Derechos de las personas con padecimientos mentales: El régimen de la capacidad en el Código Civil a la luz de la normativa supranacional e interna

A modo de introducción El presente trabajo tiene por objeto realizar un análisis sucinto del régimen del Código Civil argentino en materia de capacidad a la luz del nuevo paradigma de derechos de las personas con padecimientos psíquicos. Partiremos del estudio de la normativa internacional vigente que propugnó el cambio de paradigma mencionado, para luego hacer referencia a la legislación local sancionada en la materia, la cual –adelantando conclusión–dio lugar a una modificación sustancial en el régimen de la capacidad para obrar diseñado en nuestra ley civil. Finalmente y a modo de corolario, indagaremos en la posición asumida acerca del tema en estudio por la comisión redactora del Proyecto de Reforma de Código Civil y Comercial, actualmente en estudio en nuestro Congreso Nacional.

Marco jurídico supranacional relativo a los derechos de las personas con padecimientos mentales La Ley Nacional de Salud Mental (Ley N° 26657) en su articulado (art. 2) menciona expresamente la normativa internacional que le sirvió de antecedente y fundamento para su sanción, considerando como parte integrante de ésta: los “Principios de las Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental” (17 de diciembre de 1991); la “Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud y de la Organización Mundial de la Salud, para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud” (14 de noviembre de 1990), y los “Principios de Brasilia rectores para el Desarrollo de la Atención en Salud Mental en las Américas” (9 de noviembre de 1990). Si bien es fácil advertir que la ley omitió nombrar a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley N° 26378 de mayo de 2008 –en adelante CDPD–), es innegable la influencia que ésta tuvo en la normativa local, toda vez que su espíritu está imbuido de las directrices, garantías y derechos relativos a las personas con padecimiento mental que el convenio internacional consagra. La “Declaración de Caracas” establece estándares de protección en materia de derechos humanos y de salud mental; los “Principios de Salud Mental” son considerados como el estándar más completo y detallado en lo que se refiere a la protección de los derechos de las personas con discapacidad mental y constituyen una guía importante para los Estados en la tarea de delinear y/o reformar los sistemas de salud mental; y la CDPD procura la plena integración a la sociedad de las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad, así como de respeto a su voluntad y a sus derechos. Esta normativa supranacional constituye un cambio de paradigma en el tratamiento de las personas con padecimientos mentales. Dicho cambio se traduce en el paso de la sustitución de la voluntad a la protección integral de la persona con discapacidad (física o mental), que se viabiliza a través de la figura de la asistencia o apoyo. Todo lo cual es fruto del viraje producido en la consideración de estas personas: de objeto de protección a la de sujetos de derechos, con fundamento en la dignidad humana. En fin, lo que se busca es que las restricciones a la libertad de las personas con discapacidad psíquica o intelectual sean las mínimas e indispensables, acordes a su capacidad y/o padecimiento, y por un lapso acortado y revisable. En consonancia con estos mandamientos convencionales, en materia de derechos de las personas con padecimientos psíquicos, el Consejo Directivo de la Organización Panamericana de la Salud y de la Organización Mundial de la Salud, a través de la Resolución CD.40.R19, exhortan a los Estados miembros a que se esfuercen por mejorar su legislación que protege los derechos humanos de las personas con discapacidad mental. En cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por nuestro Estado, se sancionó la Ley Nacional de Salud Mental el 25 de noviembre de 2010, con vigencia desde el 3 de diciembre del mismo año. La nueva Ley de Salud Mental La Ley de Salud Mental reconoce, a través de sus principios, derechos y garantías, a la persona con padecimiento mental como sujeto de derechos y promueve su participación efectiva en todas las decisiones que le conciernen, receptando así lo que se denomina como el nuevo paradigma en la materia. Ello ha