Breves consideraciones sobre el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación

Sumario: 1. La codificación. 2. La vigencia del Código Civil actual. 3. ¿La descodificación civil? Proliferación de leyes especiales. 4. La sustitución total de la regulación de las relaciones jurídico-privadas. 5. Un cambio de ideología y los principios rectores del Proyecto. 6. La constitucionalización del Derecho Privado. 7. ¿Cuál es el apuro? 8. La falta de fundamentación 1. La codificación Un Código no es una simple recopilación desordenada de leyes, sino un sistema orgánico, único y racional que pretende regir determinadas relaciones jurídicas. Constituye la composición de un corpus armónico, integral, que contiene la totalidad de la materia tratada (2). Tiene carácter sistémico, por lo que debe contener principios, apartándose de particularismos casuísticos (3). Tiene utilidad más allá del espacio temporal que le dio vida (4). Es permeable y, gracias a interpretaciones y aplicaciones, puede ser actualizado constantemente. A esto se suman las posibles reformas parciales. 2. La vigencia del Código Civil actual La norma jurídica no puede esquivar la vida social (5). Sin embargo, la realidad sólo se presenta como un punto de partida y como una existencia a satisfacer; no se debe caer en la exageración de creer que el derecho es una simple versión literal de la realidad social (6). Con razón señala Morello que “el principal afectado por las manifestaciones de la sociedad de este tiempo es el Derecho” (7). Ello se debe a su innegable vinculación con la realidad social. El Derecho trata y logra adaptarse a algunos cambios, mientras que otros, demasiado rápidos, innovadores o efímeros, escapan por completo a su capacidad de adaptación (8). Sin embargo, aunque una legislación no llegue a contemplar todos los avances y su redacción permanezca inmutable, “el ordenamiento jurídico reacciona de todos modos, y reacciona necesariamente en sus vías de aplicación y de interpretación” (9). A nadie se le ocurriría sostener que el Código Civil argentino del siglo XXI es el mismo que el de 1870: los proyectos de reforma y las reformas realizadas, los congresos y las jornadas, la doctrina y la evolución jurisprudencial, es decir, su funcionamiento y aplicación durante casi 140 años, han ido renovando el Código y lo han mantenido vigente. Por ello López de Zavalía (h) sostiene que no es el Código de Vélez el que se quiere derogar, sino el de varias generaciones de argentinos (10). Enseñaba el maestro Orgaz que es necesario que “el intérprete no se encierre en el sentido meramente “histórico” de la ley – el que tenía en el tiempo y en el medio en que nació – sino que favorezca el desarrollo de ese sentido de acuerdo con las nuevas exigencias sociales” (11). Más allá de la antigüedad de nuestro Código Civil (12), lo consideramos actual y realista.

3. ¿La descodificación civil? Proliferación de leyes especiales Mientras las libertades políticas de los individuos se enumeran en la Constitución, corresponde a un Código Civil tutelar las libertades civiles del individuo, protegiendo su vida privada contra las injerencias del poder político (13). Señala con razón López Mesa que “el derecho moderno se compone desordenadamente de una miríada de leyes especiales y particulares que pretenden erigirse como microsistemas autónomos los unos de los otros, sin obedecer a una racionalidad única y sin conformar un orden global” (14). Describe Irti que en el fenómeno de la descodificación, las leyes especiales vacían de contenido a la disciplina codificada, apropiándose de determinadas materias y relaciones. Formula que el Código Civil es ahora sólo uno de los sistemas de los que se compone el gran universo de Derecho privado (15) y, lamentablemente, eso es cierto. La proliferación de leyes especiales que se proyectan con una lógica distinta, con nuevos principios y nuevos ideales, diferentes de los del Código y de los de las otras leyes especiales, provocan una multiplicidad de sistemas que confunden y afectan la seguridad y estabilidad que aportaba antes un solo Código. La relación de género a especie entre un Código Civil y las leyes especiales –continúa Irti – se caracteriza por tener un elemento común: los datos de la norma general se reencuentran en la norma especial y esta le añade un dato más específico. En estos casos, la norma especial sustrae un grupo o una clase de relaciones a la norma general reduciendo su ámbito de aplicación (16). El Código Civil procura regular las relaciones jurídico-privadas de las personas en forma igualitaria (17). A diferencia de lo que ocurría en sus primeros años de vigencia (18), el Derecho Civil actual no se basa en una sola ley codificada, sino que el Código comparte su vida con otros códigos, microsistemas jurídicos y con subsistemas (19). Admitimos que en nuestro Código Civil vigente existen materias que necesitan una reestructuración general, porque han quedado absolutamente vetustas; pero son las menos. En este sentido, creemos que las actualizaciones y adecuaciones podrían haberse realizado – y todavía pueden – dentro del Código mismo, evitando la sustitución total o el vaciamiento del sistema mediante el dictado de leyes especiales.

