La Ley de Defensa del Consumidor y el embargo preventivo contra aseguradoras

1. La doctrina del TSJ y nuestra opinión 1.1. La doctrina del TSJ Es doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba que la aseguradora citada en garantía no puede ser objeto de embargo preventivo. Así lo ha decidido el 17/11/08 en autos “Blanes, Alba Nora c/ Dante Oscar Carrizo – Ordinario – Cpo. de Copias – Apelación – Recurso de Casación.” [ N. de R.- Semanario Jurídico Nº 1692 del 5/2/09, T. 99- 2009 - A, p. 135]. Básicamente, el Alto Tribunal se apoyó en estas premisas: - “La obligación que las compañías aseguradoras asumen en virtud del típico contrato de seguro por responsabilidad civil, se circunscribe al deber de mantener indemne el patrimonio del asegurado frente a la eventual obligación que pudiere generarse en cabeza de éste, de responder frente a terceros por los daños y perjuicios derivados del siniestro previsto en la póliza, hasta la concurrencia de la suma asegurada, salvo disposición en contrario (arg. art. 109, Ley 17418)”. - “El seguro por responsabilidad civil no entraña una estipulación en favor de la víctima –ab origine ajena a la relación jurídico-sustancial que vincula a los contratantes–, sino –diversamente– una garantía de indemnidad para el asegurado, al punto que la operatividad de la cobertura se halla inexorablemente supeditada a que éste resulte, en definitiva, civilmente responsable por los daños cuya reparación se reclama”. - “No mediando, entonces, vínculo obligacional alguno entre la víctima y la aseguradora, carece de todo asidero lógico o jurídico postular que la mera convocatoria de ésta al proceso judicial en cuyo marco habrá de debatirse la existencia misma de la responsabilidad que se pretende atribuir al asegurado, habilite a sindicarle –ni tan siquiera en condiciones de estricta provisionalidad– la calidad de “deudor” presunto del tercero perjudicado. Lejos de ello y en tanto la garantía contractualmente asumida por la aseguradora lo es en relación con su único deudor –el asegurado– deviene ilevantable que la citación en garantía que el 2º párrafo del art. 118 de la Ley 17.418 autoriza al damnificado a instar en el juicio que entable contra el civilmente responsable, sólo adquiere sentido y relevancia jurídica en relación a los específicos efectos que esa misma norma le atribuye en el párrafo siguiente, tal que “La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro...”. - “La circunstancia de que la ley sustancial consagre la ejecutabilidad, contra el asegurador citado en garantía, de la condena resarcitoria impuesta a su asegurado, no determina, en modo alguno, que la citación de aquél a juicio (exclusivamente justificada en la necesidad y conveniencia de otorgarle debida oportunidad para el ejercicio de su derecho de defensa dentro del proceso cuyo desenlace habrá de serle oponible) lo sea en carácter de “deudor” del reclamante, aún cuando, a la postre, pueda llegar a serlo, una vez firme la sentencia cuya eficacia e imperatividad habrán de hacérseles extensivas, por expreso mandato legal”.

