Actuación legítima del poder de policía ambiental: ¿Deber constitucional en defensa del interés público o decisión política y discrecional que genera reponsabilidad de la Administración? (Nota a fallo)

I. Planteamiento El fallo anotado engarza con otros precedentes jurisprudenciales relativos al mismo emprendimiento, caracterizados por su complejidad probatoria y desconcertante tratamiento judicial. En el caso, la empresa CIVA radicada en la ciudad de Villa Allende (Córdoba) desarrollaba dos actividades fuentes de riesgos y conflictos ambientales: a) un horno crematorio de cadáveres, habilitado por la Municipalidad, cuya clausura definitiva se dispuso en esa jurisdicción, luego de previos cierres precautorios y b) un horno de incineración de residuos patógenos, cuya clausura definitiva e impugnación mereciera oportuno comentario (1) . Si bien se trataba de una misma empresa con ejercicio de dos actividades comunes de incineración (cremación y pirolisis), cuyos efectos ambientales adversos –acumulativos y sinérgicos– en el ambiente y la salud de las personas resultaban arduo diferenciar y probar según su fuente de emisión, las competencias en materia de fiscalización provincial y municipal eran diferenciadas. Como en todo litigio complejo, se requiere “buscar soluciones adecuadas para problemas complejos, de prueba ríspidos, de alta complejidad, difíciles de resolver, que imponen a los operadores de derecho una enorme capacidad de gestión, una especial sensibilidad y afinación de estudio, como asimismo análisis y prudencia, para lograr establecer bases de justicia, frente a problemas que, de no darles respuestas claras, firmes y consistentes, producen daños de relevancia no sólo en la persona y sus bienes, sino también en los recursos, el equilibrio de los ecosistemas, los bienes o valores colectivos y en el ambiente en sí mismo” (2) . Sin embargo, los sucesivos fallos emanados de diferentes Tribunales que abordaron el caso CIVA dan cuenta de inconsistencias y oscuridades en la valoración de los hechos y la prueba científica, resultando, como dirimentes de las decisiones judiciales, afirmaciones apodícticas basadas en una particular y controvertida selección y valoración de la prueba. En la decisión judicial se plantea como opuestos –en su causa y finalidad– el ejercicio del poder de policía ambiental y la protección del interés público o general, por cuanto este último –según el Tribunal–, enraizaría en razones políticas de oportunidad, mérito o conveniencia cuya legítima actuación genera responsabilidad estatal. El desconocimiento de la legítima actuación estatal en el ejercicio de poder de policía ambiental (como deber constitucional) reactualiza la necesidad de que el derecho administrativo y el proceso contencioso–administrativo tomen nota de que el interés general como ínsito en la protección y prevención ambiental es inherente a toda actividad administrativa, y que la protección del ambiente –como poder y deber constitucional irrenunciable– tiene por fin inmediato no sólo el cuidado de la naturaleza en sí misma, sino el cuidado del hombre y de su calidad de vida por medio de la satisfacción de sus necesidades vitales y la protección de su salud. El fallo del Máximo Tribunal cordobés plantea, asimismo, un (nuevo) controvertido precedente judicial. Si el ejercicio del poder de policía ambiental se encuentra disociado de la protección del interés público o general, y este último se basa en una decisión política y discrecional de la Administración, basada en razones de oportunidad, mérito o conveniencia cuya actuación –aunque sea legal y legítima– genera responsabilidad estatal, cabe preguntarse: ¿es siempre resarcible la orden de cese definitivo de una actividad riesgosa, en virtud de una revocación legítima de la habilitación para funcionar? Más gravemente: ¿son resarcibles los efectos directos e inmediatos de la orden de cese precautorio de una actividad ambiental y sanitariamente riesgosa, cuando la Administración ejerce una actuación legítima e irrenunciable del poder de policía ambiental? La presente resolución judicial plantea variados interrogantes adicionales, cuyo breve abordaje se encuentra presidido por nuevos y controvertibles principios valorativos adoptados por el Tribunal, según la cual: a) la protección de la salud y la prevención del daño ambiental son bienes y garantías constitucionales cuyo resguardo se basa en una decisión política y discrecional de la Administración; y b) por su preservación, la comunidad afectada debe asumir los costos de prevención y resarcir al introductor del riesgo/daño