La cuantificación del Daño Punitivo. Su prueba. La trampa del juicio abreviado en el CPC de Córdoba

Sumario: 1. Objetivo. 2. ¿Es factible demandar en concepto de “multa civil” de manera autónoma –art. 52 bis de la LDC–? 3. El ilícito económico y la falta de trato digno al consumidor. Figuras para la cuantificación del daño. 4. La trampa del juicio abreviado en el CPC de Córdoba 1. Objetivo La idea del presente artículo es ensayar breves reflexiones sobre elementos o tópicos que estimamos trascendentes a la hora de determinar la cuantificación del mal llamado daño punitivo –en realidad “multa civil” (art. 52 bis, LDC)–. El interrogante propuesto una vez más es: ¿cuánto demandar en concepto de “multa civil”? y lo más importante ¿cómo probarlo?

2. ¿Es factible demandar en concepto de “multa civil” de manera autónoma –art. 52 bis de la LDC–? La consulta se propone porque ante situaciones de falta de trato digno al consumidor o microdaños, aparecería como un sinsentido reclamar una pequeña o exigua cantidad en concepto de resarcimiento –daño material o patrimonial y/o daño moral o extrapatrimonial– y junto con ello reclamar en concepto de “ punitive damage ” (1) . Sin embargo, no debemos perder de vista –y adherimos– la definición que uno de los precursores de la figura ha establecido respecto de la figura legal (2) , que despeja el interrogante exigiendo la existencia de daño y su pertinente reclamo. No es en vano –parafraseando al Dr. Pizarro, Ramón D.– se predique que se trata de aquella suma de dinero adicionada a la establecida en concepto de reparación integral (daño patrimonial y extrapatrimonial) con el objeto de punir graves inconductas, teniendo en miras y como principal cometido evitar su repetición al disuadir al sujeto transgresor. Dada esta precisión, dos son los elementos que deben configurarse para hablar de daño punitivo –o mejor dicho “multa civil”–: el objetivo consistente en la existencia del daño, sea en su faceta patrimonial (daño material emergente, lucro cesante, pérdida de chance, gastos de toda índole o naturaleza, entre otros) y extrapatrimonial (daño moral); y el subjetivo, vinculado con lo que no predica la norma –art. 52 bis, LDC– y que la doctrina exige en aras de mejorar la deficiente técnica legislativa del articulado: nos referimos al grave reproche subjetivo en cabeza del sujeto dañador, es decir, la “grosera indeferencia o negligencia” respecto del consumidor concebido en su acepción más amplia (consumidor, usuario, afectado, tercero expuesto o “ by stander ” –art. 1 y 2 de la LDC). En apretada síntesis, no es factible demandar por daño punitivo como único rubro. El cometido preventivo y de punir el daño exige la existencia previa de aquél y a partir de allí se activa la posibilidad de reclamar en concepto de “multa civil” para desenmascarar las consecuencias disvaliosas del “ilícito económico” o “de la conducta indigna respecto del consumidor”, evitando su repetición, disuadiendo y sancionando o penando económicamente al victimario.