generado un gran impacto en nuestro régimen jurídico de la capacidad de las personas, el que ya no puede aplicarse de manera rígida sino, por el contrario, el régimen diseñado por el Codificador debe integrarse con la nueva legislación tanto nacional como supranacional vigente en la materia, toda vez que, tradicionalmente, el punto se centró en la correlación entre enfermedad mental –discernimiento –para de ello derivar la capacidad o incapacidad de la persona como estatus jurídico–, enfoque que en la actualidad se encuentra en crisis. Lo que se plantea, en cambio, es la necesidad de considerar las posibilidades concretas de autogestión del individuo afectado, partiendo de la base de su aptitud jurídica plena (coherente con su condición de persona humana), pero limitándola en la medida que, de su ejercicio irrestricto y dada su situación de vulnerabilidad, pueda repercutir negativamente en su esfera personal. La ley nacional, sin dudas, representa un cambio de paradigma que se coloca en sintonía con los derechos humanos respetuosos y garantes de los derechos de las personas con padecimientos psíquicos en igualdad de condiciones con los demás. La nueva norma “tiene por objeto asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional, reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional, sin perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que para la protección de estos derechos puedan establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (art. 1°). El marco protectorio antidiscriminatorio constituye un enfoque multidimensional de la discapacidad no sólo desde el punto de vista médico sino también político y social, receptando los principios consagrados en la normativa supranacional, entre los que cabe mencionar: • Autodeterminación/ Autonomía La tendencia de la legislación contemporánea es preservar, en lo posible, la autodeterminación de las personas con discapacidad. Ello conduce a la sustitución de los regímenes de compartimentos estancos –capaces/incapaces– por otros que administren graduaciones de la incapacidad, de modo que la persona con discapacidad pueda mantener cierto grado de autodeterminación, dependiendo de la menor o mayor gravedad de su estado. La CDPD importó un avance en este sentido ya que reconoce la diversidad de las personas con discapacidad, como también la importancia que para ellas reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones. El art. 7 de la ley 26657 sostiene la autonomía del enfermo mental y el respeto a su voluntad al enumerar una serie de derechos como el de recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa terapéutica más conveniente, que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración familiar, laboral y comunitaria, el derecho a ser informado de manera adecuada y comprensible de los derechos que lo asisten, y de todo lo inherente a su salud y tratamiento, según las normas del consentimiento informado, incluyendo las alternativas para su atención. Es interesante mencionar que la ley nacional 26529 es acorde con esta normativa, la cual reconoce los derechos fundamentales del paciente, como el de ser asistido sin discriminación alguna, al trato digno y respetuoso, al respeto a sus convicciones personales, a su intimidad y a la autonomía de su voluntad, el derecho personalísimo de todo ser humano a decidir sobre su propio cuerpo y su salud. • Participación/ Capacidad La persona con discapacidad, como sujeto de derecho, es parte de un colectivo y tiene el derecho a participar en la toma de decisiones que le competen, gozando de autorrepresentación, independencia y equiparación de oportunidades, asegurada la igualdad en el acceso a la justicia y garantizada su participación en todas las instancias judiciales. • La no discriminación Ha sido receptado por la ley provincial en su art. 9 y en el art. 11 al enumerar los derechos del paciente: “Todas las personas con padecimiento mental tienen derecho a: a) No ser discriminadas por ninguna causa y bajo ninguna circunstancia, en particular por motivos relacionados directa o indirectamente con su patología…”. En igual sentido lo hace la ley 26657 y la CDPD de las Naciones Unidas. • Accesibilidad y gratuidad de la atención sanitaria y social Se encuentra previsto en la ley nacional en el art. 7 inc. a, que consagra el derecho a recibir atención sanitaria y