Los requisitos de admisibilidad de una acción de amparo en pro del derecho al trabajo sexual El caso “R., H. R. y otros – Amparo

Introducción El amparo de “R., H. R. y otras ” resuelto por el Juzgado de Control, Niñez, Juventud, Penal Juvenil y Faltas de Río 2º en septiembre de 2012 (1), supone un caso digno de ser analizado por diversos motivos. En él se planteó a través de una acción de amparo la constitucionalidad de la ley provincial Nº 10060, sancionada en mayo de 2012, la cual preveía, una vez entrada en vigencia, la inmediata clausura de todos aquellos locales en los que se ejerza o promocione el ejercicio de la prostitución. El fallo permite analizar los requisitos de admisibilidad de la acción de amparo que la ley provincial 4915, siguiendo a la ley nacional 16986, prevé. Asimismo permite evaluar si la decisión de la jueza se ajusta a lo dispuesto por la ley y a lo que la doctrina nacional y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) han ido estableciendo sobre los requisitos de admisibilidad del amparo. También abre el fallo un importante y postergado debate sobre si el ejercicio de la prostitución, a más de ser tolerado constitucionalmente, consiste en un trabajo lícito en los términos del art. 14 de la Constitución Nacional (CN). En él se efectuó un interesante y profundo control de constitucionalidad de la ley 10060, que despertó polémicas en sectores académicos y sociales de la provincia generando un liso y llano rechazo por parte de la asociación de mujeres meretrices (Ammar). Breve reseña de los hechos H. R. R., propietario del fondo de comercio que gira (o giraba) con el nombre “El Lagarto” y funciona bajo el rubro “whiskería y hotel” en la localidad de Oncativo de esta provincia de Córdoba, habilitado por la Municipalidad de Oncativo, junto con cinco mujeres autonominadas “trabajadoras sexuales” presentaron acción de amparo en contra de la Provincia de Córdoba atacando el dictado de la ley provincial 10060 denominada “Ley de Trata” de fecha 30/5/2012, la que entraba en vigencia el 14/6/2012. El art. 2 de la mencionada ley preveía “…la inmediata clausura a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, en todo el territorio de Córdoba, de las whiskerías, cabarets, clubes nocturnos, boites o establecimientos y/o locales de alterne…” El local en cuestión entraba en las previsiones de la normativa, por lo que solicitaron se los amparara de los efectos de dicha norma declarando su inconstitucionalidad. Los argumentos de los demandantes Quienes demandan integran, a criterio de la jueza, un litisconsorcio activo y voluntario, según surge del ítem 11º de los considerandos. Uno de los accionantes es el Sr. R., titular del local “El Lagarto”, quien sostenía que cuando la ley entrara en vigencia, se vería privado de su derecho constitucional a trabajar y ejercer industria lícita, previsto en el art. 14, CN. En forma conjunta accionan cinco mujeres mayores de edad autonominadas trabajadoras sexuales, quienes manifiestan que en dicho local alternan con clientes del bar y consiguen citas privadas, todo ello sin mediar relación de dependencia con el titular del local. Se sostenía así, que cuando la ley entrara en vigencia, se vulneraría su derecho a trabajar previsto en el art. 14, CN, por cuanto la ley 10060 es manifiestamente arbitraria al prohibir una actividad lícita que no ocasiona daños a terceros, por lo que la prohibición es irrazonable y en consecuencia inconstitucional al violar el art. 19, CN. Asimismo argumentan que la normativa afecta una categoría doblemente sospechosa: mujeres y pobreza. Dicen que la ley utiliza estas categorías de un modo perjudicial para ellas, por lo que se revierte la presunción de constitucionalidad de las leyes debiendo el Estado explicar por qué adoptó esta prohibición y no otras medidas. Finalmente alegan que la norma, al prohibir que ellas ejerzan su profesión, que es lícita (tan lícita es –señalan– que el Estado Nacional otorgó personería gremial a su sindicato), viola sus derechos constitucionales reconocidos en los arts. 14 CN, 6 Pidesc y 11, CEDAW. Argumentos expuestos por el fiscal en su traslado El fiscal de Instrucción de la ciudad de Arroyito, luego de expresar sus fundamentos, rechazó la inconstitucionalidad pretendida por los amparistas brindando los siguientes argumentos: 1. Hizo especial hincapié en la doctrina sentada en numerosos precedentes de la CSJN relativa a que la declaración de inconstitucionalidad de las leyes es la última ratio del sistema. 2. Igualmente reseñó la doctrina de la CSJN relativa a la presunción de constitucionalidad de las leyes. 