Los procesos de familia en el proyecto de Código Civil y Comercial

Las palabras de la ley y el clare loqui Resulta importante destacar la modalidad del trabajo y la forma en que se propone el legislador redactar el nuevo Código Civil y Comercial que reemplazará totalmente al ordenamiento anterior que rigió durante muchos años. Esto se explicita en la Exposición de Motivos que destaca su idea de elaborar un texto legal que resulte accesible y fácilmente inteligible no sólo para los operadores jurídicos sino también para cualquier justiciable. En este sentido se advierte que sus normas están redactadas en forma sencilla, con frases breves, palabras simples que resulten fácilmente entendidas. Y el propósito explicitado no queda como una mera expresión de deseos, sino que se concreta en sus diferentes secciones en las que uniformemente se utiliza esa manera expresiva. Dicha pauta ya ha sido propuesta por la buena doctrina procesal desde hace algún tiempo y le ha otorgado carácter de principio. Se lo denomina con una expresión latina: “clare loqui” , que significa “hablar claro” en sentido jurídico o jurídico procesal (1) . Se elude así a tecnicismos o fórmulas que con frecuencia son utilizados en los escritos tanto por los propios tribunales como por las partes y también en los ordenamientos legales. De tal modo, se procura erradicar formalidades o formulismos lamentablemente arraigados en la conciencia colectiva de los abogados, que actúan como verdaderos obstáculos para el correcto entendimiento del quehacer judicial por parte del lego. Sirvan como ejemplo las alusiones que se utilizan: el absurdo de dirigirse al juez como “su señoría”, o a tribunales de jerarquía superior como “vuestra excelencia” o “el superior”. Es ésta una terminología que no sólo carece de sentido en su vinculación con la realidad sino que además perjudica el acto procesal de que se trata e inhibe al hombre común. Esta situación se replica en numerosas actuaciones; así, en los pliegos escritos para la declaración de testigos o absolventes que son precedidos de fórmulas como: “para que diga el testigo si sabe o cómo lo sabe” o “para que jure como es cierto”. Se trata de formas residuales (2) que no cumplen finalidad alguna y que, por el contrario, perjudican la relación; ello así confunden al declarante e impide una adecuada valoración de los dichos. El gran Genaro Carrió (3) señalaba que “en gran parte, las disputas entre los juristas están dadas por falta de claridad acerca de cómo deben entenderse ciertos enunciados” y que “mientras no se ilumine ese aspecto del problema, quedará cerrada toda posibilidad de superar los múltiples desacuerdos que tales enunciados generan. Por tanto, obtener claridad acerca de esto, si bien, no es una condición suficiente para eliminar el desacuerdo, sí es un condición necesaria”. En el ámbito local, el Dr. Mariano Arbonés desde sus clases en la Facultad enseñaba que “resulta necesario usar una terminología propia y adecuada a los institutos jurídicos que estudiamos, para evitar que la repetición de errores o imprecisiones terminológicas terminen (por su constante repetición) siendo aceptadas como “usuales” o “correctas”, y que con el tiempo lleguen a conformar un vocabulario jurídico paralelo y equívoco”. El proyecto de Código Civil y Comercial presentado el 7 de junio de 2012 por el PE al Senado de la Nación, constituye un cambio significativo oportuno y necesario de ese cuerpo legal y de la forma de redactar del legislador. Importa asimismo una opción trascendente al tomar nuevas ideas e incorporar conceptos de tratados que ostentan jerarquía constitucional. Así, el nuevo texto legal reconoce en su articulado lo que se ha denominado como 'democratización de la familia' y en este aspecto coexisten ideas que por un lado significan respeto de la autonomía de la voluntad, y por el otro principios elementales de solidaridad que le son inherentes. El cambio se imponía tanto por el tiempo transcurrido, los acontecimientos habidos en el orden social y la influencia de los Tratados incorporados a la CN (art. 75 inc. 22). Si advierte igualmente el fenómeno que se denomina “constitucionalización del derecho sustancial”.