3. El ilícito económico y la falta de trato digno al consumidor Las consideraciones precedentes se convierten en la antesala para proponer dos figuras que aparecen como típicas en el plexo consumeril y que han de servir para cuantificar la mentada multa civil. Ello tiene que ver con la carga que el plexo legal coloca en cabeza de la víctima a la hora de demostrar la gravedad del hecho a la que tan laxamente refiere el legislador de la ley 26361 –modificatoria de la ley 24240–. Por lo tanto, la “cuantía del punitive damage ” puede discernirse a partir de la figura del “ilícito económico” –producto defectuoso (art. 40, LDC) y la “falta de trato digno al consumidor”(art. 8 bis, LDC)–. En cuanto al ilícito económico , partimos de la idea de que la pena sanciona el grado de conocimiento que tiene el proveedor o empresario sobre lo defectuoso del producto introducido al mercado al no respetar el parámetro de seguridad o de inocuidad que debe reunir, poniendo en vilo la salud o integridad psico–física del consumidor, su indeferencia frente a ello y la posibilidad o no de obtener ganancias. En el caso de la falta de trato digno –comportamiento que ya estaba protegido en los arts. 1 y 27 de la LDC–, la pena plasma en toda su dimensión el cometido disuasivo y preventivo. La gravedad del hecho tiene un menor rigor probatorio que en el caso del “ilícito económico” y pune las prácticas abusivas, vejatorias y discriminatorias desplegadas por el proveedor o empresario. Ahora bien, en aras de dimensionar lo grave del hecho, la primera aproximación conceptual que debe realizarse respecto del débito probatorio en este caso y en todos los que se alude a “multa civil” es que el postulado de “inversión de la carga probatoria” –art. 53 de la LDC– no es factible de aplicarse respecto del instituto. Ello, por estar concebido para un régimen de responsabilidad civil objetivo que el mismo ordenamiento consumerista predica como definición legal a partir de la letra de los arts. 5 y 40 de la LDC. Pero, insistimos, no estamos ante la faceta reparadora de la responsabilidad civil, sino en la punitiva; en ella el factor de atribución –por definición– es subjetivo –dolo, culpa grave, grave indiferencia o negligencia–. En consecuencia, el débito probatorio siempre recaerá sobre la víctima/consumidor. El otro axioma al que debe atenderse consiste en los inconvenientes que provoca desandar el despliegue probatorio en el acotado marco de conocimiento y prueba que dispensa el juicio abreviado de nuestro CPCC –arts. 418, 508, 515 del CPCC de Córdoba–. Es claro que el nuevo art. 53 de la LDC confiere la prerrogativa al consumidor/víctima para que se valga del proceso de conocimiento más amplio, y que el judicante admitirá por resolución fundada, a mérito de la complejidad del caso planteado. En la figura propuesta –ilícito económico–, no cabe duda de que éste deberá ser el primer reparo a tener en cuenta por el damnificado en aras de asegurar un panorama probatorio lo suficientemente amplio en debate y prueba para demostrar el grave reproche subjetivo. Esta situación puede no advertirse respecto de la falta de trato digno, donde la mayoría de las veces ya se plasma en la conducta extrajudicial desplegada por el proveedor, con anterioridad al reclamo planteado en sede judicial. Precisamente, los efectuados por ante la empresa prestataria del servicio o fabricante del producto, con más los realizados por ante la autoridad de aplicación, logran transparentar –aunque sea en parte– lo abusivo, discriminatorio o vejatorio del proceder. Pero volviendo a la hipótesis del “ilícito económico”, emparentado con los reclamos económicos de mayor cuantía en caso de “multa civil”, la víctima debe conocer que el débito probatorio es una cuestión sensible y compleja a la hora de atender todos los lineamientos que la pena pretende sancionar. El despliegue probatorio del consumidor es harto exigente a la hora de discernir que el proveedor o empresario introduce un producto defectuoso al mercado, que como tal pone en riesgo la salud o la integridad psico–física del consumidor o usuario; que conoce de tal circunstancia; que le es indiferente y además especula