3. Sostuvo que no todos los derechos fundamentos son absolutos, por lo que no debe hacerse una interpretación absoluta de las leyes, citando a tal fin el criterio del balancing test del Tribunal Constitucional Español seguido por nuestro TSJ. 4. Señala que la ley 10060 es constitucional por cuanto procura proteger los derechos fundamentales de la mujer o niña prostituida, y que encuentra sustento en la aprobación en 1949 por parte de la ONU de la Convención de la Supresión del Tráfico de Personas y Explotación de Prostitución Ajena. 5. En cuanto a la legislación nacional, reseñó las siguientes leyes y decretos: a) Ley 12331 , del año 1936, de Profilaxis y enfermedades venéreas , que prohíbe la existencia de locales para el ejercicio de la prostitución en todo el país, estableciendo penas para los que dirigen o son dueños de estos establecimientos. b) Ley 26364 , del año 2008, de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus víctimas , la que en su art. 4 establece que existe explotación cuando se promoviere, facilitare, desarrollare u obtuviere provecho de cualquier forma de comercio sexual. c) Ley 26485 , del año 2009, de Protección Integral de la violencia contra mujeres cuyas normas son de orden público. d) Decreto 936/11 , que prohíbe la publicación por cualquier medio de avisos que promuevan la oferta sexual o hagan explícita o implícita referencia a la solicitud de personas destinadas al comercio sexual, con la finalidad de prevenir el delito de trata de personas con fines de explotación sexual y la paulativa eliminación de las formas de discriminación de las mujeres en cumplimiento de las leyes 26364 y 26485 y de las Convenciones internacionales que ordenan eliminar la discriminación y violencia hacia la mujer en todas sus formas. 6. El argumento más sustancial es el relativo a que la prostitución no es –a criterio del fiscal– un trabajo, porque: a) no hay un contrato entre cliente y mujer, debido a que no se puede hablar de consentimiento –condición de todo contrato– en condiciones de profunda desigualdad; b) no puede haber derechos laborales ni mercantiles cuando se violan derechos fundamentales. Argumentos del Superior Gobierno de Córdoba El Gobierno provincial no ofreció, a nuestro criterio, argumentos sustanciales o de fondo como los sustentados por el fiscal, sino que su argumentación giró en torno a la defensa de la constitucionalidad formal de la ley 10060, esto es, que su sanción estuvo en un todo de acuerdo con lo previsto por los arts. 1, 5 y 121, CN, en el marco de un legítimo ejercicio de su poder de policía. Decisión del Tribunal La titular del Juzgado de Control, Niñez, Juventud, Penal Juvenil y Faltas de Río Segundo adhirió a lo sostenido por el Superior Gobierno con respecto a la constitucionalidad de la ley dictada en el marco del poder de policía de la Provincia de Córdoba. Asimismo adhirió a los argumentos brindados por el fiscal de Instrucción en su traslado, relativos a la constitucionalidad de la ley por ausencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, considerando que la actividad del Sr. R. es ilícita por encuadrar en los supuestos previstos por la ley 12331, ley acorde a la Convención para la represión de la Trata de Personas y Explotación de la Prostitución Ajena de la ONU ratificada por Argentina. Sostuvo asimismo en relación con las accionantes autonominadas trabajadoras sexuales, que carecen de legitimación activa, pues en la base de su reclamo subyace el de una actividad no permitida por las leyes. En definitiva, resolvió rechazar la acción de amparo instaurada por H. R. R. y las cinco mujeres autonominadas trabajadoras sexuales, citando los arts. 43, CN, 23 incs. 19 y 39, Const. Cba., y 2 inc. a de la ley 4915. Asimismo exhortó a las autoridades provinciales a que brindaran a las cinco mujeres accionantes la posibilidad de un trabajo digno que les permitiera salir de la situación de vulnerabilidad en que se encontraban. Finalmente impuso las costas a la actora pero decidió que fueran soportadas en su totalidad sólo por el amparista R., quien también debería afrontar los honorarios de los profesionales intervinientes. Análisis de los requisitos de admisibilidad de la acción de amparo Acto lesivo El primer requisito de admisibilidad del amparo previsto tanto en la CN (art. 43), Const. Cba. (art. 48) y ley de amparo provincial (4915 art. 1º), es la existencia de un acto u omisión que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace derechos de raigambre constitucional, convencional o legal. En el