social integral y humanizada, a partir del acceso gratuito, igualitario y equitativo a las prestaciones e insumos necesarios, con el objeto de asegurar la recuperación y la preservación de la salud de las personas con padecimiento mental. • Desinstitucionalización – Desmanicomialización – Desjudicialización Otro gran acierto es la consagración de este principio, que encuentra recepción en las legislaciones de fondo cuando contempla como uno de los derechos del paciente el de recibir tratamiento, con la alternativa terapéutica más conveniente, que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración familiar, laboral y comunitaria; y el art. 9, ley 26657, que prevé que el proceso de atención debe realizarse preferentemente fuera del ámbito de internación hospitalario. A su turno, el art. 14 de la ley nacional consagra el carácter restrictivo de la internación como recurso terapéutico, el cual sólo puede llevarse a cabo cuando aporte mayores beneficios terapéuticos que el resto de las intervenciones realizables en su entorno familiar, comunitario o social; en tanto el art. 15 reza que aquélla debe ser lo más breve posible, en función de criterios terapéuticos interdisciplinarios. Tal pauta es reiterada en el art. 20 al calificar la internación involuntaria como excepcional y operativa en aquellos supuestos en que no sean posibles los abordajes ambulatorios. Precisa, además, que ésta sólo podrá realizarse cuando, a criterio del equipo de salud, mediare situación de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros. Se trata de una medida excepcional y sólo puede ser aplicada como último recurso, bajo control judicial. La pretendida sustitución del modelo hospitalario por el de desinstitucionalización se complementa con la prohibición del art. 27 de crear nuevos manicomios, neuropsiquiátricos o instituciones de internación monovalentes, ya sean públicos o privados; precepto que, seguidamente, establece que los ya existentes deben adaptar sus objetivos y principios a los expuestos por la ley, hasta su sustitución definitiva por los dispositivos alternativos. También previsto por la normativa provincial. Consecuentemente con ello se dispone que las internaciones deban realizarse en hospitales generales y que los pertenecientes a la red pública deben contar con los recursos necesarios al efecto. • Interdisciplinariedad No menos relevante resulta el cambio propuesto en cuanto al modelo de abordaje de la problemática en materia de salud mental. La ley lo extrae de la órbita exclusiva de los médicos psiquiatras, en cuyas manos tradicionalmente ha reposado el diagnóstico, el tratamiento y la atención de la salud mental de las personas, para su sustitución por lo que denomina “equipo interdisciplinario”. En efecto, la ley nacional obliga a promover que la atención mental esté a cargo de un equipo interdisciplinario integrado por profesionales, técnicos y otros trabajadores capacitados con la debida acreditación de la autoridad competente. Entre ellas, se incluyen expresamente las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes. En este sentido, el art. 152 ter del Código Civil (incorporado por el art. 42 de la ley N° 26657) expresamente establece: “Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por más de tres (3) años y deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menos posible”. En esta clase de procesos adquiere suma importancia la prueba pericial, es decir, el dictamen del equipo interdisciplinario. Si bien en los procesos en general, esta clase de prueba no es vinculante para el juez –el que puede apartarse expresando lo motivos para ello–, en la insania adquiere un carácter vinculante, sin que ello impida que el juzgador pueda pedir la ampliación de la prueba o, antes de pronunciar la sentencia, tener contacto directo con el paciente en el tribunal, en el domicilio del presunto insano o en el establecimiento en donde se encuentra internado. La pericia es ineludible. Sobre este punto se ha dicho que “… en los juicios por incapacidad, el dictamen médico reviste fundamental importancia y constituye prueba esencial, y quedará a cargo del juzgador la consideración y calificación jurídica de la incapacidad, en la cual la importancia de la afección mental debe ser contemplada en la medida en que impida al causante dirigir su persona o administrar sus bienes”.