ambiental, sea con carácter indemnizatorio a través del Estado o bien, como en definitiva sucede en los hechos, con carácter compensatorio en su calidad de contribuyentes. II. Antecedentes En el fallo anotado, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba resolvió el recurso de casación interpuesto por la empresa CIVA en autos “Benatti Víctor c/Municipalidad de Villa Allende – PJ” tramitado ante la Cámara Contenc. Adm. de 1ª Nom. de Córdoba (2008), la cual por mayoría, rechazó la demanda confirmando los actos administrativos de cese precautorio de la actividad de cremación y revocación definitiva de la habilitación impugnados. Con anterioridad, la operadora había demandado a la Municipalidad, a los fines de que se declarara la inconstitucionalidad o inaplicabilidad respecto de su parte del art. 1º de la resolución en donde se dispuso el cese precautorio de la ctividad que desarrolla el Crematorio Nuestra Señora del Carmen (3) . Por su parte, en autos “Benatti, Víctor Hugo c/ Provincia de Córdoba y otra – Plena Jurisdicción” (4) y con relación al complejo de incineración de residuos patogénicos, el Tribunal dispuso la nulidad de las resoluciones del Ministerio de Salud de la Provincia y de la Agencia Córdoba Ambiente SE, así como también del decreto Nº 904/05 del Poder Ejecutivo Provincial, que ordenaron la revocación de la habilitación para seguir funcionando, ordenando restablecer a CIVA en el pleno ejercicio de su derecho a desarrollar la actividad de incineración de residuos patógenos tal como estaba autorizado, o bien, si la Administración lo consideraba oportuno, dispusiera por razones de mérito o conveniencia el cese definitivo de tal actividad, indemnizando al actor de los daños directos e inmediatos que se le hubieran causado. III. La plataforma fáctica y normativa El recurso de casación resuelto tiene origen en la sentencia que rechazó la demanda contencioso–administrativa de plena jurisdicción incoada por CIVA en contra de la Municipalidad de Villa Allende, confirmando la Res. Nº 72/2005 y su confirmatoria, la Res. Nº 98/2005, que dispusieron el cese definitivo de la actividad de cremación que desarrollaba la actora, revocando en consecuencia la habilitación otorgada para el funcionamiento de los hornos de cremación de cadáveres. Dichos actos administrativos reconocían como antecedentes inmediatos las resoluciones previas que, por un lado, ordenaban o prorrogaban el cierre precautorio del crematorio y, por el otro, solicitaban a la autoridad provincial en la materia los informes finales sobre los efectos epidemiológicos y ambientales de la actividad realizada por la empresa actora, resaltando el cese definitivo de la actividad de incineración de residuos patógenos ordenado en forma conjunta por el Ministerio de Salud de la Provincia de Córdoba y por la Agencia Córdoba Ambiente S.E. (5) por entonces autoridad ambiental provincial. Consecuentemente, dicha decisión definitiva fue el corolario final de un proceso de cierres preventivos, informes etiológicos y epidemiológicos previos y decisorios que ordenaron el cese preventivo, precautorio y temporario de la actividad de cremación (6) por parte la Municipalidad demandada. Asimismo, como precedentes de la decisión municipal cuestionada resalta la sentencia Nº 79 de fecha 16 de mayo de 2005, dictada por el Juez de Control Nº 6 en los autos caratulados “Benatti, Víctor Hugo c/ Poder Ejecutivo de la Municipalidad de Villa Allende –Amparo”, que confirmó la legitimidad de las clausuras preventivas; la resolución de la Cámara del Crimen de 11a. Nominación (7), que confirma el decisorio apelado y el informe técnico emitido por la Secretaría de Salud de la Municipalidad. En síntesis, la Res. Nº 72/2005 impugnada que dispuso el cese definitivo de la actividad de cremación que desarrollaba el Complejo CIVA, con base expresa en los artículos 41 y 42 de la Constitución Nacional; 59, 66 y 186 inciso 7) de la Constitución Provincial; 41, 49, 50, 112 incisos 15 y 16 de la Carta Orgánica Municipal y las potestades otorgadas por la ley Nº 25.675 en especial, la aplicación del principio precautorio (art. 4º), reconoció como causa del acto administrativo los categóricos informes periciales, estudios etiológicos, epidemiológicos y de laboratorio producidos por organismos de salud estatales que daban como resultado en numerosos vecinos –especialmente niños– la presencia de plomo en sangre, arsénico, cromo y manganeso por encima de los límites permisibles; haberse constatado objetivamente en actas labradas por los inspectores municipales la presencia de humo y olores, y que del análisis