o no con obtener ganancias. Por lo tanto, frente al “ilícito económico” y su gravedad, el consumidor puede valerse de la “prueba anticipada” –art. 486 del CPCC– o de “medidas preparatorias” –art. 485 del CPCC–, requiriéndolas en determinados casos “ inaudita parte ” para evitar que el proveedor –futuro demandado– adopte actitudes dirigidas a encubrir o hacer desaparecer elementos que constituyan indicios o pruebas relevantes y que luego integrarán la plataforma fáctica de la enunciada “gravedad del hecho”. A modo de ejemplo, las pruebas o indicios a procurar por los medios rituales enunciados pueden obtenerse en: a) denuncias formuladas por ante la autoridad de aplicación (actos administrativos sancionatorios); b) antecedentes ante el Registro Nacional de Infractores –decreto reglamentario N° 1798/94–; c) requerimientos informativos por ante los organismos calificadores de normas de seguridad –IRAM e ISO–, respecto de las adoptadas por el proveedor y si ha sido calificada por ellos; d) antecedentes por ante organismos municipales y provinciales de habilitación, en caso de alimentos, medicamentos, entre otros; e) personal afectado al control y seguridad en la elaboración del producto. Medidas adoptadas para el control indirecto y mediato del producto en la cadena de comercialización (la denominada informativa impropia) y f) antecedentes en sede judicial, condena por hechos análogos o de similar naturaleza. En este compendio de pautas investigativas y probatorias, enrolamos los aspectos que tienen que ver con: 1) gravedad del hecho; 2) posición del infractor en el mercado; 3) beneficios obtenidos en el ilícito; 4) carácter antisocial de la conducta; 5) finalidad disuasiva perseguida; 6) número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado; y 7) fortuna del dañador, entre otros. Respecto de la falta de trato digno , el rigor probatorio cede, no así la actitud investigativa que siempre estará emparentada con la gravedad del hecho. En estos casos, normalmente los antecedentes de conductas abusivas, discriminatorias o vejatorias se suelen plasmar en la prueba documental constituida durante el devenir extrajudicial. De allí que sea de menor complejidad la etapa investigativa, sin que ello se convierta en una regla. A modo de corolario y desde un punto de vista cuantitativo, la pretensión del “quantum” de este rubro más bien se apuntala con los aspectos cualitativos que con la cantidad que se pretenda reclamar. La medida de la pena tiene que ver con la demostración de los aspectos antes anotados, marco fáctico del que judicante no podrá apartarse, por ser vinculante a la hora de discernir sobre la cuantía de un rubro que se sujeta al prudente arbitrio judicial. Por tal circunstancia, el baremo de la pena frente a lo improcedente o desproporcionado del reclamo tendrá su correlato en la imposición de costas según el prisma de la variable éxito/fracaso –art. 132 del CPC–. Pero en este instituto legal, consideramos que debe plasmarse una pauta más flexible que la exigida en la órbita resarcitoria, porque es el juez quien, en definitiva, aplica la pena relacionada con la plataforma fáctica que el pretensor le ha propuesto y demostrado. Por lo tanto, la cuantía traducida en el monto de la pena no es el elemento relevante; lo importante es demostrar las variables anotadas solicitando inclusive que la pena se asigne entre tal o cual cantidad, proponiéndola frente a la vicisitud del allanamiento por parte del accionado. En estos tiempos no son muchos los repertorios de jurisprudencia que contemplan condena en concepto de “multa civil”; es más, muchos de los decisorios nada dicen a la hora de decidir de qué modo o manera concluyen en determinada cifra. De allí que pautas conceptuales como proporcionalidad entre la gravedad de la falta y la pena; la posición del infractor en el mercado; el posicionamiento del producto en la economía de mercado, por ser de reconocida marca o trayectoria; y las prestaciones comprometidas, pueden convertirse en las pautas conceptuales de trascendencia, antes de pensar en determinada cifra (3) . 