1.2. Nuestra opinión Respetuosamente, discrepamos con esa postura. Damos razones: a) La aseguradora es embargable: En este sentido se ha dicho que “Aun cuando la embargada sea una compañía de seguros, lo que hace presumir su solvencia, ninguna disposición legal prescribe que no proceden las medidas cautelares contra este tipo de instituciones. De allí que la solvencia aducida en modo alguno es obstáculo para la procedencia de la cautelar decretada” (1) . Así las cosas, por aplicación del principio según el cual si la ley no distingue no debe distinguir el intérprete (“ ubi lex non distinguit non distinguere debemus ”), se impone la conclusión de que en nuestro sistema procesal es válido trabar embargos contra aseguradoras. b) La aseguradora es parte del juicio (intervención coactiva de tercero): Más allá de la cuestión contractual derivada del seguro, existe una realidad procesal: la aseguradora es citada al juicio. Al haber sido citada y haber tomado participación, su situación procesal es la de un tercero (arg. art. 431 y ss. CPC), por no ser parte inicial del pleito pero haber sido citado por las partes (arg. art. 434, CPC). En calidad de tercero interesado (y no de mero penitus extranei o tercero ajeno a la controversia), se encuentra equiparado a las partes originarias del pleito y, por ende, es pasible de embargos. Ello porque nuestra ley adjetiva, en su art. 432, CPCC, “resuelve definitivamente el problema de las facultades de los terceros otorgándoles a éstos las más amplias posibilidades de participación, igualándola a las de las partes principales”, siendo una norma aplicable a la intervención coactiva tanto como a la voluntaria (2) . Es evidente que lo que determina la posibilidad de embargar a alguien no depende de la relación sustantiva (contractual o no contractual), sino de la relación procesal, ya que para trabar el embargo no es preciso que se haya discernido el vínculo de fondo (que sólo se definirá con la sentencia), alcanzando con que exista un vínculo adjetivo, derivado de la calidad de partes (o de terceros interesados) que asumen el embargante y embargado. En consecuencia, el tercero interesado puede ser embargado (al ser parte incorporada del juicio y estar equiparado a los demandados en orden a sus facultades y cargas procesales) y, siendo la aseguradora tercero interesado, cae dentro de esta regla de embargabilidad. c) Innecesariedad de esperar a la sentencia: Si lo que la aseguradora debe es garantía de indemnidad a su asegurado, no se ve por qué ello sólo podría darse al dictado de la sentencia. De hecho, ante la pretensión de trabar una medida precautoria, lo coherente con ese débito de indemnidad sería que la aseguradora sea quien tome a su cargo la cautelar, pues de lo contrario debería hacerlo el asegurado, sufriendo un detrimento patrimonial incompatible con esa indemnidad. Por lo demás, siempre y en todo proceso, la obligación del demandado sólo será ejecutable al momento de dictarse la sentencia, y no antes; lo que sucede es que, también en todo proceso, se autoriza al actor a trabar medida cautelar en resguardo de sus intereses ante la eventualidad o posibilidad de que obtenga una sentencia favorable. Consecuentemente, nada añade el dictado y la ejecutividad de una resolución con la posibilidad de trabar cautelares, lo que no requiere que exista una decisión consolidada sobre la existencia de una deuda. d) La necesidad de tutelar los intereses del acreedor: La necesidad de quien acciona de garantizarse la efectividad de la sentencia es la que le permite, anticipadamente, obtener una medida precautoria. En este caso, el acreedor necesita asegurarse de que, en caso de prosperar la demanda, podrá cobrar su crédito y no obtendrá una resolución meramente decorativa en tanto que incobrable. La denegatoria de una cautelar contra la citada en garantía frustra esta posibilidad impidiéndole obtener el aseguramiento de cobro. Esto, pese a que de acuerdo con las reglas de la experiencia, las aseguradoras pueden quebrar, desaparecer o resultar insolventes. Más allá de los sistemas de reaseguros y del rol de la Superintendencia de Seguros de la Nación, es posible (y ha sucedido) que una aseguradora se torne insolvente, y así lo ha admitido la jurisprudencia al ordenar la traba de cautelares (3) . e) La jurisprudencia: Existe jurisprudencia en el sentido que venimos predicando, no sólo respecto de embargos sino también de las más gravosas medidas de tutela