4. La sustitución total de la regulación de las relaciones jurídico-privadas Llama la atención en el debate sobre el Proyecto la falta de reflexión sobre la inconveniencia de una transformación sistémica de las leyes. Sostiene Punte que “se está asistiendo a la demolición de un vasto edificio jurídico, elaborado a lo largo de los años por los autores, abogados, docentes y doctrinarios, la jurisprudencia de los tribunales, los fallos plenarios, los fallos de la Corte…” (20). Sería más prudente no innovar de manera extrema, en un momento en el que no se advierte la necesidad. Al Código actual todavía le queda camino por recorrer, y entendemos que una reforma sustancial, al estilo de la realizada en 1968 por la ley 17711, podría evitarnos la inseguridad jurídica de tener un Código virgen, sin aplicación. La inseguridad vendrá, ya que la jurisprudencia y doctrina encarrilan las decisiones, acotando la posibilidad de arbitrariedades sorpresivas, y su desaparición permitirá al juzgador elegir más libremente, incluso entre soluciones con menos respaldo en nuestra cultura jurídica.

5. Un cambio de ideología y los principios rectores del Proyecto José Luis de los Mozos reconoce que entre Política y Derecho hay una relación innegable, y nos alerta sobre la invasión de la ideología en el campo jurídico (21). Es cierto que el Derecho es una expresión de la cultura de un tiempo determinado (22) (y la cultura incluye las ideologías), pero no puede permitirse una invasión tal que prive a los valores jurídicos de toda autonomía. Los fundamentos del Proyecto reconocen como valores fundamentales los siguientes: a. Constitucionalización del derecho privado b. Código de la igualdad c. Código basado en un paradigma no discriminatorio d. Código de los derechos individuales y colectivos e. Código para una sociedad multicultural f. Código para la seguridad jurídica de las transacciones comerciales Más allá de lo valorable de estos principios, al Proyecto se le atribuye la declamación sin contenido, porque los fundamentos y la enunciación de valores no cuentan con todo el soporte merecido en el articulado. Además, los mismos fundamentos indican que se han seguido, en la medida de lo posible, los reclamos de la doctrina y la jurisprudencia, cuando esto no es del todo cierto, ya que las teorías novedosas y con pocos adeptos son comunes en las propuestas proyectadas (aunque reconocemos que resulta imposible proyectar un Código “a la medida” de todos los juristas (23)).

6. La constitucionalización del Derecho Privado Enseña Irti que, hoy, todos los elementos tienden al centro del universo normativo: la Constitución como garante de la unidad del ordenamiento (24). En los mismos fundamentos del Proyecto se reconoce a la “constitucionalización del derecho privado”, como uno de los objetivos concretos del sistema. Según Lorenzetti, esto eliminaría la división tajante entre Derecho Público y Derecho Privado (25). El efecto jurídico del reconocimiento constitucional importa una iluminación y orientación por parte de la norma fundamental que se traduce en una sustancial jerarquización (26). La Constitución no pretende sustituir la reglamentación vigente por los principios expresados en ella, sino que procura ratificar y sobre-categorizar la materia constitucionalizada (27). Rivera indica que el Proyecto no pretende ser perenne, completo, ni tener un valor constitucional, sino que tiene una clara subordinación a la Constitución (28).