en los tanques de agua del barrio realizado por el organismo científico oficial más prestigioso de la provincia surgía que la mayor parte de ellos contenía niveles elevados de sustancias tóxicas tales como arsénico, cromo, manganeso y plomo. IV. Silogismo judicial y valoraciónde la prueba: un reino del revés en el que nada el pájaro y vuela el pez Resulta suficiente un breve análisis del particular íter argumental llevado por el Tribunal para constatar la violación al principio de la lógica formal y contradicción intrínseca que emerge del pronunciamiento, siendo los efectos consecuenciales de la respuesta judicial refractarios a los deberes constitucionales del Estado en la prevención de los daños a la salud y el ambiente. Bajo el principio iura novit curia , el Tribunal explicita su facultad para calificar autónomamente los hechos de la causa en las normas jurídicas que los rigen, con independencia de las alegaciones de las partes y del derecho invocado; pero inmediatamente se aparta de su propia doctrina judicial precedente relativa al alcance limitado del recurso de casación, que imposibilita revisar la valoración de las circunstancias fácticas que rodean la causa, salvo riesgo de convertirlo en una tercera instancia de todos los juicios, lo que resulta incompatible con su propia naturaleza y función (8) . En efecto, el análisis de la causa parte ab initio de la revisión de la valoración de las circunstancias fácticas, asumiendo que “el problema parece entonces centrarse en la falta de una planificación a largo plazo, mediante políticas públicas y planes estratégicos de urbanización sustentables”. Discurre luego, por un relato in abstracto sobre “el crecimiento poblacional y la ordenación territorial con fines urbanísticos y sanitarios”, coligiendo que “es en el marco de las facultades reguladoras del desarrollo urbano en el interés público, que debe buscarse la verdadera causa del acto administrativo enjuiciado en autos”. A partir de allí, el juzgador desarrolla su argumentación sobre la afirmación apriorística de que “la verdadera causa del acto administrativo no debe centrarse en la discusión de si cometió o no una infracción a las normas de policía mortuoria y ambiental”, por cuanto “el acto que dispuso el cese de la actividad no se enmarca en el conflicto acerca de si la actividad prestada por el accionante traspasó los niveles admisibles de emanación de sustancias tóxicas prohibidos por las normas que tutelan la calidad de la atmósfera ni la relación causal que pueda existir entre dichos daños y la actividad de la actora”, sino en un desordenado desarrollo urbanístico. En consecuencia, las afectaciones en el ambiente y la salud de la población constatadas y que dieron fundamento al acto administrativo de cese cuestionado, se tornan invisibles e inexistentes a los ojos del Tribunal, por cuanto, según sostiene, es en el marco de las “facultades reguladoras del desarrollo urbano en el interés público” que debe buscarse la verdadera causa del acto administrativo enjuiciado. Tal como se considerara por el Tribunal que declaró la nulidad del cese definitivo de la actividad de incineración de residuos patógenos, ordenado por las autoridades de salud y ambiental provinciales, dichas constataciones científicas oficiales “sólo acreditan –en el mejor de los casos– la existencia de personas o cosas contaminadas” (9) . De todo lo anterior, colige el Tribunal que la clausura dispuesta sólo puede ser leída como afirmada en razones políticas. Por consiguiente, la legitimidad de la decisión administrativa de cese de la actividad del crematorio y la prerrogativa de revocación de oficio de la habilitación oportunamente otorgada a favor del actor para desarrollar esa actividad está fundada exclusivamente en razones de oportunidad, mérito o conveniencia, vinculadas a la política de ordenación y planeamiento urbanístico, y atenta contra el derecho de propiedad y de ejercer industria lícita (arts. 14 y 17, CN), toda vez que el cese de una actividad y la revocación de la habilitación para continuarla no puede prescindir de reconocer al actor el derecho a la reparación de los daños directamente derivados del cese de la actividad. La drástica mutación de la causa y fundamentos del acto administrativo municipal impugnado (las afectaciones en el ambiente y la salud de la población), que se basaban en dictámenes emitidos por organismos del Estado agregados al proceso, con la fuerza probatoria de los informes periciales (art. 33, LGA), pasan a ser reemplazados por “un inadecuado desarrollo urbano de la Ciudad de Villa Allende”, el cual “es