Los Contratados. Competencia y reparación

SUMARIO: I. Introducción. II. Desarrollo. A) Descripción de los sistemas jurídicos de referencia. El empleo en el ámbito público en Argentina. Los contratados en sentido propio. Ley 25164. Ley 7223. Ordenanza 7244. B) Los resultados del uso no funcional o desviado de los instrumentos de regulación y otras contrataciones precarias. C) La actividad de la jurisprudencia. a. Problemas de competencia. b. Los problemas con relación a la reparación de la extinción de los vínculos de “los contratados” (contratado en sentido propio pero irregular por incumplimiento de las normas estatutarias o en sentido impropio). Pronunciamientos de la CSJN, CNAT y del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba. Nuestra posición. III. Conclusiones I. Introducción Esclarecer el régimen de los contratados en la función pública requiere asumir la complejidad del problema. Ello conlleva deslindar los diversos temas que pueden ser de interés para su esclarecimiento. Nuestra propuesta describirá (1) los sistemas jurídicos de referencia asumiendo que la organización federal en Argentina lleva a identificar lo que de modo abreviado llamaremos “empleo público” en diversas jurisdicciones: nacional, provincial, municipal. Igualmente se tendrá presente que el “empleo privado” es disciplinado por una norma de carácter general, la Ley de Contrato de Trabajo, que se aplica en todo el territorio nacional y que posee una cláusula que fija su ámbito de aplicación: “Art. 2° — Ámbito de aplicación. La vigencia de esta ley quedará condicionada a que la aplicación de sus disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta. Las disposiciones de esta ley no serán aplicables: a) A los dependientes de la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo. […] ”. Se asumirá que la distinción entre empleo público y contrato de trabajo no constituye una realidad natural o social que el derecho deba reconocer (2) , sino un producto jurídico contingente que ha dado lugar a la construcción mítica de conceptos aparentemente más sólidos que el mismo producto. Por ello es menester desacralizar el enfoque y asumir que “empleo público” y “contrato de trabajo” son conceptos jurídicos y, como tales: a) presuponen un sistema jurídico; b) tienen una relación especial con determinadas reglas del sistema, esto es, se utilizan para extraer conclusiones de estas reglas; c) en ciertos contextos poseen un significado institucional, y d) imputan determinadas consecuencias a los hechos (3) . También, que las interpretaciones de los asuntos precedentes dependen de la elección y configuración de las propiedades relevantes que los caracterizan, guiadas por preferencias de protección o desprotección del sujeto trabajador así identificado. Detallaremos los resultados del uso de los instrumentos de regulación del empleo público –y otras figuras al margen de aquellos ordenamientos–, a modo de ejemplos no taxativos: carencia de acto expreso de designación; nombramiento por medio de instrumentos privados; prestación de tareas de hecho; contrataciones a plazo para actividades permanentes; contrataciones a plazo sucesivas con relación a un mismo agente; contratos de locación de servicios o de locación de obra que ocultan una relación de empleo; servicios profesionales, entre otros, y las diversas modalidades de relaciones que se han dado a variadas contrataciones al margen de los sistemas jurídicos de referencia (pasantes, becarios, beneficiarios, entre otros) que propician una categoría dentro de la consideración de la comunidad jurídica que ha dado en llamarse “los contratados” (4) en el ámbito público. Los puntos en común de las precedentes vinculaciones variopintas se sintetizan en dos: carecen, en general y con diversa intensidad, de condiciones dignas y equitativas de labor fijadas por los sistemas jurídicos en cada jurisdicción y, especialmente, les falta la protección de la estabilidad que consagra la Constitución Nacional para el empleo en el ámbito público. El art. 14 bis reza: “ El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; […] protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; […] ”. Una primera cuestión implica asumir que el término “ contratado ” es ambiguo y que su concepto adolece de vaguedad. La ambigüedad radica en que, en un sentido, todos los empleados de la Administración son contratados a menos que desempeñen una carga pública o accedan