El art. 92 ter — (Artículo sustituido por art. 1º de la ley Nº 26474 – BON, 23/1/2009) define al contrato por tiempo parcial. En efecto, así dice:
2. Los trabajadores contratados a tiempo parcial no podrán realizar horas suplementarias o extraordinarias, salvo el caso del artículo 89 de la presente ley. La violación del límite de jornada establecido para el contrato a tiempo parcial, generará la obligación del empleador de abonar el salario correspondiente a la jornada completa para el mes en que se hubiere efectivizado la misma, ello sin perjuicio de otras consecuencias que se deriven de este incumplimiento.
3. Las cotizaciones a la seguridad social y las demás que se recaudan con ésta, se efectuarán en proporción a la remuneración del trabajador y serán unificadas en caso de pluriempleo. En este último supuesto, el trabajador deberá elegir entre las obras sociales a las que aporte, a aquella a la cual pertenecerá.
4. Las prestaciones de la seguridad social se determinarán reglamentariamente teniendo en cuenta el tiempo trabajado, los aportes y las contribuciones efectuadas. Los aportes y contribuciones para la obra social serán los que corresponda a un trabajador de tiempo completo de la categoría en que se desempeña el trabajador.
5. Los convenios colectivos de trabajo determinarán el porcentaje máximo de trabajadores a tiempo parcial que en cada establecimiento se desempeñarán bajo esta modalidad contractual. Asimismo, podrán establecer la prioridad de los mismos para ocupar las vacantes a tiempo completo que se produjeren en la empresa”.
La modalidad contractual excepcional, introducida por la ley 24465 y reformada por la ley 26474, define al contrato de trabajo por tiempo indeterminado o determinado con prestaciones continuas o discontinuas en jornada diaria o semanal parcial (tiempo parcial horizontal o vertical). La definición legal toma como referencia comparativa la jornada diaria habitual o semanal habitual de la actividad, que no es conceptualmente biunívoca con el de jornada legal, aunque puede darse el caso particular de correspondencia.
La norma no define qué deberá entenderse por
En la definición, lo que trasmite conceptualmente y justifica de hecho la extensión de la carga horaria –tiempo durante el cual el trabajador deberá estar a disposición– resulta de las condiciones económicas y técnicas de producción o de servicios de la actividad económica o cultural razonablemente apreciada.
Las condiciones pueden comprender factores tales como el colectivo laboral, los usos y costumbres del ramo, razones tecnológicas, de mercado, entre otras. La razonabilidad está dada por una funcional e instrumental relación de medio a fin entre la actividad y los requerimientos de la jornada que estructuran la fuerza de trabajo. Si se acepta, cuando se usa de modo descriptivo, tiene una fuerte carga económica en su configuración.
Ahora bien, la jornada habitual y la legal en el caso particular se pueden superponer en tanto extensión horaria, o la jornada habitual puede resultar inferior a la legal; sin embargo, en ningún caso particular la jornada habitual debe ser superior a la legal pues corresponde se ajuste a los parámetros máximos que los distintos tipos de jornada legal establecen.
La jornada habitual, como un elemento estructural del contrato de trabajo, muestra también un uso prescriptivo desde que cuando así se utiliza, alude a la disposición normativa que determina una obligación incorporada contractualmente.
La jornada legal, como concepto jurídico, debe entenderse en referencia a las disposiciones de orden público (no disponible) que remiten a las fuentes de regulación de la jornada como elemento estructural del contrato o relación de trabajo (art. 66, LCT)(2). Es una estipulación que refiere a un concepto jurídico. Su uso es prevalentemente prescriptivo.
Las disposiciones que son fuente de regulación de la jornada legal y determinan en cada caso general las condiciones de validez y la jornada legal específica, pueden clasificarse en dos tipos de normas, distinción que, hasta donde conocemos, no ha efectuado la doctrina laboral.
Las primeras disposiciones pueden distinguirse como normas de competencia, entendido ello en el sentido de que determinan qué autoridades normativas (jurídicas) están habilitadas o tienen facultades para definir la extensión horaria de la jornada en condiciones de validez y calificarlas según diversos criterios (vbg.: normal, profesional, convencional, habitual, diurna, nocturna, mixta, insalubre, de menores, de aprendizaje, a tiempo parcial, reducida, máxima en base a promedio). Ejemplo de este tipo de disposiciones son las de los arts. 196 y 198, LCT.