imputable en exclusividad a la propia Administración municipal”. Para arribar a esa conclusión, el razonamiento judicial transita dos pasos argumentativos: a) “Aun cuando a partir del texto de la motivación del acto administrativo base cuestionado expresamente remite, como fundamento normativo del acto administrativo revocatorio, a los artículos 41 y 42 de la Constitución Nacional; 59, 66 y 186 inciso 7) de la Constitución Provincial; 41, 49, 50, 112 incisos 15 y 16 de la Carta Orgánica Municipal; 4 de la Ley 25675), asiste razón a la accionante cuando controvierte la motivación de la Resolución Nº 072/05”, por cuanto “la propia Administración al momento de desestimar el recurso de reconsideración incoado por el actor admitió expresamente que la revocación de la habilitación se fundamenta en una ‘apreciación cualificada del interés general comprometido en el acto particular’(10), es decir, en un nuevo juicio de conveniencia del realizado al tiempo de otorgar la habilitación” que enraíza en razones políticas de oportunidad, mérito o conveniencia cuya legítima actuación genera responsabilidad estatal. b) El “inadecuado desarrollo urbano de la Ciudad de Villa Allende”, verdadera causa de la decisión, “es imputable en exclusividad a la propia Administración municipal” porque permitió construir viviendas en las inmediaciones del crematorio. Se concluye así que el acto enjuiciado y su motivación no es ya el que ordenó el cese de la actividad de cremación, sino el que rechazó el recurso de reconsideración a aquél, lo que implica –bajo este criterio– que el ejercicio legítimo del poder de policía ambiental se encuentra disociado de la protección del “interés público” o “interés colectivo”, y este último se basa en una decisión política y discrecional de la Administración, apoyada en razones de oportunidad, mérito o conveniencia cuya actuación –aunque sea legal y legítima– genera responsabilidad estatal. Por su parte, el inadecuado desarrollo urbano (ahora) “verdadera causa de la decisión”, que es imputable en exclusividad al municipio, fue inferido del relato del actor en su alegato sobre el mérito de la prueba, no obstante que en la propia resolución judicial consta expresamente que: a) El barrio Pan de Azúcar “es un barrio ejecutado por el Instituto Provincial de la Vivienda, cuya localización fue aprobada por el municipio como lo acredita el certificado de fecha 26 de octubre de 1989”; b) la habilitación del crematorio por el municipio en el año 1992, no fue otorgada a la actora sino a la firma West Crematory (Res. Nº 21/92) y c) la habilitación del crematorio al actor recién fue otorgada en 1998 (Res. Nº 241/98). Resulta inevitable colegir que el poder revocatorio ejercido por el municipio no transitó “por el carril de quien primero habilitó una actividad localizada en una zona rural o semirrural que mutó en zona urbana por decisión de las autoridades públicas”; ni tampoco resulta aplicable al caso el criterio de “prioridad en el uso”, por cuanto la localización o “nacimiento” del barrio databa desde el año 1989; la autorización para desarrollar la actividad de cremación de cadáveres de 1992 fue otorgada a West Crematory, es decir a una empresa distinta de la actora que recién es habilitada nueve años después (1998), no pudiendo ser invocada en otro tiempo y por un sujeto distinto al que había sido habilitado en esa oportunidad ni constituir una causal sobreviniente, nueva y sorpresiva la expansión del crecimiento poblacional. V. Vamos a ver cómo es el Reino del Revés: la selección de la prueba dirimente El fundamento –único y dirimente– por el que el Tribunal mutó la “verdadera causa de la decisión” impugnada, encuadrándola en un inadecuado desarrollo urbano imputable en exclusividad al municipio, cuestión ajena a los deberes constitucionales del Estado en la prevención de los daños a la salud y el ambiente que fueran ejercidos en el dictado de la resolución de revocatoria, fue el testimonio y la nota suscripta por el entonces presidente de la Agencia Córdoba Ambiente SE (a la sazón, máxima autoridad ambiental provincial), titulada “CIVA ¿un problema de contaminación o de ordenamiento urbano?”, aportada por la actora. En esa nota que consta en este fallo anotado y es también reproducido con el mismo objetivo por la sentencia in re “Benatti, Víctor Hugo c/ Provincia de Córdoba y otra – Pleqa jurisdicción”, la Cámara Contencioso–Administrativa de Segunda Nominación de la Provincia de Córdoba, 25 de marzo de 2010, el funcionario expresaba que “(…) para esta Agencia no existe un problema de contaminación ambiental (…) los conflictos