7. ¿Cuál es el apuro? Inexplicablemente, pareciera ser que existe gran apuro por convertir este Proyecto en ley. El Derecho Privado es una cuestión demasiado sensible y trascendental como para no dedicarle el tiempo suficiente a su construcción. Se ha señalado desde diversos sectores (doctrina, audiencias públicas, comunicaciones de instituciones, etc.) que el Proyecto tiene cuestiones que corregir y temas para revisar. Pretender que el Proyecto – al igual que cualquier obra de la razón humana – carece de defectos, es pecar no sólo de soberbia sino también de ingenuidad. Lo mismo ocurriría si se pretendiera desoír las opiniones y sugerencias del resto de los actores sociales, que reclaman a gritos algún grado de participación. Es que “expandir el espacio público, hacer más abiertos y racionales los procesos de justificación legal, menos secretos y cerrados, son características de cualquier legislación moderna que se considere democrática” (29). López de Zavalía (h), en un excelente análisis, sostiene que necesitamos un tiempo prudencial, “a fin de que se apacigüen las ambiciones, se aquieten las pasiones, y puedan brillar las ideas” (refiriéndose tanto a las pasiones de quienes participaron en la redacción del Proyecto, como a las de los que no lo hicieron). Y agrega, “pues únicamente el tiempo posee esa virtualidad de generar los necesarios espacios vitales que conduzcan a purificar las intenciones, diluir las pasiones, y clarificar las ideas” (30). 8. La falta de fundamentación Cuando el ministro de Justicia Eduardo Costa encargó a Dalmacio Vélez Sársfield la redacción del Código Civil, le sugirió que anotase las correspondencias y discrepancias de los artículos con las leyes vigentes en ese momento y con las de las principales naciones del mundo (31). Por ello su gran trabajo presenta esta singular característica que son las notas. Ellas lo convirtieron en un verdadero tratado de Derecho Civil Comparado, ya que contienen las fuentes, los problemas, las síntesis de los argumentos y las soluciones (32). Algunos de los proyectos (33) de reforma han mantenido este recurso, que a todas luces simplifica la interpretación y hacen las veces de exposición de motivos del articulado (34). Lamentablemente los autores del Proyecto han presentado unos fundamentos demasiado escuetos, sin ninguna profundidad. Resulta muy difícil saber si algunas de las teorías que han seguido reconocen algún grado aceptación por la doctrina, la jurisprudencia o algún sistema del derecho comparado (35). Sin dudas, la falta de fundamentación es uno de los puntos más flojos del Proyecto&#9632;

*) Miembro del Inst. Derecho Comp. - Acad. Nac. de Der. y Cs. Soc., Cba. Becario del CIJS - UNC. 1) En “Observaciones a la propuesta reforma unificatoria de los Códigos Civil y Comercial”, elDial CC311D. 2) Montezatti, Néstor L., “Vía crucis de la codificación”, www.astrea.com.ar/doctrine/. Sostiene, además, que podría predicarse de la codificación: “quid non est in codicem non est in mundo.` 3) Conf. Oscar Cruz Barney, “Introducción: la codificación” en Oscar Cruz Barney (coordinador), La codificación, Porrúa, México, 2006, p. 2. 4) Caumont, Arturo, “Codificación y racionalidad: el derecho inteligente”, www.acaderc.org.ar/doctrina.

5) Se ha señalado que “…adquiere precisamente importancia en cuanto fenómeno social, del mismo modo que la vida no puede concebirse sin la presencia permanente de la atmósfera”, Ariel Álvarez Gardiol, Derecho y realidad: notas de teoría sociológica, Juris, Rosario, 2005, p. 156. 6) Hernández Gil, Antonio, Problemas epistemológicos de la ciencia jurídica, Cuadernos Civitas, Madrid, 1981. 7) Morello, Augusto M., “Una lectura de la sociedad en que vivimos”, Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires, La Ley Online. 8) Alterini, Atilio A., “Respuestas ante las nuevas tecnologías: sistema, principios y jueces”, LL 2007-F, 1338, con cita a Capella Hernández. 9) Luis Diez-Picazo, Luis, Derecho y masificación social. Tecnología y derecho privado (dos esbozos), 2ª ed., Cuadernos Civitas, Madrid, 1987, p. 91.

10) López de Zavalía, Fernando (h), “Apuntes sobre algunos errores de procedimiento observados en el proceso de derogación del Código Civil de los argentinos”, en www.acaderc.org.ar/doctrina. 11) Orgaz , Alfredo, “Las palabras de la ley”, en Estudios de Derecho Privado. Homenaje al Dr. Pedro León, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba, 1976, p. 402. 12) En vigencia desde 1871. 13) Irti, Natalino, La edad de la descodificación, trad. Luis Rojo Ajuria, Bosch, Barcelona, 1992, p. 19. 14) López Mesa, Marcelo J., “Luces y sombras de la codificación”, artículo facilitado por el autor. 15) Irti, Natalino, op.cit., p. 32.