La primera indica:
La segunda reza:
Respecto de estas normas podemos decir que las calificamos como de competencia, pues sirven para esclarecer qué problemas jurídicos pueden presentar en su aplicación y cuáles resultarían las consecuencias jurídicas que se siguen, en cada caso particular, con motivo de su incumplimiento. De modo sintético es posible sostener que el modo de producción de disposiciones que regulan la jornada legal tiene una autoridad jurídica privilegiada y por regla en la legislación nacional para uniformar la jornada en todo el territorio nacional y, en tal sentido, excluye toda disposición provincial en contrario (argumento del art. 196, LCT).
Esta norma de competencia remite a la ley 11544, sus reglamentaciones, a la ley 26390, a la ley 25013 y a las disposiciones contenidas en la Ley de Contrato de Trabajo que definen, en cada caso general, qué se entenderá por jornada (art. 197, LCT), cuál es su extensión máxima (arts. 1, 2 y 3, ley 11544, arts. 92 ter y 198, LCT), cuáles sus límites y excepciones (arts. 187, 189 bis, 190, 199, 203, LCT) y qué tipos de jornada específica (art. 22, ley 26390, que modifica el art. 1, ley 25013, arts. 89, 187, 189 bis, 190, 200, 201, LCT), concretamente: normal, profesional, convencional, habitual, diurna, nocturna, mixta, insalubre, de menores, de aprendizaje, a tiempo parcial, reducida, máxima en base a promedio.
La otra norma de competencia es el art. 198, LCT, que identifica a las autoridades que en condiciones de validez pueden producir dos tipos de jornada: la jornada reducida y la jornada máxima en base a promedios.
Para el primer tipo, se encuentran autorizados a generar disposiciones que la consagren: a) las reglamentaciones nacionales; b) las estipulaciones particulares en los contratos individuales, y c) los convenios colectivos de trabajo. Para el segundo, sólo los convenios colectivos de trabajo pueden dictar, en condiciones válidas, disposiciones que consagren jornada máxima basado en el promedio de acuerdo con las características de la actividad.
En nuestra tesis, las normas que definen qué se entenderá por jornada, cuáles son límites y excepciones y cómo se clasifica cada tipología, le dan un contenido conceptual jurídico al uso prescriptivo del conjunto jornada legal, pues determinan a través de ciertas características generales y fijan en cada caso general cómo deberá entenderse lo que se denomina por cada tipología de jornada: normal, profesional, convencional, habitual, diurna, nocturna, mixta, insalubre, de menores, de aprendizaje, a tiempo parcial, reducida, máxima en base a promedio.
La utilidad de la distinción efectuada precedentemente, esto es, cómo se configura el incumplimiento de cada tipo de norma y qué consecuencias jurídicas se siguen, será explicitado para abordar el problema de la sistematización normativa entre el art. 92 ter, bajo comentario, y el art. 198, que autoriza la reducción de la jornada.
La aplicación de ambas normas ha traído variadas discusiones en la doctrina en orden a qué consecuencias jurídicas se siguen de los ámbitos fácticos que comprenden (tiempo parcial – jornada reducida) (3).
La norma que en este tramo nos interesa conceptúa un cierto hecho, esto es, el tiempo parcial, como un módulo inferior a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad, lo que agrega una nota de excepcionalidad a la figura en tanto hemos demostrado que la jornada habitual de la actividad puede ser inferior a la jornada legal.
Ahora bien, para el caso particular de que la jornada habitual y la legal específica coincidan (art. 1, ley 11544), las proporciones y límites son: cinco horas con veinte minutos por día o treinta y dos horas semanales. El primer parámetro endurece el elemento jornada en el contrato a tiempo parcial; con el segundo criterio –límite semanal–, autorizado por la conjunción alternativa “o” de la disposición, el elemento se flexibiliza, pues tolera una jornada diaria de hasta nueve horas (arg. art. 1, inc. b, dec. regl. 16115/33) en tanto no se supere el umbral semanal (4).
Se afirma que antes de que la modalidad fuera introducida en el ordenamiento laboral, no existía óbice en éste para celebrar contratos de trabajo con jornada reducida; sin embargo, la norma en comentario ajusta el cálculo de la remuneración (inc. 1) y las cotizaciones (inc. 3) abonadas que deben guardar una proporción respecto de la que corresponda a un trabajador a tiempo completo. No obstante, los aportes y contribuciones para la obra social serán los que correspondan a un trabajador de tiempo completo de la categoría en que se desempeña el trabajador (inc. 4, último párrafo). Asimismo, se clarifica que en tal modalidad le está vedada la prestación de horas extras con la excepción de la situación prevista en el art. 89, LCT; en tal sentido se afirma que en conformidad con la literalidad del artículo bajo comentario y la expresa remisión normativa al art. 89, la prestación de horas suplementarias en el trabajador contratado a tiempo parcial sólo puede brindarse en condiciones de validez en caso de accidente, trabajos de urgencia a efectuarse en las máquinas, herramientas o instalaciones o fuerza mayor(5). La reforma agrega como sanción la obligación del empleador de abonar el salario correspondiente a la jornada completa para el mes en que aquélla se hubiere efectivizado; ello sin perjuicio de otras consecuencias que se deriven de este incumplimiento.