Los procesos de familia en el Código Civil y Comercial (año 2012) La inclusión en un código de fondo de reglas procesales (en rigor, principios procesales), no se funda meramente en la antigua jurisprudencia de la Corte, según la cual las normas procesales dictadas por el Congreso de la Nación son válidas en la medida que resulten esenciales para la vigencia de la institución de fondo que regulan (prenda con registro, ley de quiebras, etc.). Se basan también en que más que reglas procesales, son principios esenciales para que cada jurisdicción local pueda resolver las controversias sobre las cuestiones de familia y sirven de orientación a la legislación procesal local. En tal sentido, no resultan meras reglas procesales, sino principios que uniforman la vigencia –en el ámbito de la jurisdicción tanto nacional como provincial– de las instituciones de familia que el código establece, lo que permitirá su respeto integral. Por otra parte, refuerzan el federalismo en su sentido más puro, esto es, que el tratamiento de las cuestiones de familia por la jurisdicción sea igual para todos los habitantes de la Nación (4) . Por lo expresado, el nuevo texto legal no da directivas respecto a la organización de los tribunales, cuestión que, en virtud de lo que dispone el art. 5, CN, es facultad exclusiva de las Provincias, aunque señala pautas indispensables para que se realice un debido proceso cuando estén en juego conflictos familiares. A este respecto establece que los jueces ante los cuales tramitan las causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario (5) . Por otra parte, las decisiones que se dicten deben ajustarse a lo que disponen los Tratados incorporados al texto constitucional de 1994 con igual jerarquía que ésta. Así, los de derechos humanos del niño (su interés superior), de mujeres, ancianos e incapaces que deberán contemplarse a la hora de resolverse respecto de esas personas (6) . El Título VIII Capítulo 1 refiere a Procesos de Familia. Expresa que las disposiciones son aplicables a los procesos de familia, sin perjuicio de lo que la ley disponga para casos específicos (art. 705). El artículo 706 enuncia los principios que rigen los procesos de familia estableciendo: la tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente (7) . Cabe señalar que los principios se concretan como directivas u orientaciones que se dirigen al legislador o al juez para que se tengan en cuenta a la hora de dictar o interpretar el derecho; derivan de fórmulas constitucionales clásicas que se adaptan a las nuevas perspectivas para ajustarse a los cambios operados en la sociedad y a la especificidad del derecho de fondo a actuar. Por tal motivo, de alguna forma mediatizan dichas garantías. Por otra parte, debe advertirse que las formulaciones clásicas se han ampliado o reformulado para dar nuevas respuestas a la hora de actuar el derecho de fondo de que se trate. La interpretación armónica del Capítulo lleva a afirmar que se advierte que el juez familiar presenta una perspectiva especial. Así, se le asignan poderes oficiosos propios de un juez director del trámite con fuerte presencia en el proceso y por la naturaleza de las cuestiones a resolver el órgano jurisdiccional; en tal sentido debe impulsar de oficio el trámite y goza de facultades autónomas en orden a la proposición y diligenciamiento de prueba. Pero lo que lo distingue especialmente es que es además de juez director es un juez “de acompañamiento” (8) que procura pacificar la contienda con el fin de que el conflicto llevado a tribunales no signifique un quiebre de las futuras relaciones entre los integrantes del grupo familiar que seguirán vinculados, como padres, hijos, hermanos, etc. En este aspecto, el juez de Familia cumple además una importante función pacificadora y docente. Debe orientar e informar a las partes respecto de sus derechos y obligaciones y la forma de ejercerlas; también puede sugerir las vías procesales más adecuadas o menos traumáticas para llevar adelante el procedimiento y concluir con una sentencia justa para todas las personas en conflicto. Ello encuentra fundamento en la especial naturaleza del conflicto familiar que impone se