por elección popular, ya que el acto de designación (como agente permanente o no permanente o contratado o precario), aparentemente imperativo (cuando es expreso), no es más que la manifestación formal de la voluntad del Estado para concertar un negocio en el que la voluntad de la contraparte ha sido expresada previamente mediante una solicitud o traducida de todos modos en el efectivo desempeño del cargo por el interesado y la consecuente aceptación de la Administración a través de alguna calificación jurídica (cuando es tácito). También, puede referir tanto a los contratos permanentes y no permanentes o contratados que se definen en los sistemas normativos que reglamentan la contratación del personal en el ámbito público, como a las diversas figuras que se identifican al margen de los sistemas jurídicos de referencia en igual sede en tanto se carezca de acto expreso de remisión (art. 2, LCT). Precisaremos que se individualiza en los sistemas jurídicos un tipo de “contratado” en sentido propio, que remite al agente vinculado de modo no permanente por un contrato de empleo público con ciertas características excepcionales, objetivas, regladas normativamente y con un objeto contractual específico. Sin embargo, estas figuras, en principio excepcionales y que requieren justificación, comparten con los contratados al margen del sistema de empleo público, la nota de inestabilidad. El modo de hablar extendido remite, cuando se menciona a “los contratados”, a los empleados públicos no permanentes (contratados en sentido propio) o a los empleados que se desempeñan en el ámbito público en contrataciones al margen de los sistemas jurídicos de referencia. La vaguedad del concepto radica en que las características elegidas por los sistemas normativos para identificar y definir el sentido de “contratado” lucen, por una parte, generales y, por otra, adolecen de cierta textura abierta (5) . Ello permite identificar un continuo de modelos que van desde “casos claros” a “casos de duda”, en los que hay tantas razones para afirmar como para negar que las reglas del sistema jurídico posibiliten la caracterización del sujeto “contratado” (en sentido propio). Como segunda cuestión mostraremos que el estado de cosas esbozado ha dado lugar a una intensa labor judicial. En efecto, la Justicia del Trabajo, en el devenir del tiempo y ante los diversos casos judiciales, fue dando variadas respuestas a dos problemas básicos: cuál es el órgano judicial que debía conocer y decidir en el conflicto, y qué reparación asignar a la extinción, en su caso. Aquellas enriquecen el panorama de las soluciones jurídicas a las cuestiones antes delineadas. Las propuestas de los jueces con relación al problema de competencia sigue abierto, y el vinculado a la reparación de la extinción, en general, ha tenido carácter sustitutivo, desde que ha reconocido una indemnización que da satisfacción a la protección contra el despido arbitrario que consagra la Constitución Nacional para el empleo privado o, de igual modo, para el supuesto de extinción del empleo público no permanente (contratado en sentido propio). Sin embargo, se identifican soluciones en reacción a aquéllas, que no ofrecen ninguna sanción legal a la extinción de la contratación, y otras que consagran la reinstalación del trabajador a su cargo. Esclarecer estas cuestiones y esbozar algunas líneas para la discusión son los propósitos de este trabajo que apelará a una concepción no dogmática y de protección. II. Desarrollo A) Descripción de los sistemas jurídicos de referencia. El empleo en el ámbito público en Argentina. Los contratados en sentido propio El empleo público en Argentina, que reconoce una organización federal y en lo que aquí interesa, se identifica a partir de los siguientes sistemas jurídicos de referencia: • En el ámbito nacional se encuentra regulado por la ley 25164. • En ámbito provincial, referido a la provincia de Córdoba, por la ley 7233, que es la general para todos los empleados del Poder Ejecutivo, sin perjuicio de que se hayan dictado otras normas específicas para determinadas áreas de la administración provincial (6) . • A nivel municipal, en la ciudad de Córdoba, por la ordenanza Nº 7244 y la ordenanza 10010 (docentes). Cada uno de estos sistemas jurídicos identifica, a partir de ciertas características, diversas categorías de empleo o modo de prestación de trabajo en el ámbito público. Por un lado, concerniente a