4. La trampa del juicio abreviado en el CPC de Córdoba Si bien el subtítulo puede no ser muy feliz, las explicaciones que brindaremos lograrán esclarecer el porqué. Sabido es que la legislación consumerista en el artículo 53 de la LDC confiere al consumidor la posibilidad de que su pretensión se tramite por el proceso de conocimiento más abreviado según la ley adjetiva vigente en cada jurisdicción. Asimismo, le otorga la posibilidad de requerir o dispensarle a la acción un trámite de conocimiento más amplio, en cuyo caso el judicante admitirá por resolución fundada. Lo abreviado del trámite tiene que ver con la respuesta jurisdiccional rápida y expedita para con el sujeto más débil de la relación de consumo, valiéndose para ello del trámite ritual más acotado en debate cognitivo y probatorio. Pero tal cometido no siempre puede lograrse por esa senda, menos aún en el caso de la multa civil. En este caso, el contar o tener al alcance la totalidad de medios que el rito dispensa para demostrar con la mayor amplitud de debate y prueba la gravedad del reproche subjetivo, garantiza la cuantía de la pena pretendida. Hemos sugerido que muchos de los antecedentes que pueden recabarse para conocer qué tan grave ha sido la conducta del empresario o proveedor transgresor, pueden ser a través de institutos rituales como la “prueba anticipada” –art. 486 y ss. del CPC– o las medidas preparatorias –art. 485 del CPCC–. En ese sentido, la letra de esta última norma –art. 485 del CPCC– parece limitar el instituto ritual al caso del “juicio ordinario” sin permitirlo respecto del “abreviado”. Pero tal escollo se salva a partir del art. 415 del CPCC, que indica que lo establecido para el juicio ordinario, incluso las medidas preparatorias, será aplicable al abreviado y a los demás juicios declarativos especiales en tanto sea compatible. Pero no podemos olvidar que muchas de las indagaciones que se requerirán por medio de las medidas preparatorias y prueba anticipada, en el caso del ilícito económico –la mayoría de las veces– serían inaudita parte . De este modo, la enunciada compatibilidad exige la posibilidad de que la contraria a la que recabó el dato de prueba, tenga la posibilidad de ofrecer o rendir prueba –en la etapa pertinente– que contradiga esos elementos. En ese estado de cosas, debe afirmarse sin temor a equivocarse que el “ilícito económico” requiere del trámite de conocimiento y prueba más amplio –juicio ordinario–, porque el discernir que se trata de un producto defectuoso y que de ello sabe el proveedor o empresario, necesitará de más de un prueba pericial. El art. 513 del rito sólo permite el ofrecimiento de una de ellas. Ni qué hablar a la hora de recepcionar testimonios, que se limitan al número de cinco (5), salvo reconocimiento de prueba documental –art. 512 del CPC–. Otra arista es preguntarse si el trámite de conocimiento más amplio puede requerirse por el proveedor o empresario, y ninguna duda cabe que ello es así, porque el legislador utilizó el vocablo “parte”, no “consumidor”. Por lo tanto, si el tribunal ha conferido el trámite de conocimiento más amplio, éste podrá remover ese obstáculo interponiendo el recurso de reposición con apelación en subsidio, dando cuenta de los agravios a partir de las circunstancias que aconsejan un trámite de mayor debate y prueba. Vale señalarlo: no tiene sentido –salvo ostensibles casos de falta de trato digno– que el consumidor resista la pretensión impugnativa de mayor debate y prueba, porque allí es donde la garantía de defensa en juicio se plasma en su máxima extensión. –art. 19 de la Constitución Nacional–. Por último, especial rol debe asignarse al judicante ante la demanda impetrada en esta materia –reclamos en concepto de multa civil–. En ese momento, podrá advertir que la complejidad de la cuestión impone un trámite de conocimiento más amplio. A partir de allí, somos de opinión de que podría acudirse a lo previsto por el art. 420 de la ley adjetiva, que pregona que, en caso de duda, debe adoptarse el trámite de conocimiento más amplio. Esto se apuntala con la atribuciones conferidas por el rito federal –de dirección e instructorias– a las que podría acudirse según lo previsto por el art. 887 del CPCC que remite al 34, 35 y 36 del CPCCN.