caso se cuestionaba la constitucionalidad de una ley provincial que aún no entraba en vigencia, pero que, no obstante ello, acaecería en forma inminente (esto es, a partir de su publicación en el Boletín Oficial, de conformidad con lo previsto por el art. 111 de la Const. Cba.), por lo que la amenaza de lesión a los derechos constitucionales alegados por los amparistas (a trabajar y ejercer industria lícita) reunía la exigencia constitucional de inminencia, exigencia además reiterada por la CSJN (2). Asimismo, el acto cuestionado emanaba de una autoridad pública, en el caso la Legislatura Provincial, aunque desde luego no fue ella la demandada sino el Superior Gobierno de la Provincia, pues es éste el que se encarga de su ejecución y es quien tiene personalidad jurídica y capacidad de responder judicialmente. Ahora bien, el acto lesivo o amenazante tiene que serlo respecto a un derecho de raigambre constitucional, convencional o legal (en sentido amplio), y es aquí donde, a criterio de la jueza (criterio que compartimos), no les asistía razón a los accionantes. En lo que al Sr. R. atañe, es correcta la denegación del amparo, pues lo contrario implicaría sostener que su actividad es lícita cuando claramente no lo es, dado que es propietario del fondo de comercio del bar “El Lagarto”, en el cual se admitía que diversas mujeres ejercieran la prostitución, esto es, concertaran allí citas y quizá hasta consumaran allí el acto sexual, esto último de todos modos irrelevante, aunque no cabe olvidar que el local funcionaba bajo el rubro “whiskería y hotel”, por lo que aparentemente tendría habitaciones. En efecto, es ésta una actividad prohibida: la ley 12331 reza en su art. 15 que “Queda prohibido en toda la República el establecimiento de casas o locales donde se ejerza la prostitución o se incite a ella”. En tanto que su art. 17 establece que “Los que sostengan, administren o regenteen, ostensible o encubiertamente casas de tolerancia, serán castigados con una multa…”. Los propios amparistas sostienen en su demanda que allí se concertaban citas para la prostitución, con lo cual encuadra en las previsiones del art. 15, e igualmente el Sr. R. podría ser pasible de las sanciones previstas por el art. 17 por cuanto es claro que su local –bar que funcionaba bajo el rubro whiskería y hotel– encubiertamente era una casa de tolerancia por él sostenida y regenteada, más allá de si obtenía o no dinero por ello. Ello, desde luego, fue negado por las mujeres accionantes, pero igualmente, conforme las reglas de la sana crítica racional, entre las que se incluyen las máximas de la experiencia, que es razonable suponer que el Sr. R. recibía un porcentaje de lo que las mujeres recaudaban por sus encuentros sexuales. De todos modos, no era necesaria su acreditación a los fines de denegar el amparo; bastaba con acreditar que se encontraba en los supuestos fácticos de la ley 12331 y en los previstos por el art. 3 de la ley 10060: “A los efectos de la presente Ley se entiende por whiskería, cabaret, club nocturno, boite o establecimiento y/o local de alterne: a) A todo lugar abierto al público o de acceso al público en donde se realicen, toleren, promocionen, regenteen, organicen o de cualquier modo se faciliten actos de prostitución u oferta sexual, cualquiera sea su tipo o modalidad; b) A todos los locales de cualquier tipo abiertos al público o de acceso al público en donde los concurrentes y/o clientes traten con hombres y/o mujeres contratados para estimular el consumo o el gasto en su compañía, y/o c) A todo lugar en donde bajo cualquier forma, modalidad o denominación se facilite, realice, tolere, promocione, regentee, organice, desarrolle o se obtenga provecho de la explotación de la prostitución ajena, hayan prestado o no las personas explotadas y/o prostituidas y/o que se prostituyen, su consentimiento para ello”. De igual modo las mujeres autonominadas trabajadoras sexuales, como bien dijo la jueza, carecían de legitimación activa, pues en la base de su reclamo subyace una actividad prohibida por las leyes. Vale aclarar que la ley 12331 no prohíbe que las mujeres se prostituyan en forma individual, es decir, en su casa; lo prohibido es que lo hagan al amparo de una casa de tolerancia. Así y todo, no alcanza con decir que la actividad que la ley 10060 prohíbe ya estaba prohibida desde 1936 por la ley nacional 12331, sino que hay que evaluar si dicha ley es constitucional. En este sentido, la jueza siguiendo la argumentación del fiscal sostiene que la prostitución no es un trabajo, puesto que no es posible aceptar el consentimiento a la esclavitud y porque no son válidos los contratos en los que se renuncia a los derechos humanos (en adelante DDHH). Si bien no es lo suficientemente explícita la magistrada, de su argumentación podría inferirse que se está refiriendo al derecho a la dignidad de las personas contenido en el art. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH (3)) y art. 5.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH (4)). Vale decir que para la jueza, la prostitución implica per se una violación a los derechos fundamentales, pues la mujer no se encuentra en pie de igualdad, ya que quienes a la prostitución se dedican, en realidad se someten porque se encuentran en una situación de profunda vulnerabilidad, lo que surge –dijo la a quo – de los relatos que efectúan las mujeres amparistas. Ahora bien, en el ítem VII de los considerandos sostuvo que “no es posible hacer lugar a los planteos de los accionantes, ya que no se puede legalizar o reglamentar una actividad que se encuentra prohibida en Convenciones Internacionales de jerarquía constitucional que imponen deberes hacia los Estados Partes: prohibir y castigar la explotación sexual ajena por resultar violatoria de derechos constitucionales”. Esta afirmación es errónea, porque la Convención contra la represión de la trata de personas y explotación de la prostitución ajena, adoptada por la ONU y ratificada por nuestro país, no tiene jerarquía constitucional, aunque sí es correcto que impone deberes a los Estados Partes tales como “…como castigar a toda persona que, para satisfacer pasiones de otra: 1) concertare la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de tal persona; 2) explotare la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de tal persona”. Estos deberes recién han sido cumplidos en su totalidad con el reciente dictado de la ley 26842 (5), pues con anterioridad se reprimía la promoción a la prostitución de mayores de 18 años, su explotación económica, y la trata de personas cuando no mediaba consentimiento de la mujer. Actualmente todos estos delitos se reprimen aun mediando consentimiento de la víctima en cuya ausencia los delitos se agravan. El fallo de la jueza claramente se alinea con la nueva Ley de Trata de Personas Nº 26842, lo que se ve con claridad en el ítem VII de los considerandos, donde sostiene que “no se debe hacer distinción entre prostitución y trata forzada y voluntaria, ni entre prostitución infantil y adulta, ni diferenciar entre personas menores y mayores de 18 años. Estas distinciones legitiman prácticas de explotación sexual, transformándolas en aceptables y permisibles. Utilizan una falsa idea de elección y consentimiento que no reconoce los condicionamientos sociales e individuales y el complejo proceso que lleva a una mujer a ejercer la prostitución y las diversas formas, sutiles o brutales de coerción, no siempre demostrables, porque no es posible aceptar el consentimiento a la esclavitud, de la misma forma que no son válidos los contratos en los que una persona renuncie a sus derechos humanos”. Esta es la ratio decidendi del fallo, el argumento sustancial de mayor peso. Hacer lugar al amparo implica considerar la prostitución como un trabajo, y eso significa que como tal es un contrato en el que hay consentimiento pleno, cosa que no es cierta y que surge del mismo relato de las accionantes, todas ellas en situaciones de profunda vulnerabilidad económica y emocional, a cargo de sus hijos y sus padres, con parejas, algunas de ellas, desocupados, situación de precariedad que en definitiva las lleva a prostituirse. Pero al margen de esa situación primigenia, y aunque ella no existiera, la prostitución implica per se un sometimiento a otro, una autorresignación del derecho fundamental a la dignidad. Y si bien en el contexto de un Estado de Derecho de raigambre liberal, cada persona puede decidir resignar sus derechos fundamentales sin que nadie pueda obligarla a que haga un ejercicio racional y pleno de ellos, no se sigue que quien usufructúa los beneficios de dicha resignación pueda luego alegar tener derecho a ello. E incluso quien decide someterse tampoco puede luego requerirle al Estado que le arbitre los medios para seguir haciéndolo. De todos modos, opinamos que la magistrada debió ser más precisa en su fallo y aclarar que la prostitución sin intermediario alguno que obtenga de ello beneficio no puede ser prohibida, pues ello sí lesionaría el derecho a la autonomía individual garantizado en el art. 19, CN. En síntesis, haya o no un proxeneta o rufián de por medio, la