Ahora bien, se discrepa en torno a qué debe entenderse por “hora extraordinaria o suplementaria”: si el trabajador presta servicio en exceso de la jornada habitual o legal, corresponderá se abonen las horas extras así trabajadas, y las horas trabajadas en exceso de la jornada parcial (o reducida) se deberán abonar de modo simple(6). Sin embargo, se sostiene que existen buenas razones para apartarse de la
La nueva modalidad prohíbe tareas en horas extraordinarias (en exceso del límite diario o semanal de la ley 11544) como en horas suplementarias (en exceso de los dos tercios de la actividad normal); sólo se puede laborar en tareas complementarias (en exceso de la jornada pactada pero por debajo del límite de los dos tercios).
A la sanción jurídica por el trabajo prestado en horas extraordinarias o suplementaria se suma, además, el pago de una retribución por jornada completa referida al mes calendario que en que hubiera cometido la infracción, sin perjuicio de la aplicación de sanciones de orden administrativo. La modalidad a tiempo parcial se adecua a otros tipos de modalidades como la de tiempo indeterminado, con prestaciones continuas o discontinuas, y a plazo determinado, cierto o incierto.
La nueva definición del contrato a tiempo parcial no deroga al art. 198, LCT (disposición que autoriza celebrar contrato de trabajo con jornada reducida)(7), por lo que es aconsejable ingresar al debate en la doctrina a los fines de esclarecer los diversos problemas en la sistematización de ambas disposiciones y qué situaciones de subsunción de hechos particulares permiten como normas generales y cuáles consecuencias jurídicas pueden evidenciarse. Hablar de problemas de sistematización es lo mismo que referir a un problema de fuente, esto es, cómo articular ambas disposiciones para determinar en un caso particular qué cuenta para decidir; en suma, qué es prohibido, qué permitido y qué es obligatorio en orden a las conductas descriptas por las normas bajo análisis y cuál es la consecuencia jurídica. Como se sabe, el Derecho del Trabajo se caracteriza por la cantidad, movilidad, variedad y los distintos alcances de las normas que lo integran (8). Para esclarecer los tipos de problemas jurídicos que pueden derivar de ambas disposiciones, bien cabe preguntarse qué variedad de norma refleja cada regla y cuál es su alcance. Nuestra tesis –original hasta donde conocemos en la doctrina laboral– es que el art. 92 ter configura una disposicións definitoria de una modalidad contractual: el
a) la
b) la
En nuestra interpretación, el concepto “jornada reducida” califica aquí a la “jornada a tiempo parcial” y a la jornada que siendo superior a la parcial es inferior a la habitual (de la actividad), a la legal (prevista por las disposiciones de orden público, esto es, máximos no disponibles); en el ejemplo que hemos dado supra, el caso particular de hecho sería un trabajador que tiene que estar a disposición seis horas por día o cuarenta horas a la semana. El art. 198, LCT, no es una norma definitoria, entendido ello como una disposición que estipula una modalidad contractual como “contrato de trabajo con jornada reducida”; tampoco define a la “jornada reducida”, sino que luce como una norma de competencia, entendida como una regla que identifica qué autoridades jurídicas se encuentran facultadas para producir, en condiciones de validez, contratos de trabajo en que el elemento estructural jornada se pacte por debajo de la jornada legal, hecho relevante que luce subsumido en las condiciones de hecho del art. 92, ter, conforme nuestra interpretación. Así, son autoridades: a) el legislador nacional, b) los particulares y c) los actores sociales que pueden celebrar convenios colectivos, los que están facultados para establecer una cláusula contractual que determine que el elemento estructural “jornada” se estipule en su extensión por debajo de los máximos legales indisponibles para el elemento “jornada”. Ahora bien, dicho lo anterior, cabe interpretarse que las consecuencias jurídicas para los hechos generales que se siguen de la modalidad estipulada por el art. 92 ter, para la jornada identifica: a) el pago del salario “proporcional” para la jornada a tiempo parcial, y para el caso de la jornada reducida que exceda de la parcial y esté por debajo de la habitual o legal; y b) el pago a tiempo completo establecido