Régimen de la capacidad de las personas y sistema de representación y asistencia en el Código Civil Siguiendo a reconocida doctrina, podemos definir la capacidad en general como “el grado de aptitud de la persona para ser titular de derechos y deberes jurídicos y para el ejercicio de las facultades que emanan de esos derechos o el cumplimiento de las obligaciones que implican los mencionados deberes”. Del concepto expuesto se desprende la clasificación de la capacidad en la de derecho, goce o titularidad; y la de hecho, de obrar o de ejercicio. Advertimos entonces que la capacidad de derecho es la aptitud genérica para ser titular de las relaciones jurídicas, que es inherente al concepto de persona, y se identifica con la misma personalidad jurídica, y la que, al ser un atributo de las personas, es siempre relativa. La capacidad de derecho no puede faltar totalmente, ya que en nuestro sistema jurídico positivo (y conforme a la definición de persona dada por el art. 30 del Código Civil) no existen los incapaces absolutos de derecho, aunque la capacidad de derecho tampoco es reconocida de manera absoluta ya que siempre aparece limitada o restringida. El fundamento de la incapacidad de derecho radica en la protección de un interés ajeno a la persona del incapaz, interés que generalmente afecta a la sociedad misma. Por otro lado, la capacidad de hecho se refiere al ejercicio de derechos, y esta capacidad puede darse de un modo pleno y total, y también faltar de modo absoluto o darse en cierta medida; de allí la clásica definición de Freitas sobre la capacidad de obrar como “aptitud o grado de aptitud de las personas de existencia visible para ejercer por sí los actos de la vida civil”. La ley civil declara incapaces de obrar a las personas que carecen de voluntad, o que poseyéndola les falta madurez o se encuentran impedidos para expresarla; por ende, su fundamento radica en la imposibilidad física o moral de obrar. Mediante la declaración de incapacidad de hecho, el ordenamiento jurídico busca proteger a la persona del incapaz, que se halla en una situación de inferioridad en las relaciones jurídicas por encontrarse en algunas de las situaciones antes expuestas, y le concede un remedio: la designación de un representante necesario (que actúa en su nombre y por su cuenta), o de un asistente (que completa su voluntad). Como ya dijéramos, la capacidad de hecho puede faltar totalmente en una persona, razón por la cual la incapacidad para obrar admite dos categorías: absoluta y relativa, clasificación incorporada al Código Civil por Vélez Sársfield tomada del Esbozo de Freitas. De lo hasta aquí expuesto podemos afirmar, entonces, que en el sistema legal argentino (diseñado por el Codificador y modificado por la ley 17711) –y antes de la sanción de la Ley de Salud Mental– se declaran incapaces de hecho absolutos a las personas por nacer, a los menores impúberes, a los dementes y a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 54, Código Civil). Entre los institutos que el ordenamiento civil instrumenta para efectivizar la protección a los incapaces de hecho se encuentra la designación de un representante necesario para que actúe en nombre y por cuenta del incapaz, aunque en ciertos casos se limita a designarle un asistente. En la representación necesaria la voluntad del incapaz es sustituida por completo por la voluntad del representante. Los representantes legales de los dementes son los curadores a los que se les nombra. A partir de la declaración judicial de demencia, el enfermo se convierte en un incapaz de iure y el curador lo representará tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial, ya que no puede ejercer por sí sus derechos (art. 62, CC). En nuestro sistema jurídico, la declaración de incapacidad de una persona insana es analizada bajo un criterio “médico-jurídico”, es decir que la enfermedad debe necesariamente incidir en la vida de relación de la persona y en la administración de sus bienes (art. 141 del Código Civil) para así declarar su interdicción y, consecuentemente, la designación de un representante (curador). Tal declaración judicial de demencia se realiza con basamento en el examen efectuado por facultativos (léase, médicos), art. 143 del citado cuerpo legal. Finalmente, y con la modificación efectuada por la ley 17711 al articulado del Código Civil, a través del art. 152 bis se introdujo lo que podríamos llamar una categoría intermedia de “personas capaces, de capacidad restringida” (hasta entonces desconocida en nuestro derecho positivo), porque, a diferencia del insano, el inhabilitado es una persona capaz que puede desenvolverse por sí en la vida civil con la excepción de la disposición de sus bienes por actos entre vivos, y de aquellos actos de administración que establezca el juez en la sentencia. La normativa citada prevé la designación al inhabilitado de un curador en calidad de “asistente”, cuya función es la de asistirlo, integrando su voluntad en cuestiones meramente patrimoniales (no representa al individuo ni actúa en su nombre, como lo hace el curador del insano).