los funcionarios o cargos políticos, art. 3, ley 25164, art. 2, ley 7233, y art. 2, ordenanza municipal. También el personal permanente o de planta en el art. 8 de la ley nacional, su equivalente en los arts. 3 y 15 de la ley provincial y arts. 1, 3 y 4, de la ordenanza municipal. El personal no permanente y el personal contratado en sentido propio se encuentran descriptos en la ley provincial en el art. 4 y en el art. 5 de la ordenanza municipal, a través de una lista ejemplar taxativa que comprende: al personal de gabinete, personal interino, personal contratado, personal transitorio, personal suplente y directores, subdirectores y demás personas que por disposición legal o reglamentaria ejerzan funciones de jerarquía equivalente a la de los cargos mencionados (ley provincial) (7) . La ordenanza municipal enumera: personal de gabinete, personal interino, personal contratado, personal transitorio y personal con jerarquía superior a jefe de departamento. Cada una de estas categorías está definida en el sistema de referencia para su identificación. En la ley nacional, el personal contratado, en sentido propio, se individualiza a partir de una definición de las condiciones de validez de su vinculación, en el art. 9, a saber: “El régimen de contrataciones de personal por tiempo determinado comprenderá exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o estacionales, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente. El personal contratado en esta modalidad no podrá superar en ningún caso el porcentaje que se establezca en el convenio colectivo de trabajo, el que tendrá directa vinculación con el número de trabajadores que integren la planta permanente del organismo. Dicho personal será equiparado en los niveles y grados de la planta permanente y percibirá la remuneración de conformidad con la correspondiente al nivel y grado respectivo. La Ley de Presupuesto fijará anualmente los porcentajes de las partidas correspondientes que podrán ser afectados por cada jurisdicción u organismo descentralizado para la aplicación del referido régimen”. En lo que aquí importa, para deslindar, el personal contratado provincial propiamente dicho es distinguido del siguiente modo: “Art. 7. Personal Contratado es aquel cuya relación laboral está regida por un contrato de plazo determinado y presta servicios en forma personal y directa. Este personal se empleará exclusivamente para realizar trabajos que a juicio de la autoridad no puedan ser ejecutados o no convenga sean realizados por el personal permanente, dada la especificidad de los mismos.” A nivel municipal se lee: “Artículo 8°: Personal Contratado es aquel cuya relación laboral está regida por un contrato de plazo determinado cierto y presta funciones de manera personal y directa, en servicios, explotaciones, obras o tareas especiales y/o de naturaleza excepcional”. Cuando decimos “contratado en sentido propio” no estamos postulando una realidad metafísica como quien predica el “contratado verdadero”. Simplemente queremos expresar que, en nuestro modo de hablar o usar (8) la palabra, el término contratado sirve para identificar las condiciones o características elegidas por el sistema jurídico de referencia (régimen de empleo público). De igual modo “contratado en sentido impropio” remite al uso del término a partir de los sistemas jurídicos de linaje privado (derecho civil, derecho laboral). Como se sabe, no existen clasificaciones verdaderas o falsas, sino útiles o inútiles a los propósitos de quien propone la clasificación. Los contratados en sentido propio exhiben en el sistema normativo y en general, iguales condiciones dignas y equitativas de labor que los trabajadores permanentes. Sin embargo, carecen de estabilidad en el empleo. La Ley Nacional de Empleo Público establece la siguiente indemnización en su art. 11, párrafo 5to: “Vencido el término de la disponibilidad, sin que haya sido reubicado, o en el caso de que el agente rehusare el ofrecimiento de ocupar un cargo o no existieran vacantes, se producirá la baja, generándose el derecho a percibir una indemnización igual a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor, salvo el mejor derecho que se estableciere en el Convenio Colectivo de Trabajo y las indemnizaciones especiales que pudieren regularse por dicha vía.” El art. 40 de la ley provincial 7233 con referencia a la extinción del contrato de los trabajadores no permanentes o contratados