anticipada (4) . Por ser absolutamente coincidente con la temática examinada, nos permitimos una extensa cita de un fallo de Cámara dictado en esta provincia: “Que el tema a decidir, nos sitúa en el abordaje de la cuestión de si la asegurada reviste no la calidad de deudor en el proceso de daños, para que, partiendo de ello, deducir si pueden –o no– ser sujetos pasivos de embargos preventivos u otras medidas precautorias en los casos de la citación en garantía del art. 118 de la L.S. Y si bien este tema no estaba controvertido en autos, lo cierto es que debemos incursionar en la naturaleza jurídica de su citación, para determinar, como lo anticipáramos, si las aseguradoras pueden ser sujeto pasivo de una medida cautelar. Pues bien, a pesar de que la ley 17418, prevé que únicamente en el caso de sentencia que haga cosa juzgada, la aseguradora asumirá la condición de deudora, la doctrina y la jurisprudencia se encuentran divididas. Sin embargo, la posición mayoritaria en la actualidad adhiere a la afirmación de que la mentada citación constituye una “acción directa no autónoma” que tiene como único obstáculo práctico que no se pueda entablar sólo contra el asegurador. Ello ha llevado a concluir que el asegurado citado en garantía en el proceso de daños, si bien no es un demandado, es “como si lo fuera”. ( Semanario Jurídico N° 1439 del 18/12/03, comentario a fallo de los autores: Falco y Sigifredo, p. 769). En igual sentido se ha expedido la CCC San Franciso in re : “Gregorio Osvaldo c. Distribuidora de Harinas SRL, Carlos G. Risolutto y Mercantil Andina Seguro - Ordinario-Daños y Perjuicios”- Semanario Jurídico N° 1431 del 23/10/03), quien se inclina por considerar que en el fuero civil no hay ninguna diferencia entre que se condene al asegurado o solamente se le haga extensiva la condena, y por ello “tanto da la condena directa o la extensión de ella”, a diferencia de lo que ocurre en el fuero penal, donde las cuestiones relativas al seguro deben introducirse en la tapa de ejecución de sentencia. Que se podrá decir que la “citada en garantía no es deudora del acreedor damnificado” en ningún momento ni aun luego de la condena, pero ello en nada influye en la facultad del actor de ejecutar la sentencia en su contra, y “si no es deudor, es exactamente como si lo fuera”. Que la procedencia de los embargos no queda supeditada a la terminología de “acreedor” o “deudor”, ya que la ley los menciona en varias ocasiones, lo que no quiere significar que la persona sea deudor o acreedor en virtud de una sentencia firme que así la declare, ya que ese es el sentido del art. 466, CPCC, desde que se permite obtener embargo “en cualquier estado de la causa y aun antes de entablar la demanda”, o sea, cuando todavía no hay certeza de esas calidades. En igual situación se encuentra el demandado asegurado y también todo demandado, puesto que no es deudor mientras la sentencia condenatoria así lo diga. Si se exigiera la sentencia firme, el art. 466, CPCC, quedaría vacuo de contenido. Por ende, nada impide la traba de medidas de embargo a las aseguradoras. Que incluso en nuestros tribunales provinciales, en casos especiales, frente a una evolución del peligro de permanencia en la situación actual (CSJ de la Nación en “Camacho c. Grafi Graf SRL, La Ley LVII-E, 653) se vienen registrando fallos que han hecho lugar a despachos interinos de fondos, o sentencias anticipadas y otras especies de tutela anticipada ( in re “Sotomayor, María Teresa c. Jorge Abdón Yaryura - Medida Autosatisfactiva” - Juzg. de 38a. CyC Cba., LLC, 2002-1218 y Actualidad Jurídica N° 6, p. 339, cita efectuada por Fernando Aita Tagle en LLC, 2005-137)” (5) .

2. El damnificado como consumidor (art. 1 de la ley 24240) y la necesidad de un cambio de postura 2.1. El damnificado como consumidor Fijaremos primeramente los presupuestos jurídicos de nuestro análisis. (A) La ley 26361 estableció, en su art. 1, que se considera consumidor: (i) “A quien sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza…servicios como destinatario final, en beneficio propio” y (ii) a quien se encuentra “expuesto a una relación de consumo”. Esta norma es claramente aplicable al damnificado que se encuentra frente a un dañador que está asegurado. Aquí tenemos una típica relación de consumo (entre asegurador y asegurado), ante la cual el damnificado es “destinatario final, en beneficio propio” (pues será quien percibirá de la aseguradora la indemnización