Flexibilización en materia de capacidad de las personas con padecimientos mentales La Ley de Salud Mental –como ya dijéramos– incorpora al Código Civil argentino el art. 152 ter, que regula tanto lo relativo a las declaraciones judiciales de incapacidad como a las de interdicción, y cuyo aspecto más importante implica la salida del binomio “capacidad-incapacidad” absoluta, superando las posibilidades que contempla el art. 152 bis. De su lectura resulta clara la voluntad del legislador de consagrar un sistema que contemple las diversas circunstancias y posibilidades de cada persona, al reconocer que la discapacidad mental se presenta en distintos grados, prescribiendo la necesidad de que las declaraciones judiciales especifiquen las funciones y los actos que se limitan y procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. Tal postura es viable merced a que nuestro derecho sigue en materia de interdicción un criterio “médico-jurídico”, para el cual lo más relevante no es la enfermedad en sí, sino la dilucidación de si la persona está dotada de aptitud mental para ejercer sus derechos o no. En este sentido se previó también que las evaluaciones que sirven de basamento para su declaración sean realizadas de manera interdisciplinaria (no solamente por “facultativos”), y que ellas se efectúen en cada situación particular, en un momento determinado, para así lograr el objetivo explicitado en la ley, de restringir lo menos posible la capacidad de autodeterminación de las personas; todo lo cual se realiza a través de una sentencia sujeta a revisión por el juez cada tres años, haciendo así hincapié una vez más en que la regla en la materia es la capacidad y la excepción la incapacidad, aunque limitada a funciones y a actos determinados que se consignarán en la resolución respectiva. Tras este breve análisis del régimen de la capacidad de las personas y el sistema de representación previsto en nuestro Código Civil y de la normativa vigente sobre personas con discapacidad psíquica, podemos adelantar conclusión diciendo que la introducción del art. 152 ter a su cuerpo legal ha dado lugar a la modificación del sistema que regía en materia de capacidad de hecho de los dementes e inhabilitados declarados en juicio y la necesidad de una interpretación armónica de ellas, por no haberse derogado expresamente las normas sobre capacidad del Código Civil a las que hicimos referencia más arriba.

Normativa proyectada en materia de capacidad en el derecho interno En consonancia con lo hasta aquí expuesto encontramos normas proyectadas por la comisión redactora del Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial (en tratamiento actualmente en el Congreso de la Nación) en las que ya se hallan receptados todos los principios y derechos que, en esta materia, delineó la Ley de Salud Mental. Sólo de manera ilustrativa transcribiremos algunos, en la inteligencia de que servirá para facilitar una interpretación armónica e integradora de la normativa vigente en nuestro país. En lo relativo a la capacidad de derecho, el artículo 22 dispone que “toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos o actos jurídicos determinados”. En tanto que con relación a la capacidad de hecho el artículo 23 reza: “Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial”. Por su parte, el artículo 24 prevé que “son incapaces de ejercicio: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión”. Las reglas de restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rigen por las dadas en el artículo 31: “a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona; c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial; d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión; e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios; f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades”. El artículo 32 prescribe: “Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir la capacidad de una persona mayor de trece (13) años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. Cuando por causa de enfermedad mental una persona mayor de trece (13) años de edad se encuentra en situación de falta absoluta de aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes, el juez puede declarar la incapacidad. En ambos casos, según corresponda, el juez debe designar un curador o los apoyos que resulten necesarios y fijar sus funciones. Los designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida”. En cuanto al procedimiento para la declaración de incapacidad el artículo 33 dispone que “están legitimados para solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad restringida: a) el propio interesado; b) el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado; c) los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo grado; d) el Ministerio Público”. Artículo 34: “Medidas cautelares. Durante el proceso, el juez debe ordenar las medidas necesarias para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona. En tal caso, la decisión debe determinar qué actos requieren la asistencia de uno o varios apoyos, y cuáles la representación de un curador. También puede designar redes de apoyo y personas que actúen con funciones específicas según el caso”. Artículo 35: “Entrevista personal. El juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a la situación de aquél. El Ministerio Público y, al menos, un letrado que preste asistencia al interesado, deben estar presentes en las audiencias”. Artículo 36: “Intervención del interesado en el proceso. Competencia. La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa. Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad ante el juez correspondiente a su domicilio o del lugar de su internación, si la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada en el juicio. La persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase de pruebas para acreditar los hechos invocados”. Artículo 37: “Sentencia. La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos vinculados a la persona en cuyo interés se sigue el proceso: a) diagnóstico y pronóstico; b) época en que la situación se manifestó; c) recursos personales, familiares y sociales existentes; d) régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible. Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario”. Artículo 38: “Alcances de la sentencia. La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la incapacidad y designar representantes o apoyos. Si el juez considera que la persona está en situación de conservar su capacidad con limitaciones o restricciones, declara los límites o restricciones a la capacidad y señala los actos y funciones que no puede realizar por sí mismo. A fin de que la persona tome su decisión le designará los apoyos necesarios. Se aplican las reglas de este Código relativas a la tutela, en cuanto sean compatibles, incluidas las reglas de la pluralidad”. Artículo 40: “Revisión. La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado. En el supuesto previsto en el artículo 32, la sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres (3) años, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado”. Finalmente, en lo relativo a los sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad, encontramos el artículo 43 que dispone: “Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas”.