prostitución implica una situación de hecho similar a la esclavitud en tanto y en cuanto la persona se somete o es sometida al arbitrio sexual de otro, y lo que lesiona inevitablemente la dignidad de la persona (derecho humano), recordemos que los derechos humanos reúnen tres caracteres: son universales, absolutos e inalienables. Este último carácter significa, siguiendo a Laporta (6), que se le adscriben al individuo al margen de su consentimiento o contra él, y se le inmuniza moralmente incluso frente a su propia voluntad. Esta argumentación – reseña el autor– parece extraña a la tradición teórica liberal de vincular los DDHH, al menos en sus orígenes, con la idea de libertad; es que ésta le resulta sustancialmente incorrecta por entender que no hay libertad para tener o no tener derechos básicos, aunque algunos de éstos consistan en tener una libertad. La libertad –explica– en este caso, atañe al ejercicio de derechos pero no a su titularidad que es, en todo caso, impuesta al individuo. Por eso es que un sistema jurídico como el argentino, en el que además los DDHH han ido positivizados, reconociéndosele rango constitucional a la DUDH y a la CADH que receptan el derecho a la dignidad de la persona, no puede admitirse una demanda en la que la persona solicite se la autorice a someterse al arbitrio sexual de otro. De ello no se sigue que nuestro Estado sea uno de estilo autoritario que impida el ejercicio de la prostitución sin intermediarios (v.gr. sin proxenetas o rufianes). Quizá esta distinción no ha quedado del todo clara en el fallo. La conexión con el caso Arriola En este sentido, creemos esclarecedora la jurisprudencia de la CSJN vertida en el año 2009 en el caso Arriola (7). En efecto, el Sr. Arriola tiene derecho al uso de drogas, pero tan sólo en el marco de una estricta privacidad sin contacto con otros que no lo hagan, pues ello ya excedería el marco de libertad constitucional. Asimismo, ni Arriola ni nadie que se drogue tienen derecho a requerirle al Estado arbitre los medios para garantizarles su adicción. Del mismo modo, quien decide prostituirse tiene derecho a hacerlo en el marco de una estricta privacidad y no en el marco de una casa de tolerancia, encubierta bajo la forma de whiskería o boliche. Vale decir que una cosa es que el Estado tolere que los individuos en el ejercicio de su autonomía garantizada constitucionalmente (art. 19, CN) puedan realizar actividades que incluso atenten contra su persona, y otra cosa es que el Estado deba brindar los medios para que las personas lleven adelante esas conductas lesivas hacia sí mismas. Considerar la prostitución como un trabajo, aun con el consentimiento de la mujer, es lisa y llanamente sostener que el Estado debe garantizar el ejercicio de una conducta que implica per se un sometimiento a la voluntad de otra persona. En definitiva, la prostitución en cualquiera de sus formas implica explotación y vulneración del derecho fundamental a la dignidad de las personas. El requisito de la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta del acto lesivo o amenaza. El análisis de la validez y razonabilidad de la ley 10060 Sobre la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de leyes en el proceso de amparo, si bien está expresamente prohibido por el art. 2 inc. d) de la ley 4915, al igual que en la ley 16986, el art. 43, CN, expresamente habilitó esa posibilidad, por lo que no quedan ya dudas sobre ello. No obstante, desde temprano la CSJN se pronunció a favor de dicha posibilidad en los casos Outón (8) y Peralta (9). En el ítem IV de los considerandos realiza la magistrada un análisis en abstracto sobre el control de constitucionalidad, a cuyo fin establece que los pilares en los que se asienta son tres: la teoría de los derechos adquiridos, el principio de legalidad y el principio de razonabilidad. Estos dos últimos –dice– sustentan la presunción de constitucionalidad. Siguiendo a María Angélica Gelli (10) sostiene que el principio de legalidad o debido proceso adjetivo sirve para verificar la constitucionalidad formal de la norma, esto es, si fue dictada por el órgano y conforme al procedimiento previsto constitucionalmente. En tanto que el principio de razonabilidad o debido proceso sustantivo sirve para verificar la constitucionalidad del contenido de la limitación a los derechos constitucionales y se asienta en lo previsto por los arts. 14, 28 y 33, CN. En el ítem V de los considerandos, señala que la ley en cuestión: 1. Es válida pues ha sido dictada por los órganos constitucionales predispuestos (cita los arts. 77 y 104, Const. Cba.). En tanto que la Legislatura provincial en ejercicio de sus atribuciones y con el objetivo de regular el poder de policía que es una facultad concurrente, dictó la ley en cuestión (verificación del principio de legalidad o debido proceso adjetivo). 