indica que: “El personal contratado y transitorio, en los términos del art. 4 incs. c) y d) de la presente ley, que haya prestado servicios en dicho carácter durante más de un (1) año continuo o discontinuo, tendrá derecho a una indemnización cuando la Administración dé por finalizada su relación laboral, la que será equivalente a medio mes de la mejor remuneración percibida durante el último año, por cada año de servicio o fracción superior a tres (3) meses en virtud del contrato en cuestión”. Al respecto nada se infiere de la ordenanza municipal. En efecto: “[…] el Estatuto del Personal Municipal de la Ciudad de Córdoba no determina consecuencias jurídicas para supuestos como el de autos –en el que los trabajadores son contratados en forma reiterada y sucesiva para tareas que en definitiva resultan permanentes y normales–, […]” . No obstante, no se sigue de lo anterior que la extinción de la contratación no deba ser reparada desde una concepción de protección: “[…] la ruptura de este tipo de vinculación debe ser resarcida […] desde que: “[…] la falta de renovación de esos contratos al vencimiento del plazo del último celebrado o la rescisión sin invocación de causa constituye un accionar de la Administración al que corresponde asignarle un efecto jurídico congruente con la garantía prevista en el art. 14 bis de la CN, para de ese modo restablecer la “completividad” del orden jurídico” ( 9) . En suma: tres son los grupos de sujetos que se encuentran comprendidos en las clasificaciones que hacen posible los sistemas jurídicos de referencia para el empleo en el ámbito público (nacional, provincial, municipal), a saber: a) Planta política: ingresado por cargos electivos y personal que ellos designen; b) Empleados permanentes: los que tienen la estabilidad del art. 14 bis, CN y c) Empleados no permanentes; dentro de ellos se encuentran los contratados en sentido propio que carecen de estabilidad y ante la extinción del contrato se consagra una indemnización, excepto en el régimen municipal de la ciudad de Córdoba. B. Los resultados del uso no funcional o desviado de los instrumentos de regulación y otras contrataciones precarias a) Los empleos precarios en el ámbito público pueden ser referidos a un incumplimiento de las características elegidas por el sistema jurídico para la contratación. En la legislación nacional, que no se respete el tiempo determinado, que la prestación de servicios no sea exclusivamente de carácter transitorio o estacional, que las funciones del contratado sean las propias del régimen de carrera y que puedan ser cubiertas por personal de planta permanente. También, que el personal contratado supere el porcentaje que se establezca en el convenio colectivo de trabajo. En la provincia de Córdoba se incumple el régimen cuando se celebra un contrato sin plazo determinado o cuando contrataciones sucesivas disuelven la temporalidad, que la prestación de servicios no sea personal y directa. Del mismo modo, cuando los trabajos objeto del contrato puedan ser ejecutados y convenga que sean realizados por el personal permanente, pues carecen de especificidad en su objeto. A nivel municipal, el apartamiento de la regulación se dará en tanto el plazo se evapore por contrataciones sucesivas, las prestaciones sean impersonales e indirectas o en servicios, explotaciones, obras o tareas comunes y/o de naturaleza normal. También, pueden presentarse designaciones de trabajadores mediante actos administrativos (sin contrato), bajo distintas denominaciones o figuras, en abuso o desvío de poder con relación a la legislación estatutaria. La incertidumbre de las vinculaciones relatadas (precariedad) asienta en el incumplimiento de las notas relevantes que el sistema normativo ha determinado para la calificación del vínculo como no permanente o contratado en sentido propio. Debe destacarse que la debilidad de la contratación tiene su referencia en el propio sistema normativo o régimen que regula el empleo público. Cabe finalmente señalar que el contrato de trabajo público permanente también puede ser objeto de precarización en tanto su incorporación por acto expreso al régimen del contrato de trabajo o de convenciones colectivas de trabajo, lo prive de estabilidad propia o flexibilice sus condiciones de labor con relación al estatuto de empleo público. b) La precariedad en la vinculación puede remitir, asimismo, al uso de otras figuras al margen de los anteriores