existentes entre los vecinos de Bº Lomas y Pan de Azúcar y la empresa CIVA obedecen a un inadecuado desarrollo urbano de la Ciudad de Villa Allende”, concluyendo “Por lo expuesto, la Agencia Córdoba Ambiente S.E. entiende que el caso de la empresa Complejo de Incineración de Villa Allende (CIVA), es un claro ejemplo de falta de ordenamiento urbano pero no de contaminación ambiental”. El contenido, autenticidad y autoría de dicha nota fue confirmada por él mismo al prestar declaración testimonial, manifestando que “es el parecer del dicente en ese momento, que no recuerda que haya sido refrendado por el Directorio. Que es una opinión personal del dicente, que él lo escribió”, no obstante que en ella se expresa y concluye una opinión en representación de la Agencia Córdoba Ambiente SE, máxima autoridad ambiental provincial para esa época. El Tribunal parece no haber tomado nota de que se trata del mismo funcionario que en su calidad de presidente de la Agencia Córdoba Ambiente SE, simultáneamente –y con fundamentos diametralmente opuestos– había suscrito juntamente con el ministro de Salud provincial, en representación de la Provincia de Córdoba y de aquella misma autoridad ambiental provincial, la resolución de cese definitivo de la actividad de incineración de residuos patógenos de la actora (11) , previos sucesivos cierres preventivos (12) en razón de “circunstancias de alta toxicidad que estarían emitiéndose a la atmósfera, afectándose el medio ambiente y poniendo en riesgo a las personas que habitan las inmediaciones del complejo”. También se trataba del mismo funcionario que había sancionado sucesivamente a la misma empresa y había denegado la renovación de la inscripción anual en el registro de operadores de residuos peligrosos y por ende su habilitación para funcionar, que fuera dejada sin efecto por este mismo Tribunal (13) . Menos aún tuvo en cuenta que la actuación contradictoria –del mismo funcionario y en la misma causa– que se encontraba para su resolución, da cuenta de que las resoluciones municipales Nº 114/2004, 126/2004 y 32/2005 impugnadas, que ordenaron sucesivos ceses precautorios, lo hacían hasta tanto el Ministerio de Salud de la Provincia y el organismo ambiental provincial que dicho funcionario presidía, entregaran el resultado de los estudios epidemiológicos y ambientales con relación a la actividad de cremación desarrollada, que luego dieran cuenta de la presencia de plomo y mercurio en sangre, contaminación de tanques de agua con metales pesados, así como de otras afecciones respiratorias y dermatológicas en vecinos del referido complejo. Tampoco tomó relevancia que la Res. Nº 72/2005 y su confirmatoria, la Res. Nº 98/2005, que dispusieron el cese definitivo de la actividad de cremación que desarrollaba la actora, motivo del recurso de casación a resolver, surgieron como consecuencia de los informes y resoluciones firmados por el mismo funcionario, dando por cierto que “se comprobaron determinados daños a la salud de vecinos, existiendo asimismo hipótesis científicamente plausibles sobre posibles futuros daños para aquéllos que aún no mostraran patologías, o respecto del agravamiento del estado de los primeros, encontrándose la actividad de cremación como uno de los focos emisores de las sustancias perniciosas”. Como puede observarse, el Tribunal “seleccionó” una única prueba como pauta fáctica y premisa valorativa dirimente (una “opinión”), descartando toda prueba científica pericial, no obstante que era inadmisible como prueba testimonial y también era inadmisible como “informe oficial”, cobrando inusitada relevancia el mero “oído decir”, el hearsay del derecho norteamericano. Por lo demás, si una de las derivaciones del principio cardinal de la buena fe es la que puede formularse como el derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena y al comportamiento leal y coherente de los otros, máxime cuando se trata de las más altas autoridades provinciales, el actuar contradictorio que trasunta deslealtad resulta descalificado por el derecho, lo que ha quedado plasmado en brocardos como el que expresa “ venire contra factum proprium non valet ”, que sintetiza aspectos de densa dimensión ética del principio de buena fe. La vulneración del principio de confianza legítima y la buena fe no sólo impone la exigencia de estabilidad de las relaciones jurídicas creadas por la Administración mediante sus actos, sin la cual no es posible el desarrollo ordenado de la vida económica y social; antes bien reclaman que se hagan extensivos a los ciudadanos y a los habitantes del barrio Pan de Azúcar, muchos