propongan pautas pacificadoras de la contienda; a esos efectos se deja de lado el esquema adversarial clásico propio del litigio patrimonial y se proponen vías idóneas e informales para la obtención de soluciones consensuadas que, si fueron propuestas por las partes, posiblemente serán cumplidas y se habrá logrado el fin propuesto. El primer principio procesal enunciado es el de tutela judicial efectiva sostenida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA (art. 25) y que comprende pautas clásicas propuestas por la doctrina tradicional; importa una moderna formulación omnicomprensiva de aspectos vinculados con las garantías constitucionales clásicas. Así, la garantía del acceso a la jurisdicción en consonancia con las reglas de concentración y celeridad; también, que debe asegurarse al justiciable el derecho a exponer adecuadamente sus pretensiones ante los jueces y producir prueba en sentido amplio; que se asegure la vigencia de un juez natural (independiente, imparcial y pre constituido (como lo expresa en el art. 18, CN); en síntesis, que se le garantice su defensa en juicio y el dictado de una sentencia justa en un plazo razonable, esto es, un debido proceso regular y legal. La inmediación es un principio que pone su acento en asegurar el contacto directo entre el juez, las partes y los órganos de prueba; es una regla que es propia del sistema oral, y esta forma de comunicación optimiza el manejo de las situaciones litigiosas familiares. Por ello se afirma que inmediación y oralidad son conceptos correlativos y recíprocos. En nuestro país existen solo dos fueros especiales de trámite oral para tratar juicios de familia (9) . Debe decirse que, pese al optimismo inicial con que se concretaron estos tribunales, la experiencia demuestra que el proceso oral clásico para la materia civil (proceso por audiencias) resulta muy oneroso para las pobres arcas de los estados provinciales. Por tal motivo han procesado los sistemas orales; ello así, se atrasan los trámites y la experiencia y el resultado de encuestas sugiere omitir la oralidad pura y en su reemplazo garantizar la inmediación-oralidad en sólo algunos actos cuando lo así dispongan racional y discrecionalmente los jueces. En síntesis, se propone la supresión de las dos audiencias clásicas (preliminar y vista de causa) para que prevalezca en el procedimiento sólo “dosis de oralidad” para aquellos casos en que el juez lo estime indispensable. Como complemento de la inmediación se impone la regla de personalidad que indica que las partes deben concurrir personalmente ante los tribunales no autorizándose en reemplazo la utilización de poderes, salvo en casos excepcionales. El nuevo Código Civil y Comercial que se comenta conserva la regla clásica de buena fe y lealtad procesal, denominada con más amplitud en la actualidad como principio de “moralidad” que rige todas las relaciones que trata; es decir no se limita al ámbito de conflictos de familia. Derivado de este principio y a fin de otorgarle mayor amplitud, la doctrina actual propone nuevas formulaciones tales como la de cooperación con el tribunal denominada también solidaridad. De la solidaridad y cooperación se derivan subprincipios de especial relevancia para el tema familiar. Tal la valoración de las conductas de los intervinientes. Esta regla ya está incluida en los Códigos; el art. 163, inc. 5, 2ª parte del CPCN reza: “La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones”. Es decir, se reconoce a estos elementos valor indiciario (10) . Adviértase que la norma refiere a la “conducta procesal”, y con esta expresión se alcanza al litigante malicioso obrepticio, reticente o a aquel que de diversas maneras abusa u obstruye el proceso a los fines que con él se persiguen. En el ámbito del juicio de familia el principio se amplía para dar valor como elemento probatorio a la conducta de las partes en sus roles familiares. Fundado en esta pauta el órgano jurisdiccional a la hora de tomar decisiones, podrá apreciar las conductas personales de los intervinientes en el cumplimiento de sus roles familiares. Piénsese que con base en este postulado, podrá el juez decidir sobre otorgar la guarda del menor