico tutelado. Sin duda, se trata de un delito imposible sui generis, porque si el bien jurídico objeto de ataque experimenta peligro, el hecho importa tentativa, pero no un delito imposible).
No obstante, existen aspectos comunes que son rescatables. Tanto la una como el otro requieren que el autor deba tener el fin de cometer un delito determinado, o un determinado delito. En razón de que no se concibe una tentativa culposa ni ejecutada con dolo eventual, ambas modalidades precisan que el autor ejecute el hecho con dolo directo; es decir, que directamente lo quiera. Si bien es cierto que el delito imposible existe un error de hecho, este error es meramente accidental y, por ser tal, no impide que el autor comprenda la criminalidad del acto.
En lo que hace al comienzo de ejecución, la tentativa necesita que el autor se encuentre situado, al menos, en el tipo; es decir, en la figura respectiva, porque de ese modo, el bien jurídico comienza a estar en peligro; en el delito imposible, que el autor crea, al menos, que se halla en el tipo. No hay tentativa de delito ni delito imposible toda vez que el hecho sea nada más que un acto preparatorio, con respecto al delito que se pretenda cometer, o se crea poder consumar. Portar el arma de fuego en la vía pública no es comenzar a matar; portar en las mismas circunstancias un arma de fuego que se cree cargada para dar muerte con ella, no es comenzar a ejecutar un homicidio imposible. En la tentativa y en el delito imposible, el hecho que se quería consumar no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Pero las cosas no son idénticas, porque en la tentativa, el derecho objeto de ataque existe, y por eso es puesto en peligro. En el delito imposible, el derecho no existe, mas el autor, por creer que existe, cree ponerlo en peligro. Puede aun, en el delito imposible, existir el derecho, pero su comienzo de ejecución no importa tentativa, toda vez que el medio empleado sea no apto para consumar el delito que se tenía el propósito de consumar. No hay delito imposible toda vez que el medio sea idóneo, el derecho exista, pero resultara que por circunstancias ajenas a la voluntad, el autor no pudo consumarlo. Como si, por ejemplo, se asaltara al transporte de caudales y resultara que éste no transportaba dinero.
Mientras la tentativa se halle en curso, es posible que el autor desista de la consumación y que el intento quede sin pena, en razón de que el autor salvó al derecho que quería destruir. Ello no ocurre en el delito imposible, porque no se puede desistir de la destrucción del derecho cuando el mismo no existe, o cuando por ser inidóneo el medio, ningún peligro corrió. En todo caso, se puede desistir del comienzo de ejecución, pero esto no es nada más que el desistimiento de un hecho que no ha comenzado a ejecutarse■