Conclusiones 1. La multa civil –en adelante la MC– no puede reclamarse como rubro autónomo. Inevitablemente exige la existencia de un elemento objetivo consistente en la existencia de daño reclamado en demanda, y uno subjetivo que se vincula con el grave reproche a la conducta antijurídica desplegada. 2. En esto de cuantificar la MC, puede atenderse a dos figuras: el “ilícito económico “ y la “falta de trato digno al consumidor”. En la primera, partimos de la idea de que la pena sanciona el grado de conocimiento que tiene el proveedor o empresario sobre lo defectuoso del producto introducido al mercado al no respetar el parámetro de seguridad o de inocuidad que debe reunir, poniendo en vilo la salud o integridad psico–física del consumidor, su indeferencia por ello y la posibilidad o no de obtener ganancias. En el caso de la falta de trato digno –comportamiento que ya estaba protegido en los arts. 1 y 27 de la LDC– la pena plasma en toda su dimensión el cometido disuasivo y preventivo. La gravedad del hecho tiene menor rigor probatorio que en el caso del “ilícito económico” y castiga las prácticas abusivas, vejatorias y discriminatorias desplegadas por el proveedor o empresario . 3. La cuantía traducida en el monto de la pena no es el elemento relevante; lo importante es demostrar las variables cualitativas anotadas, entre ellas: 1) gravedad del hecho; 2) posición del infractor en el mercado; 3) beneficios obtenidos en el ilícito; 4) carácter antisocial de la conducta; 5) finalidad disuasiva perseguida; 6) número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado; y 7) fortuna del dañador). Plasmado ese panorama, la pena puede peticionarse entre tal o cual cantidad, proponiendo una determinada frente a la vicisitud del allanamiento por parte del accionado. 4. Pautas conceptuales como proporcionalidad entre la gravedad de la falta y la pena; la posición del infractor en el mercado; el posicionamiento del producto en la economía de mercado, por ser de reconocida marca o trayectoria; y las prestaciones comprometidas, pueden convertirse en otras aristas cualitativas de trascendencia, antes de pensar en determinada cifra. 5. El juicio abreviado, no por expedito o rápido suele ser la respuesta ritual más eficaz para el consumidor, a la hora de discernir la cuantía de la multa civil. 6. Las indagaciones conceptuales que puede practicar el consumidor/víctima naturalmente exigen escudriñar a través de institutos rituales como las medidas preparatorias y la prueba anticipada. El trámite abreviado no permite que el buceo conceptual sea lo suficientemente amplio, por las restricciones numéricas en cantidad de pericias y testigos y por el consabido efecto de los remedios impugnativos. 7. En el ilícito económico el pedido de trámite de mayor conocimiento, según lo previene el art. 53 de la LDC, puede ser ensayado por todas las partes que intervengan en el pleito. El judicante, analizada la demanda, puede considerar menester que la controversia se tramite por el juicio de conocimiento más amplio. En ese caso, podrá acudir a lo previsto en el art. 420 del CPCC y a las facultades instructorias dispensadas por el art. 34, 35 y 36 del CPCCN a las que llega por vía del 887 de nuestro rito &#9632;

1) El típico “overbooking”, consistente en la sobreventa de pasajes de avión, podría plantearse como un caso de reclamo autónomo de “multa civil”. Al presentarse el consumidor para realizar el “check in”, se lo anoticia de que no podrá viajar en determinado vuelo, sino que lo hará –en el mejor de los casos– en uno posterior o directamente al otro día. En muchos casos la empresa aérea costeará los gastos de hotel y refrigerio minimizando el impacto de la molestia. Pero, a no dudarlo, no es eso lo que el consumidor o usuario pretendía, más allá de la disminución de los efectos disvaliosos de la conducta, sino que busca contar con el remedio legal para disuadir al proveedor o empresario a no repetirlas. En este caso el daño material –por más mínimo que sea– existe en su faceta patrimonial o en la extrapatrimonial. 2) Pizarro, Ramón Daniel, ha dicho: “…Son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro…” ( Pizarro, Ramón Daniel, Derecho de Daños 2a. Parte, p. 291, Ed. La Rocca, marzo 2000, Bs.As). 3) C1a.CCCba, in re “Navarro Mauricio José c/ Gilpin Nash, David Ivan – Abreviado”, Sent. Nº 181, del 27/10/11, voto del Dr. Guillermo Tinti, a la hora de proporcionar pautas conceptuales para la determinación cuantitativa de la multa civil se refiere a: 1º) Guardar proporcionalidad con la gravedad de la falta; 2º) Considerar el valor de las prestaciones o la cuantía del daño material, aclara que no es una regla inconmovible; 3º) El caudal económico de quien debe satisfacer; y 4º) La equidad como regla para establecer los montos.

La cuantificación del Daño Punitivo. Su prueba. La trampa del juicio abreviado en el CPC de Córdoba

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