que a la postre resulte) y además está “expuesto” a esa relación (pues su posibilidad de acceder al resarcimiento respecto de la aseguradora está condicionado al cumplimiento del contrato de consumo). En este sentido, se ha señalado que “la ley 26361 se está refiriendo a los consumidores de seguros y, dentro de esta categoría, a las víctimas de los accidentes de tránsito” (6) . Del mismo modo, se afirma que “los terceros que invoquen el art. 118 de la Ley de Seguros, además de tener legitimación por esta norma, la tienen por ser la suya una situación que encuadra en la hipótesis de “...quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo” (7) . En igual sentido se pronuncia Moeykens (8) . (B) Esto proyecta sus efectos en los siguientes aspectos: - El principio de efecto relativo de los contratos cede en el ámbito del derecho del consumo: “Al ser la Ley de Defensa del Consumidor una norma de orden público (art. 65, de la ley 24.240), no existe la posibilidad de que a través de un contrato (de adhesión o con autorización estatal) se conculquen los derechos establecidos expresamente por la ley 24449 (art. 68) y que se encuentran protegidos por la normativa consumerista. Complementando lo antes expuesto, sólo resta afirmar que en una relación de consumo, por manda del art. 1° de la ley 26361, no existe la distinción entre relación 'contractual' y 'extracontractual'; y –como consecuencia de ello– resulta claro que al no existir el principio del efecto relativo de los contratos para los consumidores que están beneficiados y/o expuestos a una relación de consumo, no se puede (después del dictado de la ley 26361), fundar una sentencia en dicho principio” (9) . - En la interpretación del art. 109 de la Ley de Seguros, entendido a la luz de la Ley de Defensa del Consumidor, debe considerarse que “si bien el asegurado se encuentra protegido por el seguro de responsabilidad civil, en rigor de verdad, hoy el epicentro de dichos seguros (en especial, en los casos de seguros 'obligatorios') son las víctimas de los accidentes de tránsito (ergo, el consumidor de seguros, que “sin ser parte” se encuentra 'beneficiado' o 'expuesto' a una relación de consumo” (10) . - La reforma a la Ley de Defensa del Consumidor ha modificado la naturaleza de la citación en garantía estableciendo una acción directa y autónoma “habida cuenta que ambos consumidores de seguros (v.gr. el propio asegurado y la víctima de un accidente de tránsito), tienen el derecho y potestad legal de reclamar, en forma directa a la Aseguradora, para que cumpla con sus obligaciones legales de las cuales son beneficiarios (…) Ello es así, por un lado, porque teniendo en cuenta lo antes expuesto (en el sentido que en la normativa consumerista no existe más la distinción entre relación 'contractual' y 'extracontractual' –ya que ahora se trata únicamente de una 'relación de consumo'–), en la actualidad, no existe fundamento para 'castigar' a la víctima de un accidente de tránsito, con una norma (procesal), prevista hace medio siglo. Y, por otro lado, por aplicación de los principios de la misma normativa de defensa del consumidor (v.gr. ley 24999 –Adla, LVIII-C, 2929–), que establece que el damnificado (consumidor) puede accionar directamente contra cualquiera de los participantes de una cadena de comercialización (dado que si bien no tiene una relación 'contractual', sí tiene una 'relación de consumo'). Así, entonces, sería autocontradictorio y absolutamente impropio, que –justamente– una de las categorías de consumidores que se encuentran más desprotegidas en la actualidad (v.gr. la víctimas de los accidentes de tránsito) no pudieran reclamar en forma directa y autónoma contra las Aseguradoras” (11) . Igualmente, se indica que el damnificado “está facultado para accionar directamente en sede judicial en contra de la compañía aseguradora responsable del daño” en su calidad de “tercero consumidor” (12) . (C) En la jurisprudencia se estableció claramente que el damnificado es tercero expuesto a la relación de consumo y puede traer en su apoyo la normativa del derecho del consumidor frente al contrato de seguro existente (13) . También se sostuvo que, como consecuencia de la modificación de la ley 24240, “resulta totalmente inaplicable a las relaciones de consumo el concepto de efecto relativo de los contratos (arts. 1195 y 1199 del C. Civil)” (…) con relación a las personas que están expuestas a dichas relaciones de consumo (14) .