de ellos hoy adolescentes y adultos, que continúan peregrinando por hospitales y laboratorios, como secuela de lo que hoy es considerado por la Justicia como “sólo personas y cosas contaminadas”, un mero problema de inadecuado desarrollo urbano. VI. Los riesgos de una protección del medio ambiente y la salud como fórmula meramente declarativa: acerca de la asunción de los costos Como se advierte, el acto impugnado ha sido desnaturalizado en los antecedentes de hecho y de derecho que le dieron origen. Como el municipio optó por el cese definitivo de la actividad del crematorio, fue condenado al resarcimiento de los daños y perjuicios directamente derivados de la decisión administrativa adoptada, siendo ése “el precio de la legalidad de la medida así ordenada”. No obstante que el criterio constitucional para resolver si una industria es lícita no puede ser el de su utilidad y conveniencia sino el de que aquélla “no sea contraria al orden y a la moral pública o perjudique a terceros” (Fallos 98:52), de acuerdo con lo resuelto, el ejercicio del poder de policía ambiental se encuentra disociado de la protección del interés público o general, y este último se basa en una decisión política y discrecional de la Administración, basada en razones de oportunidad, mérito o conveniencia cuya actuación –aunque sea legal y legítima– genera responsabilidad estatal y una condena resarcitoria. En la causa, la actividad administrativa detuvo el daño que se venía provocando y previno el daño ambiental potencial futuro, ya que la actora no había demostrado su inocuidad mediante un procedimiento preventivo ambiental. La empresa que está generando una externalidad negativa, al reducir el bienestar de otras personas sin cargar con el coste de la reducción, y que simultáneamente ha puesto en riesgo o alterado el orden público ambiental, debería soportar los perjuicios que le ocasione la Administración al adoptar medidas válidas dirigidas a salvaguardar o a restablecer dicho orden frente al correspondiente riesgo o alteración. No es éste el caso. El Tribunal no deja de enunciar el precedente de nuestro más Alto Tribunal en el que se debatió una cuestión similar a la planteada, pero con resultado exactamente contrario. En el año 1887, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró razonable la ley de la Provincia de Buenos Aires en cuyo mérito se dispuso la clausura de los saladeros situados en el Riachuelo de Barracas –los cuales contaban con la pertinente habilitación– debido al peligro inminente que implicaba para la comunidad tal industria (14) . Evitar un daño al derecho ajeno es lo que legitima las restricciones al derecho de propiedad, como lo hace constar el Codificador en su nota al artículo 2611 y lo reconocía la Corte Suprema, de la que formaba parte el miembro informante de la Constitución de 1853, Dr. Gorostiaga. Pero, contrariamente a lo resuelto en el presente caso, en esa oportunidad el Máximo Tribunal declaró la irresponsabilidad del Estado debido a que la autorización de un establecimiento industrial está siempre fundada en la presunción de su inocuidad, y no obliga al gobierno que la concedió cuando esa presunción ha sido destruida. La Corte Suprema consideró que por más que se tenga una autorización para realizar una actividad lícita, el derecho de propiedad que surge de ella no se puede enarbolar cuando la salud de la población está en peligro. Dijo entonces que las autorizaciones dadas a los actores saladeristas, “no pueden por consiguiente invocar ese permiso para alegar derechos adquiridos, no sólo porque él se les concedió bajo la condición implícita de no ser nocivos a los intereses generales de la comunidad, sino porque ninguno puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesión o de una industria”. Como conclusión, “la autorización de un establecimiento industrial está siempre fundada en la presunción de su inocuidad, y no obliga al gobierno que la concedió, cuando esta presunción ha sido destruida por los hechos, pues en tal caso, el deber que sobre él pesa de proteger la salud pública contra la cual no hay derechos adquiridos, recobra toda su fuerza, y no solamente puede imponer al establecimiento nuevas condiciones, sino retirar la autorización concedida, si éstas no se cumplieran o fuesen ineficaces para hacerlos completamente inocuos” (15) . En nuestro caso, entendemos que el municipio, al retirar la autorización que no contenía plazo de vigencia y, por ende, tenía carácter precario (16) , obró ejerciendo su poder de policía ambiental, y la negación de su ejercicio implicaría el riesgo de una