sistemas legales indicados: derecho civil o derecho laboral. Los hemos llamado “contratados en sentido impropio”. Sin pretender exhaustividad se pueden enumerar las siguientes representaciones: locación de servicios, renovada o no a su vencimiento, locación de obras, becas, pasantías, honorarios y servicios de terceros, prestación de trabajo de hecho, planes sociales, entre otros(10). No se trata aquí, por cierto, de debatir con afán ontológico temas meramente clasificatorios en orden a la fuente de la precariedad o del menú de criterios utilizado para su clasificación, sino de señalar las referencias de los incumplimientos normativos y preguntarse cuál podría ser la competencia para conocer y decidir la cuestión y, además, la sanción legal, cuando la causa de incumplimiento se identifique con referencia a uno u otro sistema normativo. Una propuesta podría postular la conversión del contrato de empleo público no permanente en uno permanente como sanción ante el ejercicio no funcional o desviado del derecho por parte del Estado(11); en consecuencia, la indemnización sólo estaría prevista para el supuesto de la extinción injustificada de un contrato de trabajo público no permanente o contratado en condiciones de validez. Aquí, como el conflicto a conocer y decidir trata de asuntos de índole administrativa, la competencia sería, en principio, contencioso– administrativa, a menos que criterios basados en el contenido alimentario de la pretensión y su avanzado estado procesal aconsejen que la causa continúe y finalice ante otra sede. La indemnización (sustitución) se podría pensar para el caso de las contrataciones en sentido impropio, en tanto el Estado se sometió a contratar en el ámbito del derecho privado lo que le trae aparejada las sanciones en ese contexto normativo(12). La competencia aquí sería, en principio, la ordinaria laboral o civil, a menos que criterios basados en el contenido alimentario de la pretensión y su avanzado estado procesal, aconsejen que la causa continúe y finalice ante otra sede. C. La actividad de la jurisprudencia a) Problemas de competencia La cuestión de competencia remite necesariamente a las reglas que cada jurisdicción ha determinado para que los órganos judiciales conozcan y decidan los conflictos judiciales. Es un tema de división de trabajo. Sin embargo, también en estos asuntos aparecen argumentos que sacralizan lo que es meramente una distribución de conocimiento y actividades. Se puede afirmar, de modo plausible, que cuando el actor funda su reclamo en las disposiciones del derecho civil o del derecho laboral (derecho privado, para abreviar) conforme a la doctrina establecida por la CSJN(13), recibida en general por las legislaciones procesales, la competencia en razón de la materia se determina por la naturaleza de los hechos expresados y las normas que se invocan como base de la pretensión que son objeto de la acción deducida (14) . En esta línea, conforme el art. 5, CPCC (15) en función del art. 114, CPT(16) y art. 1. 1, CPCC (17) en concordancia con el art. 2 c) CPA (ley 7182) (18) , el tribunal ordinario laboral o el juzgado civil, en la provincia de Córdoba, tienen autoridad jurídica para conocer y decidir esos conflictos en que la acción se mantiene subsistente en los términos antes expuestos. Estos serían los conflictos de los “contratados en sentido impropio”, pues la precariedad en la vinculación remite al uso de otras figuras al margen de los sistemas legales de derecho público (locación de servicios renovada o no a su vencimiento, locación de obras, becas, pasantías, honorarios y servicios de terceros, prestación de trabajo de hecho, planes sociales, entre otros). Las figuras presuponen que los hechos a conocer y calificar exhiban un sujeto que se obliga a prestar servicios remunerados con sujeción a instrucciones y controles y sin asumir un riesgo empresario relevante y que el derecho invocado por el pretendiente remita a normas de derecho privado y no haya trámite previo (espontáneo de la administración o provocado por el pretendiente) que haya generado un acto administrativo de admisión o rechazo de la pretensión (19) . Se ha dicho que “El ingreso formal, y por ello sustantivo, al régimen del empleo público exige de la existencia de un acto de la Administración que así lo autorice y lo disponga; sin esa voluntad no se logra dicha admisión y sólo quedará como camino viable, si corresponde algún tipo de