2. No aparece como arbitraria ni presenta ilegalidad manifiesta, pues es una norma general que como tal no viola la igualdad, y regula el abolicionismo de la prostitución dentro del territorio provincial, que había sido instaurado por el país por la Ley de Profilaxis 12331 y sostenido por convenciones internacionales ratificadas por Argentina (verificación del principio de razonabilidad o debido proceso sustantivo). 3. Tampoco es irrazonable porque los medios empleados (ser procesados por la comisión de una contravención y la clausura definitiva del local comercial) guardan proporción con el fin que se busca proteger (evitar la explotación de mujeres y poner un férreo límite a la instalación de prostíbulos que facilitan la trata de personas con fines de explotación sexual -verificación del principio de razonabilidad o debido proceso sustantivo-). 4. Se encuentra en línea con el Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, de ONU, 1949. Ahora bien, la jueza no ha contestado en forma explícita aunque sí lo ha hecho implícitamente en la sentencia, el argumento de la demandante que gira en torno a que la ley 10060, al regular una categoría doblemente sospechosa (mujeres y pobreza), revierte la presunción de constitucionalidad de las leyes debiendo el Estado demostrar el porqué de la prohibición y la razonabilidad de los medios utilizados. En realidad, la a quo ha contestado implícitamente al sostener que las mujeres son víctimas en la prostitución y, por ende, la ley 10060 no las perjudica sino que las beneficia al redignificarlas. Pareciera claro que los demandantes están aludiendo al caso Hooft (11) resuelto por la CSJN en 2004, y en donde adoptó la doctrina europea que hace pesar sobre la legislación que incluye motivos o pautas de discriminación prohibida por los tratados internacionales (en el caso sub iudice “mujeres”) una presunción de inconstitucionalidad que desplaza la carga de la prueba sobre quien alega su constitucionalidad (Fallos 327:5118). Para el Alto Tribunal, la presunción de inconstitucionalidad sólo puede ser levantada por la demandada con una cuidadosa prueba sobre los fines que se han intentado resguardar y sobre los medios utilizados al efecto. En orden a los fines, éstos deben ser sustanciales, y no basta con que sean meramente convenientes. En cuanto a los medios, no resulta suficiente acreditar una genérica adecuación a los fines, sino que debe juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada. La reforma constitucional de 1994 otorgó jerarquía constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos (art. 75, inc. 22) que aluden a las categorías sospechosas, a la vez que en el inc. 23º del citado artículo se le impuso al Congreso Nacional la obligación de “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos”. Es así que, por ejemplo, en algunas provincias se estableció el sistema de cupo a los fines de asegurar un ingreso igualitario de mujeres y hombres a las Legislaturas. La aplicación de la categoría sospechosa a las categorías históricamente discriminadas no es otra cosa que argumentar conforme a una concepción de la igualdad reparadora (12). Ahora bien, por los argumentos ya expuestos con anterioridad, la ley 10060 no utiliza esas categorías en contra de sus beneficiarias, sino en beneficio de éstas, pues es absurdo suponer que la prostitución es un trabajo legítimo que no vulnera el derecho humano a la dignidad. Sería igualmente absurdo sostener que en la ley de matrimonio igualitario sancionada en 2010, al contener una categoría sospechosa (los homosexuales), el Estado debe demostrar por qué los beneficia, siendo que claramente está sancionada en beneficio de dicha categoría. En definitiva, no se dio el requisito de arbitrariedad ni ilegalidad manifiesta de la amenaza inminente, pues no hubo ilegalidad desde que se aplicaron las normas correctamente, ni hubo arbitrariedad porque la ley no establecía distinciones caprichosas (13). El argumento de la personería gremial de las prostitutas Cabe tener presente que los amparistas manifestaron que las prostitutas habían obtenido personería gremial, a nivel nacional, sin citar la resolución en cuestión, lo que avalaría a su criterio que se trata de una actividad lícita. En la página oficial del Ministerio de Trabajo de la Nación no