2.2. La necesidad de un cambio de postura (A) Uno de los argumentos centrales a los que recurre el TSJ reside en que el damnificado carece de acción directa contra el asegurador. Esta circunstancia ha cambiado con la reforma a la LDC, ya que el damnificado ahora es consumidor y puede demandar al proveedor a tenor de este vínculo legal. Ello es una consecuencia general de su encuadramiento como consumidor (que, de suyo, implica dejar expeditas todas las acciones contra el proveedor), y deriva además de la aplicación del referido art. 40 de la ley (que establece legitimación pasiva) y del art. 52 (que fija la legitimación activa). Otro argumento traído a colación por el Tribunal Cimero reside en que el damnificado no está vinculado con el asegurador, quien le debe a su asegurado (y sólo a él) un deber de indemnidad, que únicamente será exigible por el asegurado y el que la víctima sólo puede invocar una vez dictada la sentencia. Esto también ha dejado de ser así, pues, como hemos visto, el principio de efecto relativo del contrato ha cedido por completo y ahora el damnificado puede invocar frente al asegurador todos y cada uno de los derechos y obligaciones emergentes del contrato de consumo (y hasta plantear su invalidez por resultar abusivo, a tenor del art. 37 de la ley 24240). De modo tal que el damnificado no tiene por qué esperar hasta que la sentencia se dicte para juzgarse acreedor de la aseguradora y poder embargarla, pues la imposibilidad de invocar el contrato ha perdido vigencia desde el dictado de la ley 26361. (B) En definitiva, la relación que se establece en la actualidad entre damnificado (consumidor) y aseguradora (proveedor) ha perdido las notas distintivas (fundamentalmente, la mediatez) que le asignó el TSJ al momento de resolver. Así, esta ausencia de relación y de deuda ha dejado de existir y, con ella, se han disipado los argumentos que el Alto Cuerpo ha fijado para rechazar la inembargabilidad de la aseguradora. Por ello, este argumento adicional (que no fuera considerado por el TSJ) conduce a repensar los conceptos del fallo traído a colación y, como consecuencia de ello, a advertir que dicha doctrina no puede reputarse subsistente &#9632;

*) Abogado. Docente de Derecho Procesal Civil de la Univ. Siglo 21 en Río Cuarto 1) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D, 26/11/1990, “García c/ Stankiewicz.”, LL 1992-C, 162. 2) Ferrer, Germán Luis, “La intervención de tercero y el nuevo Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba”, LLC, 1996-657. 3) CNCom., Sala D, 2/6/2004, “Ravazzani, Martín c/ Jackson Berkley Life Compañía de Seguros”. 4) Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual Nº 2 Rosario, 6/8/08, “Viviam, Willam, Ricardo c/ AGF Allianz Group”, LLLitoral 2011 (marzo), 220; Cám. Nac. Apel.en lo Civil, Sala C, 26/4/2007, “Parra Zapata, Jorge Anamias c/ Peralta, Leonardo Alejandro”, Exclusivo Doctrina Judicial Online AR/JUR/2009/2007; Cám.Apel.Civ., Com., Contenciosoadministrativo y Flia. de V. María, 5/2/2009, “Cuevas, Patricia Ivana c/ Ortiz de López, María Elena s/daños y perjuicios - cuadernillo de tramitación de recurso de apelación”, RCyS 2009-X, 165, AR/JUR/1822/2009;Cám.Apel.CyCFormosa, 18/8/2005, “Cappello, Marcelo c/ Bordon, Osvaldo y/u otra”, LLLitoral 2005 (novbre), 1135, R/JUR/3687/2005; Cám. 5a. CyCCba, 30/6/05, “Arias, Juana R.y otro c. Russo, Gabriel S.”, LLC 2005(setiembre) , 880 [N. de R.- Semanario Jurídico Nº 1525 del 15/9/05, T. 92, 2005-B, p. 395]. 5) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bell Ville, 23/5/2005, “Ibarra, Juan C. y otros c/ Rodríguez, Ramón D. y otros”, LLC 2005 (setiembre), 933. 6) Sobrino, Waldo A. R., “La inoponibilidad de la franquicia de los seguros obligatorios”, LL 2008-D, 1078. 7) Gregorini Clusellas, Eduardo L., “El seguro y la relación de consumo”, LL 2009-A, 1130. 8) Moeykens, Federico, “Relación de consumo y contrato de seguro: protección jurídica del consumidor de seguros”, en Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada, Directores Picasso y Vázquez Ferreyra, La Ley, Bs. As., 2009, pág. 482 y ss. 9) Conf. Sobrino, op. cit., loc. cit. 10) Conf. Sobrino, op. cit., loc. cit. 11) Conf. Sobrino, op. cit., loc. cit. 12) Conf. Moeykens, op. cit., pág. 483. 13) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno, 13/12/2006, “Obarrio, María P. c/ Microómnibus Norte SA y otro”, LL 2007-A, 168 [N. de R.- Semanario Jurídico Nº 1594 del 8/2/07, T. 95, 2007-A, p. 200 y Semanario Jurídico Edición especial – Defensa del Consumidor, 2009, p. 23] 14) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala M, 6/4/2009, “D’A., J. L. F. c. Microómnibus Norte SA”, LL 14/05/2009, 4.

La Ley de Defensa del Consumidor y el embargo preventivo contra aseguradoras

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