por ley o convenio colectivo de trabajo. En nuestra interpretación, la jornada reducida que autoriza el art. 198, LCT, debe ser significada a partir de las dos situaciones de hechos jurídicamente relevantes que con carácter general identifica el art. 92 ter, LCT. Ello en tanto se configura, pues, un supuesto problemático de fuentes que se ha dado en llamar “complementariedad”, esto es –para lo que a la doctrina laboral interesa–, para el caso general: jornada reducida (jornada pactada que supera la proporción de los dos tercios de la jornada habitual, sea ésta igual o inferior a la jornada legal, se aplica el art. 92 ter, que se integra con el art. 198, LCT, por resultar compatible, lo que conlleva que, de forma tácita, al elemento de hecho autorizado por el art. 198 se le aplique la interpretación y la solución normativa del art. 92, ter). Más, aun cuando se interprete que los arts. 92 ter y 198, LCT, configuran un supuesto de concurrencia no conflictiva, la solución jurídica es la misma. Desde que el art. 198 no determina por sí cuál es la consecuencia normativa para el caso general de la determinación de una cláusula contractual de “jornada reducida” con referencia a la legal. La doctrina y la jurisprudencia habían construido la solución ordenando el pago proporcional del salario, por aplicación del principio del mantenimiento de la simetría entre las obligaciones jornada y salario, para evitar la fractura del sinalagma que implicaba pagar salarios por trabajos no recibidos. La disposición en sí no distingue, por lo que no conviene entonces hacer distinciones. Lo dicho, pues, supera el juicio de compatibilidad. Ahora, para el supuesto de que se interprete lo anterior como un caso de concurrencia conflictiva porque las soluciones sean incompatibles (una que determina el pago completo del salario y otra que identifica el pago proporcional –en una construcción doctrinaria o judicial–) es menester, entonces, optar por la solución de mayor favor al trabajador (art. 9, LCT). De todo lo analizado se sigue que el alcance sancionatorio del art. 92 ter para las horas extraordinarias y/o suplementarias desalentará su utilización, por una parte; de otra, la significación de la jornada reducida que autoriza el art. 198 con la aplicación de la sanción jurídica del art. 92 ter debería enervar el uso de la jornada reducida■
1) Abogado. Especialista en Derecho Procesal y Magister en Derecho y Argumentación. Profesor e investigador de Derecho del Trabajo en la Universidad Católica de Córdoba. Vocal de la Cámara del Trabajo de Córdoba. Sala Novena.
2) Tosto, Gabriel, “Los elementos que hacen a la estructura del contrato de trabajo: debate”, en Altamira Gigena, Raúl E. (director) – García Vior, Andrea – Sueldo, Tomás, Enrique, Ley de Contrato de Trabajo. Comentada y concordada, Buenos Aires, Errepar, 2010, tº 1, ps. 386 – 396.
3) Quintana, Gustavo Fabián, “Los efectos de la jornada reducida”, DT2011 (febrero), 297; Userpater, Mirta N., “Jornada de Trabajo”, Práctica Profesional 14/6/2011, 106; Serrano Alou, Sebastián, “El artículo 92 ter de la RCT luego de la reforma de la ley 26.474”, LLNOA2011 (noviembre), 1057 – DT on line; Domínguez, Roberto J., “Contrato de trabajo a tiempo parcial en la ley 26474”, La Ley Online; De Diego, Julián A., “Reforma del contrato de trabajo a tiempo parcial y su diferenciación con la jornada reducida”, La Ley Online; Livellara, Carlos Alberto, “Régimen legal del contrato de trabajo a tiempo parcial luego de la reforma de la ley 26474”, RDL, 2009 – 2, ps. 73 – 74.
4) Keselman, Sofía Andrea, “Algunas consideraciones acerca del nuevo artículo 92 ter de la LCT”, en RDL 2009-2, p. 354
5) Gaveglio, Héctor H., “El contrato de trabajo a tiempo parcial”, en DT, 1989-A, 484.
6) CNTrab. en pleno, 25/6/1981, DT, 1981-1207 y Grisolía, Julio Armando, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, LexisNexis, Buenos Aires, 2004, 10ª ed., p. 564.
7) Rolón, Enrique – Provensale, Federico, “Jornada reducida”, en Altamira Gigena, Raúl (director) – García Vior, Andrea – Sueldo, Tomás Enrique (coordinadores), Ley de Contrato de Trabajo. Comentada y concordada, Errepar, Buenos Aires, 2010, tº. 2, ps. 1060-1064.
8) Tosto, Gabriel, “’El’ principio de protección y ‘las’ normas favorables” en La relación de trabajo, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2009, ps. 183 – 184.