figura inscripta la Asociación de Mujeres Meretrices Argentinas (Ammar). En Córdoba es de público y notorio que la Inspección de Personas Jurídicas acaba de negarles personería y que decidieron recurrir en sede administrativa la resolución. Así y todo, si a nivel nacional o provincial se les otorgara personería gremial, ello implicaría sin dudas que la prostitución sería un trabajo lícito, lo que no impide un análisis de la constitucionalidad de la resolución correspondiente. Teoría de los derechos adquiridos Como dijimos antes, en el ítem IV de sus considerandos la jueza sostuvo que uno de los pilares del control de constitucionalidad era la teoría de los derechos adquiridos. Y esto es de suma relevancia en el caso que nos ocupa, pues justamente el amparista R. alegó que su local estaba legalmente habilitado por la Municipalidad bajo el rubro “Whiskería y Hotel”, por lo que gozaba de un derecho adquirido. Esta problemática puede enfocarse desde la órbita del derecho municipal o desde la órbita constitucional. Lo haremos desde la última. En primer lugar, no cabe suponer que el local estaba mal habilitado por la Municipalidad de Oncativo, pues desde luego no fue habilitado como prostíbulo. Pero sí es posible reprocharle a la Municipalidad que no haya ejercido un correcto poder de policía en torno al cabal cumplimiento de la ley 12331 verificando si la whiskería no era más que una forma encubierta de prostíbulo. El no haberlo hecho puede hacerla pasible de diversas sanciones, entre ellas de índole penal, que recaerán sobre los funcionarios respectivos (v.gr. omisión de los deberes de funcionario público en caso de verificarse los elementos típicos del art. 249, Código Penal). De todos modos está mal alegada la teoría de los derechos adquiridos si por tales derechos el demandante entiende su derecho a regentear y administrar casas de tolerancia, pues ese derecho nunca lo tuvo, ya que siempre estuvo prohibido por la ley 12331 y por el Convenio contra la trata de personas y la explotación de la prostitución ajena, y porque aunque hubiera sido mal habilitado, dicha habilitación no puede gozar de tal preeminencia que implique la vulneración del derecho a la dignidad de las mujeres explotadas –aunque con su consentimiento– sexualmente. Si consideran que la Municipalidad habilitó indebidamente su negocio, pues entonces a ella debieran reclamarle, cosa difícil desde la teoría de los actos propios. Igualmente creemos que la a quo está sosteniendo, aunque más no sea implícitamente, que el Sr. R. regenteaba o sostenía una casa de tolerancia, y como tal encuadraba en las previsiones de la ley 12331, por lo que debió informar a la Fiscalía de turno para que se investigara la posible comisión de ilícitos, deber establecido por el art. 274, C.Penal. Así y todo, la ley 10060 prevé en su art. 13 que la ley es de orden público y que nadie podrá alegar en su contra derechos irrevocablemente adquiridos, artículo que estimamos inconstitucional a todas luces en su última parte, vale decir, lo relativo a que es de orden público no luce inconstitucional. Lo último sí, porque no puede una ley prohibirles a los habitantes que demanden y prohibirles a los tribunales que le otorguen siempre prioridad constitucional a la ley 10060. El derecho de los habitantes a accionar es inalienable, y la facultad de los tribunales de examinar la constitucionalidad de las leyes es exclusiva del Poder Judicial y no puede ninguno de los otros poderes quitársela ni establecer presunciones constitucionales. Ausencia de vías idóneas Llamativamente, en la parte resolutiva la jueza rechaza el amparo y cita como fundamento el art. 2 inc. a de la ley 4915, vale decir que considera que no se daba el requisito de la ausencia de vías más idóneas. Llamativamente, porque en los considerandos no alude en ningún momento a este supuesto de inadmisibilidad sino que más bien hace hincapié en la ausencia de acto derecho subjetivo o interés legítimo vulnerado. No obstante, no cabe olvidar que el art. 43, CN, limita la redacción de la ley en la medida en que reseña que el amparo procede “…siempre que no exista otro medio judicial más idóneo”, por lo que la alusión a remedios administrativos estaría abrogada por la normativa constitucional. Acompañan esta tesitura una interpretación literal del art. 43, CN, y los debates convencionales reseñados por Quiroga Lavié (14). Por su parte, Sagüés adhiere a Badeni (15), quien siguiendo una interpretación voluntarista, concluye que dado que la mayoría de la Convenció

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