al padre más idóneo y establecer el régimen de contacto conforme a conductas previas desplegadas. También con este fundamento se han efectuado numerosos desarrollos en vinculación con la negativa del demandado o colaborar para facilitar la producción de pruebas biológicas. Otra regla que se impone es la de “acceso limitado al expediente”. Esta es una forma diferente de referir al principio de reserva. Las limitaciones se establecen ya que el conflicto familiar se vincula especialmente con la intimidad de las personas y este derecho debe ser preservado conforme lo disponen normas constitucionales y sustanciales (art. 19, CN y 1071 bis , CC). En efecto, adviértase en ese sentido que en los asuntos de familia se vinculan con frecuencia con la intimidad de los intervinientes en juicio. La reserva de las actuaciones en el juicio familiar implica un apartamiento del principio clásico de publicidad (11) . En la nueva normativa se le denomina como “acceso limitado al expediente” a lo que en las leyes forales se denomina como reserva, confidencialidad o secreto. La norma del art. 708 en su aspecto operativo comprende la privacidad de las audiencias y restricción a la consulta del expediente y los protocolos del tribunal. Por último se imponen para el juicio familiar los principios de libertad y amplitud probatoria. La libertad pregonada, ya aceptada expresamente en los códigos formales –art. 378, CPN– comprende tanto la libertad de medios como la libertad de objeto. La primera significa que pueden utilizarse todos los medios de prueba nominados en los códigos procesales y también, si resulta necesario, otros aunque no estén previstos y aparezcan como idóneos con motivo de los adelantos de la ciencia y la técnica. La libertad de objeto refiere a los hechos fundantes de las pretensiones esgrimidas por las partes. Adviértase que el tema familiar exhibe algunas dificultades en la acreditación de los hechos. Ello así porque puede tratarse de hechos como la impotentia coendi , de evidente dificultad a la hora de su acreditación porque suceden en un ámbito recoleto al que por regla no acceden personas extrañas al grupo. Por estos motivos la pregonada amplitud ha sido objeto de profundo estudio en el derecho comparado primero y en nuestro país después. Se advierte que los hechos o situaciones familiares que se esgrimen en los escritos de postulación de las partes generan verdadera dificultad a la hora de ser acreditados. En tal sentido, se señala que en ciertas situaciones de difícil acreditación, sea por propia naturaleza del hecho mismo o por sus circunstancias periféricas, para tales casos se propicia se conceda el llamado “favor probationes” . La regla fue originariamente desarrollada con amplitud por el catedrático español Luis Muñoz de Sabaté (12) y tomado en nuestro país por toda la buena doctrina; en el tema en estudio cabe destacar a Kielmanovich (13) y Peyrano (14) . En los desarrollos mencionados se señala, a modo de catálogo, los que son hechos de difícil prueba; así, se mencionan los ilícitos, antiguos y familiares, entre otros (ej: la impotentia coendi ). Además si se tiene en cuenta sus circunstancias son también de difícil prueba aquellos que se califican por su antigüedad ( “tempus” ), por el lugar ( “locus” ) o por su carácter. También esta categoría comprende y afecta la cuestión familiar, ya que, como se ha expresado, suceden entre cuatro paredes con la sola presencia de parientes directos y por lo regular no son presenciados por terceros que puedan ser testigos (15) . Piénsese en los frecuentes casos que suceden vinculados con la violencia doméstica o el abuso sexual de menores. El favor probationes , como principio, opera de la siguiente forma: el juez analiza la cuestión y, comprobada efectivamente la dificultad, concede el “favor probationes” , que actúa tanto en la admisión como en la valoración del elemento probatorio. Por ello se advierte que el FP no se conforma como una regla rígida o taxativa sino, por el contrario, incide en el juzgador como pauta preferente para admitir, desechar o valorar el hecho (16) .Por aplicación del principio de moralidad, el nuevo CC y C (año 2012) en su art. 711 expresa