clara lesión al interés público (17) . El actor no puede pretender un derecho perpetuo, atemporal, a obtener una habilitación municipal comercial con sustento en el argumento de que la actividad de cremación contaba desde hacía varios años con la misma, pues ello importaría negar el derecho de la Municipalidad demandada de que en ejercicio del poder de policía controle las condiciones de seguridad y salubridad en que se desarrollan las distintas actividades dentro del ejido municipal, en aras de velar por el bien común (18) . Es claro que el perjuicio que se invoca, asentado esencialmente en razones patrimoniales singulares, no puede tener preeminencia ante situaciones en las cuales se entiende que la actividad que emite sustancias de alta toxicidad afecta el medio ambiente, poniendo en riesgo a las personas que habitan en las inmediaciones del complejo (19) . Cuando la afectación se refiere a la salud o al ambiente, en principio tampoco existiría daño indemnizable, porque se trata de medidas de policía que restringen la propiedad privada y no se podría obligar al Estado a indemnizar por el ejercicio de una potestad que le es privativa y que constituye una función irrenunciable. Más aún si, además, la restricción impuesta legítima y razonablemente se halla compensada con los beneficios que produce para la comunidad (20) . No puede considerarse la responsabilidad estatal, en la hipótesis de que el Estado afronte un mal respecto del cual no existan condiciones objetivas de contención y/o remedios ambientales identificados (21) . Pero lo más preocupante es qué efectos y consecuencias jurídicas y sociales implica la condena de resarcimiento de los efectos directos e inmediatos de la orden de “cese precautorio” y temporario de una actividad ambiental y sanitariamente riesgosa, cuando la Administración ejerce una actuación legítima del poder de policía ambiental. El Tribunal condenó a la Municipalidad de Villa Allende a pagar al accionante el monto al que ascienda el resarcimiento por los daños y perjuicios derivados de la revocación de oficio por razones de interés público de la habilitación para funcionar y el cese definitivo del crematorio, “computando los daños directos e inmediatos desde el primer cese provisional de la actividad y hasta su efectivo pago, con intereses equivalentes a la Tasa Pasiva Promedio nominal mensual que publica el B.C.R.A. con más un dos por ciento (2%) nominal mensual”. Ratifica con ello el Máximo Tribunal cordobés que –bajo esta desconcertante interpretación– la aplicación del principio precautorio constituye una herramienta útil a disposición de la Administración para adoptar discrecionalmente decisiones eficaces para impedir la degradación del medio ambiente, “pero no permite justificar por sí y sin otra causa el traslado de los costos consiguientes a un administrado particular, sino que éstos (por regla) deben ser soportados por la comunidad” (22) , como a la postre sucederá en el presente caso, donde las víctimas y afectados, en su calidad de contribuyentes, deberán compensar al dañador porque ése es “el precio de la legalidad de la medida así ordenada”, según sostiene el Tribunal. Correlativamente, además de constituir la negación de la asunción de los costos ambientales (de prevención y remediación) por parte de quien los provoca (art. 4º LGA, principio de responsabilidad), imputar al municipio la actividad administrativa de prevención de esos riesgos constituye una señal cierta de desaliento e inhibición sobre el ejercicio de sus poderes de salvaguarda de la protección del ambiente y la salud de la población. El riesgo de una señal de estímulo a actividades riesgosas es claro, toda vez que los riesgos que comportan la posibilidad de sufrir un sacrificio por razones de interés público ambiental y sanitario no lo asumirían singularmente los individuos que las llevan a cabo, sino, en general, todos los contribuyentes, entre ellos los propios afectados. Se comprende así que el criterio del “peligro de daño grave e irreversible” que media en la aplicación del principio precautorio tenga relevancia a la hora de distinguir entre expropiación y restricción o delimitación. Cuanto más peligrosa o nociva para los intereses generales sea una actividad, cuanto peores sean sus externalidades, más le convendrá a la sociedad desalentarla, no indemnizando

Actuación legítima del poder de policía ambiental: ¿Deber constitucional en defensa del interés público o decisión política y discrecional que genera reponsabilidad de la Administración? (Nota a fallo)

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