resarcimiento, el de transitar la vía del derecho privado. Careciendo el individuo de la designación como tal, no tiene el derecho subjetivo de carácter administrativo que le permite sin duda alguna abrir la competencia contenciosa, todo ello tal como resulta en manera inocultable del propio art. 1 inc. ‘c’, CPCA en concordancia obvia, con el 2 inc. ‘c’ ib”. (Minoría, Dr. Andruet (h))” La mayoría expuso: “Si bien en la demanda se reclama el pago de tales haberes conceptuándolos como una indemnización por daños y perjuicios y se invoca al efecto principios y normas del derecho común, entre ellos, los atinentes al enriquecimiento sin causa, con todo, no puede dejar de advertirse que el acogimiento de la pretensión así formulada requeriría que el juez civil dejara sin efecto el acto administrativo dictado por la Provincia que negó el derecho esgrimido, sin lo cual no podría condenar a Estado a pagar la suma de dinero reclamada […] el contralor jurisdiccional, y la eventual anulación, de esa resolución incumbe exclusivamente a los jueces del fuero contencioso administrativo y no a los jueces civiles, en atención al carácter administrativo que el acto ostenta.” (20) . Sin embargo, los criterios precedentes deben armonizarse con lo recientemente expresado por la CSJN que se pronunció en un caso judicial que guarda sustancial analogía con los presupuestos fácticos y normativos señalados anteriormente. En efecto(21), se trató de un operario que laboró durante siete años y suscribió diversos contratos de “locación de servicios” con el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conviniendo la prestación de tareas como “operario”. El actor inició la demanda tendiente a que se le pagaran las indemnizaciones por despido sin causa y otros créditos salariales previstos en la Ley de Contrato de Trabajo. En primera instancia se hizo lugar a lo reclamado y la Cámara lo rechazó. La Corte, por aplicación de un precedente, resolvió la cuestión de la siguiente manera: “A juicio del Tribunal, cuadra anticipar que la doctrina establecida en la causa “Ramos, José Luis c. Estado Nacional – Min. de Defensa – A. R. A. s/indemnización por despido”, fallada el 6 de abril de 2010 —voto de la mayoría y votos concurrentes— (Fallos: 333:311) es de indiscutible aplicación al presente caso, de modo tal que a la luz de sus enunciados deberán ser valoradas las cuestiones de hecho y prueba propias de este pleito”. “Quienes no se encuentren sometidos a la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto desempeñen tareas materialmente subordinadas y permanentes a favor de la Administración Pública nacional o local —en el caso, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires—, gozan de la protección conferida por el art. 14 bis de la Constitución Nacional”. “El mandato constitucional según el cual “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes” incluye al que se desarrolla tanto en el ámbito privado como en el público, y la exigencia relativa a que “el derecho a trabajar”, comprende, entre otros aspectos, “el derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo” se dirigen al legislador, pero su cumplimiento atañe a los restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima a dicho precepto”. “La ratio decidendi de “Ramos” alcanza a todos los trabajadores que se encuentran ligados por un vínculo como el considerado en ese precedente, ya sea con la Administración Pública nacional, provincial, municipal o, como en el presente caso, la específica de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. La Corte mandó dictar un nuevo fallo y le indicó a la Cámara que si correspondía reparar al trabajador la base de cálculo debía encontrarse en el ámbito del derecho público y administrativo tal como lo dispuso en el caso “Ramos”. Con respecto a la competencia en caso de contratados con invocación en legislación común, indicó: “Cabe señalar que el encuadre jurídico establecido determinaría que casos como el sub examine, sean de competencia del fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; sin embargo, razones análogas a las que llevaron a enunciar la doctrina de “Téllez” (Fallos: 308:552, LL, 1986–C, 167), aconsejan que la tramitación de la causa, dado su contenido alimentario y su más que avanzado estado procesal, continúe y finalice ante la Justicia Nacional del Trabajo”. La respuesta de la CNAT ha sido la siguiente, para casos judiciales similares: “Si bien en el caso la actora estuvo vinculada al Registro Nacional de las Personas por sucesivos contratos de locación de servicios, estamos frente a una única relación de trabajo de carácter subordinado con la Administración Pública. Los servicios prestados fueron sustancialmente idénticos y se enmarcaron en el ámbito de expedición del DNI. El silencio de la actora durante todos estos años no lleva a aplicar la denominada teoría de los actos propios. Según el más Alto Tribunal, el trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional y “…el mandato constitucional según el cual “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes”, incluye al que se desarrolla tanto en el ámbito privado como en el público (“Madorrán”, Fallos: 330:1989). La demandada ha incurrido en una conducta ilegítima, que genera su responsabilidad frente a la actora y justifica la procedencia del reclamo indemnizatorio, que –a la luz de la doctrina fijada por la CSJN en los casos “Ramos”, “Cerigliano” y “González Dego, María Laura c/Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos y otro” (G. 1470. XLIL., sentencia del 5/4/2011 y su aclaratoria del 26/4/2011)–, será fundado en los arts. 11, párr. 3° y 5° de la ley 25.164 y 11, e), I) del reglamento aprobado por el dec. 1.421/2002 y en pautas razonables que garanticen el principio de suficiencia. (Del voto del Dr. Zas, en mayoría) (22) . También se ha dicho: “Si bien no resulta irrazonable que el Estado contrate mediante contratos de plazo de duración determinada los servicios de trabajadores para utilizarlos como medio del fin propio sin derecho a indemnización, no es admisible la desviación de poder constituida por la contratación sucesiva durante más de once años de los servicios de un trabajador. En este sentido el art. 2 apartado 3 del convenio OIT 158 dispone que: “Se deberán prever garantías adecuadas contra el recurso de contratos de trabajo de duración determinada cuyo objeto sea eludir la protección que prevé el presente convenio”. Resulta entonces inadmisible la excepción planteada por el IOSE respeto de su obligación resarcitoria para con el actor y recupera su potencia la norma principal: la de la protección contra el despido arbitrario. Por lo tanto la demandada deberá abonar una indemnización equivalente a las indemnizaciones previstas para el caso de disponibilidad por el art. 11 cuarto párrafo del Marco de Regulación de empleo público nacional para resarcir el hecho del despido arbitrario objeto de protección legal específica” (23) . Entonces, los recientes pronunciamientos de la CSJN y de la CNAT (24) llevan a que se asuma una razonable flexibilización de lo que se considere un conflicto apto para su conocimiento y decisión en la competencia contencios– administrativa o laboral. Con relación al primero, debería caracterizarse el conflicto administrativo como un proceso subjetivo de pretensiones donde lo esencial al proceso no es tanto el acto administrativo como sí lo es la tutela de los derechos subjetivos o intereses legítimos (25) , lo que significa reconocer nuevas pretensiones procesales que puedan ser admitidas y procedentes en el fuero contencioso– administrativo (26) . En vista del segundo, aun cuando el conflicto a conocer y decidir trate y requiera de asuntos, normas y principios de índole administrativa, la competencia del trabajo no debería sustraerse, en tanto criterios basados en el contenido alimentario de la pretensión y su avanzado estado procesal aconsejen que la causa continúe y finalice ante tal sede. Para lo primero, los pretendientes (contratados en sentido impropio) deberían (deber técnico) (27) iniciar el procedimiento administrativo tendiente a la generación de una respuesta de la Administración que sea susceptible de revisión por parte del fuero especial en consideración al mandato de la CSJN, procurando una óptica flexible de la cuestión administrativa (28) , estimulando con argumentos una concepción de protección (29) y con el pedido de aplicación de normas de linaje administrativo –en tanto el trabajador no se encuentre sometido a la Ley de Contrato de Trabajo (entendemos aquí que carezca de acto expreso de incorporación con base en el art. 2, LCT)– y desempeñe tareas materialmente subordinadas y permanentes a favor de la Administración Pública nacional, provincial o municipal. E

Los Contratados. Competencia y reparación

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