16) Irti, Natalino, op.cit., p. 52. 17) “… ¿qué es un Código civil? ¿cuáles son los derechos que en sus resoluciones debe abrazar la legislación civil? Únicamente los derechos relativos reales y personales que crean obligaciones peculiares entre ciertas y determinadas personas…” Vélez Sársfield, Dalmacio, “Oficio de remisión”, 1865, en www.acaderc.org.ar/doctrina. 18) El Código Civil entró en vigencia en 1871. 19) Lorenzetti, Ricardo Luis, Las normas fundamentales de derecho privado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 14. Dice también: “Se han creado microsistemas jurídicos, que al igual que los planetas giran con su propia autonomía, su vida es singular; el Código es como el sol, los ilumina, colabora en su vida, pero ya no puede incidir directamente sobre ellos.”

20) Punte, Roberto Antonio, “Observaciones a la propuesta reforma unificatoria de los Códigos Civil y Comercial”, elDial CC311D. 21) De los Mozos, José Luis, Derecho Civil. Método, sistemas y categorías jurídicas, Civitas, Madrid, 1988, p. 43. 22) Ver Ciuro Caldani, Miguel Ángel, “Aportes para la comprensión jusfilosófica del Código Civil de Vélez Sársfield”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Homenaje a Dalmacio Vélez Sársfield, t. IV, Córdoba, 2000, p. 327.

23) Tale, Camilo, “Observaciones y propuestas de modificaciones en el Capítulo de la responsabilidad civil en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, artículo facilitado por el autor. 24) Irti, Natalino, op.cit., p. 63. 25) Lorenzetti, Ricardo L., “Aspectos valorativos y principios preliminares del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, LL 2012-C (diario La Ley 23/4/2012, p. 1). 26) Conf. Joaquín Arce y Flores-Valdés, El Derecho civil Constitucional, Cuadernos Civitas, Madrid, 1986, p 66. 27) En este sentido, Julio César Rivera, “Derecho Privado Constitucional”, en Derecho Privado en la reforma constitucional, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 7, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 43. Ver sobre la separación entre el Derecho Privado y el Derecho Público, Ricardo Luis Lorenzetti, “Sistema de derecho privado actual”, LL 1996-D, 1337. 28) Rivera, Julio César, “La constitucionalización del Derecho Privado en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, en Julio César Rivera (director) – Graciela Medina (coordinadora), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 7.

29) Arrimada, Lucas, “Para reformar las leyes debe haber más participación social”, http://www.clarin.com/opinion/reformar-leyes-debe-participacion-social_0_776322431.html y “Una ley al margen del país” en antelaley.com 30) López de Zavalía, Fernando (h), “Apuntes...”, op.cit. 31) Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte general, Tº I, 12ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, p. 135. 31) Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte general, Tº I, 12ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, p. 135. 32) “Debemos señalar, sin embargo, que las notas no tienen fuerza de ley, y solamente persiguen como propósito ilustrar al estudioso sobre la génesis del pensamiento del Codificador, indicándole cuáles son las obras que ha consultado, aunque con frecuencia los autores y códigos mencionados consagran soluciones distintas a las adoptadas en el cuerpo de nuestra ley positiva.” Luis Moisset de Espanés, “Las notas del Código Civil argentino, y la publicidad registral”, JA 1977-II-755. 33) El Proyecto de 1998 no las incluye por dos motivos: (1) no las trae ninguno de los Códigos Civiles del mundo que conocemos, y (2) el caso de discordancia […] genera graves e inútiles discusiones doctrinarias. Según nota de elevación del 18 de diciembre de 1998, dirigida al ministro de Justicia. Nosotros las hubiéramos incluido. 34) Varela, quien cree que el Código de Vélez es un código comentado dice: “Felizmente para los argentinos […] el Dr. Dalmacio Vélez Sarsfield, tan previsor como ilustrado, […] ha salvado las dificultades interpretativas con las concordancias y comentarios.” Luis V. Varela, Concordancias y fundamentos del Código Civil Argentino, Buenos Aires, 1873, p. 9. 35) “Les pregunto a Lorenzetti, a Elena Highton de Nolasco y a Aída Kemelmajer, prestigiosos magistrados que viven dictando sentencias –hoy ya no la doctora Kemelmajer porque está jubilada– cuándo han dictado una sentencia sin que tenga fundamentación. ¿Desde cuándo se legislan y se redactan artículos que no están fundamentados y donde está el diálogo de fuentes que se declama desde la tribuna de discursos sumamente amplios? Esta falencia es absolutamente innegociable”. Del discurso de Francisco Junyent Bas en la Audiencia Pública convocada por la Comisión de Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial, celebrada en Córdoba el 4/10/2012.

Breves consideraciones sobre el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación

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