Reflexiones finales De lo analizado más arriba podemos concluir que las convenciones internacionales sobre protección de los derechos de las personas con enfermedades mentales y la nueva Ley de Salud Mental sancionada en consonancia, han hecho posible la desaparición de la antinomia “capacidad-incapacidad”, acuñando un concepto más flexible que contempla las distintas circunstancias de las personas que integran este grupo de gran vulnerabilidad, abandonando el régimen rígido en materia de incapacidad de hecho hasta el momento vigente. Como vimos, con la introducción del art. 152 ter se intenta restringir en la menor medida posible la autonomía de la voluntad del sujeto mediante un sistema de capacidad gradual que contemple expresamente los actos que se limitarán. Esta concepción, al reconocer las facultades conservadas de la persona y su consecuente ejercicio, permite al sujeto el pleno desarrollo de su personalidad en un marco de mayor respeto a su derecho a la intimidad y libertad –sin una intromisión excesiva por parte del Estado (cf. art. 19, CN)–, lo que, en definitiva, redunda en beneficio de su salud. En esta convicción y siguiendo a Llorens creemos que la CDPD y la ley 26657 reconocen la plena capacidad jurídica de las personas con discapacidad, incluyendo aquellas con padecimientos mentales, y establecen un régimen de apoyo que les permite el ejercicio por sí mismas de sus derechos , en oposición al régimen de sustitución de su voluntad que sostiene nuestro Código Civil, el cual debe considerarse modificado en esta materia. El desafío, entonces, se halla dado en la necesidad de una interpretación armónica e integradora del articulado del Código Civil con la nueva normativa vigente en materia de derechos de las personas con padecimientos mentales, para así lograr su efectiva protección en un marco de respeto a su libertad, dignidad y derecho a la autodeterminación, que resultan en definitiva el norte a seguir cuando hablamos de este grupo poblacional altamente vulnerable. Para lo cual –creemos– servirán de gran ayuda las normas proyectadas para el Código Civil y Comercial de la Nación.

Referencias bibliográficas

Bueres, Alberto J. y Highton, Elena I. Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Editorial Hammurabbi SRL, Buenos Aires, 2005. Laferriere, Jorge N. y Muñiz, Carlos, “La nueva ley de salud mental. Implicaciones y deudas pendientes en torno a la capacidad”, ED 241, 22/2/2011, N° 12.697. Ley Nacional de Salud Mental N° 26657, promulgada el día 2 de diciembre de 2010. Llorens, Luis R., “La protección de los derechos de las personas con enfermedades mentales. La nueva ley 26657”, en Revista DFyP, abril 2011, Año III, N° 3. Lloveras de Resk, María Emilia; Bertoldi de Fourcade, María Virginia y María Teresa Bergoglio, Lecciones de Derecho Civil, Editorial Bereber SRL, Córdoba, 1987. Pestalardo, Alberto Silvio, “El nuevo artículo 152 ter del Código Civil: más dudas que certezas”, en Revista DFyP, junio 2011, Año III, N° 5. Rivera, Julio C. y Hooft, Irene, “La nueva ley 26657 de salud mental”, SJA, 25/5/2011 &#9632;

*) María Virginia Lugones es Abogada UNC, Especialista en Derecho de Familia UNC, miembro de la Cámara de Familia de 2ª.Nom.; Martina Prado es Abogada UNC, miembro del Juzg. de Violencia Familiar de 8ª Nom.; Ana Cecilia Rivas es Abogada UNC, Escribana, miembro del Juzg. Civil 24.ª Nom.

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