que “los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos y el juez está facultado para admitir la declaración de personas menores de edad, según las circunstancias del caso” (17) . Es decir que se establece una excepción limitada la categoría de testigos excluidos y tales personas podrán declarar, pero la vinculación constituye una pauta de valoración para el juez a la hora de darle valor.Por otra parte se recepta explícitamente la denominada “carga dinámica”; se establece que la carga de probar recae sobre quien se encuentra en mejores condiciones para hacerlo; consecuentemente, en estos casos se dejan de lado los conceptos tradicionales sobre la distribución de la “carga” de la prueba.En el Capítulo 4, bajo el título de “Medidas Provisionales”, se establecen las medidas cautelares que puede el juez ordenar cuando se ha producido la ruptura matrimonial.Como lo efectuaba el Código anterior en sus arts. 231 y 233, se establecen cautelares relativas a las personas y respecto de los bienes (arts. 721 y 722), y en el art. 723 hace extensivas las disposiciones de dichos artículos a las uniones convivenciales. Se trata de tipos procesales amplios de cautelares nominadas. En definitiva, el nuevo ordenamiento presenta avances muy novedosos en materia del derecho de familia, que lo colocaría (de ser sancionado) en uno de los ordenamientos más modernos del planeta &#9632;

1)Morello, Mario Augusto, El Proceso Justo, LEP, Bs. As., 1994, pp. 629, 631 y 656. Peyrano, Jorge W., La conducta procesal como elemento de convención favorable a sus autos. Valoración de la conducta procesal, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2005, pág. 21 . 2) Clariá Olmedo, Jorge, Derecho Procesal, Editorial Depalma, Bs. As.,1983, pp. 88/89. 3) Carrió, Genaro R., Notas sobre Derecho y Lenguaje, Edit. Abeledo-Perrot, Bs. As., año 1990, pág. 96.

4) Piénsese que aunque el Derecho de Familia es único y su garantía y respeto debe alcanzar a todos los justiciables en general, de toda la nación, existen impedimentos formales. El más evidente es la realidad que deriva de las formas organizacionales de la Justicia que es competencia propia de cada provincia. Así, los conflictos en casos excepcionales son tratados por fueros especializados, pero con más frecuencia por tribunales organizados para tratar asuntos patrimoniales (dispositivo y escrito) o, como sucede en lugares alejados del interior, por jueces con competencia múltiple que deben atender simultáneamente asuntos civiles, penales, concursales y de familia.

5) La especialización significa conocimientos técnicos legales, es decir versación en Derecho y procedimiento de familia y además idoneidad para manejar el conflicto. 6) Reglas de Brasilia 2008, que tienden a la protección de sujetos en condiciones de vulnerabilidad. 7) Morello, Mario A., op. cit., pp. 225- 365 y 471. 8) Morello, Mario A., op. cit., pp. 624- 629-631-639- 449- 649 y 656. 9)En Córdoba, leyes 7675 y 7676 del año de organización y procedimiento de Familia del año 1994. En provincia de Bs. As. , ley 11453. 10) Peyrano, Jorge W., op. cit., pág. 21 11) Monroy Gálvez, Juan,Teoría General del Proceso, Editorial Palestra, Lima, Perú, año 2007, pág. 195 12) Esta regla, largamente desarrollada por el catedrático español Luis Muñoz Sabaté, ha sido tomada por la doctrina nacional (conf. Muñoz Sabaté Luis, "La Prueba del hecho psíquico",Tratado de Probática Judicial, Editorial José María Bosch, Barcelona, España, Tº 1, p. 164 y ss. y 359 y ss. 13)Kielmanovich, Jorge, Teoría de la prueba y medios probatorios, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, abril de 2001, pp. 71, 74, 663, 641 y 621. 14)Kielmanovich, Jorge, op. cit., pp. 71, 74, 663, 641 y 621. 15)Kielmanovich, Jorge, op. cit., pp. 71, 74, 663, 641 y 621. 16)Peyrano, Jorge, “Peculiaridades en materia probatoria”, Valoración Judicial de la Conducta Procesal, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, año 2005. 17) Proyecto de Ley de Organización y Procedimientos para el juicio de Familia para la CABA; autores Ferreyra de de la Rúa Angelina, Kielmanovich Jorge y Minyersky Nelly, año 2002.

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