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Descripción del problema
Durante el siglo XX y lo transcurrido del siglo XXI, los operadores jurídicos hemos asistido a distintos debates académicos, periodísticos, en nuestra vida cotidiana, vinculados con la preocupación en el funcionamiento de los sistemas judiciales –su eficacia, la justicia y oportunidad de sus decisiones, su grado de independencia, etc.–. El debate ha transitado por conceptos vinculados con lo justo, lo necesario, lo útil, conceptos que se entremezclan dificultando el logro de una conclusión.
Durante buena parte del siglo XX el debate partió de la premisa de que en el Derecho Positivo argentino rige el denominado principio de legalidad procesal, que según la doctrina tradicional (mayoritaria) se apoya en el art. 71, CP: “Las acciones penales se iniciarán de oficio…”(1) y que se traduce en que ante la noticia de un hecho delictivo, es obligatorio para los órganos del Estado promover la persecución penal y, tras el trámite procesal pertinente, debe arribar a la decisión que solucione el caso según las normas del Derecho penal. De allí que una vez iniciada la persecución penal, ésta no se puede suspender, interrumpir, hacer cesar sino por el modo y la forma previstos por la ley, por lo que no está admitida –salvo las excepciones legalmente establecidas– la renuncia a la persecución, el desistimiento de la acción intentada, todo acuerdo o transacción con el imputado por parte de los órganos de la persecución penal.
A dicha regla se la ha vinculado con la visión del delito como infracción (que requiere control estatal directo) y con las teorías absolutas de la pena(2).
Dicha premisa se apoyó en la convicción de que si “todo delito es investigado, juzgado y castigado”, se cumple además con los fines de prevención general (la misión ejemplificadora del derecho penal) que tradicionalmente se le ha asignado a éste y además se logra la realización de la justicia del caso particular (3).
II. La realidad de los sistemas judiciales
No obstante, cuando se intenta hacer un diagnóstico sobre el funcionamiento de nuestro sistema penal, en la mayoría de las provincias lo primero que se evidencia es la falta de vigencia del denominado principio de legalidad procesal.
En efecto, mantener el principio de legalidad como pauta de funcionamiento de nuestro sistema penal ha dado lugar a las siguientes consecuencias:
A. La aplicación estricta de la regla ha producido el colapso de los sistemas judiciales. Así se ha señalado:
1) La incapacidad del sistema de procesar todos los casos y otorgarles una salida de calidad (4).
2) Además, en su funcionamiento, nuestro sistema penal es cuestionado por no resultar eficaz a los ojos de la comunidad (por el alto índice de reincidencia que refleja el fracaso del tratamiento penitenciario en gran parte de los casos); ni justo en sus respuestas (el castigo de bagatelas con penas desproporcionadas y/o severas condenas en casos de bienes jurídicos de escaso valor y, correlativamente, la impunidad en los denominados delitos de mediana y grave complejidad y/o la ineficacia del fuero penal económico, o la respuesta frente los delitos cometidos por menores); ni oportuno (Justicia lenta no es Justicia).
3) Existen, en la mayor parte de las provincias, criterios de selección encubiertos y diversos que carecen de mecanismos de control e impiden diseñar una política criminal coherente en todo el país (5). Dichos criterios arbitrariamente seleccionados son los que definen las prioridades, y un ínfimo porcentaje de causas llega a sentencia. Ello ha afianzado en la comunidad la sensación de inseguridad y desconfianza en sus instituciones y normas jurídicas(6).
4) Además, se prescinde o se actúa con gran desprecio por la opinión de la víctima, quien en muchos casos ni siquiera se entera de la tramitación ni del resultado final del proceso penal(7), lo que sabemos ocurre sólo en los casos en que la víctima se ha constituido en querellante particular.
B. La aplicación estricta de la regla de la legalidad, conduce, en muchos casos, a castigos innecesarios:
1. Por la escasa entidad de los hechos.
2. Existen razones de prevención especial que demuestran que el castigo en el caso es innecesario:
• Pronóstico cierto de abstención delictiva: (ocasionalidad, falta de antecedentes, delitos pasionales; enfermo terminal, imputado con grave daño resultante del hecho);
• Porque el autor está compensando una pena importante que satisface las necesidades de prevención que hace innecesaria una nueva condena;
• Porque la multiplicidad de hechos atribuidos hace innecesario perseguirlos a todos.
C. Su aplicación estricta redunda en ineficacia, ya que la investigación o el castigo de algunos hechos y/o algunas personas aparece como inconveniente. Así, en algunos delitos se prescinde de la persecución de un hecho punible o de alguno de los partícipes para procurar éxito en la persecución de otro hecho que se considera más grave (ej: se prescinde de la persecución penal de un partícipe de una organización delictiva, porque resulta imprescindible que éste auxilie la investigación (art. 29 ter, ley 23737)(8).
Todo ello ha generado desconfianza en el sistema penal, inseguridad jurídica y en muchos casos afectación del principio de igualdad (16, CN), entendida como igualdad de trato en la medida en que se confiere un tratamiento diferente a idénticos casos.
El problema podría plantearse de la siguiente manera:
Es evidente, en nuestro sistema jurídico, que no todo delito se juzga y que sus respuestas, en muchos casos, no resultan ni eficaces, ni justas, ni oportunas.
Se trata de un problema característico de los sistemas penales modernos en el que confluyen diversos factores, entre los que se destacan: por un lado, el incremento de delitos y de la litigiosidad, la escasez de recursos y, por ende, la necesidad de descongestionar la justicia; y, por otro, la comprobada ineficacia de las penas privativas de libertad.
Para su posible solución deben tenerse en cuenta: las nuevas garantías constitucionales incorporadas tras la reforma de 1994, las nuevas finalidades asignadas a la ley penal –la denominada reparación como tercera vía en derecho penal–, la aparición de la víctima como sujeto procesal cuyos intereses deben ser custodiados en el marco del proceso penal a partir de las nuevas garantías constitucionales, y, por último, la reconfiguración del rol de los fiscales y la denominada “persecución penal estratégica”, entendida como selección inteligente y consensuada de casos dentro de los distintos tipos de salidas que brinda el sistema buscando disminuir el costo de las pequeñas causas para así optimizar los recursos disponibles. Todo ello obliga a un reexamen de la cuestión.
Es así que, como primera conclusión, los tiempos actuales exigen nuevas respuestas a viejos problemas, respuestas que si bien en muchos casos exceden lo jurídico (el problema de la delincuencia y la inseguridad ciudadana es un claro ejemplo de ello), los operadores del derecho debemos discutir cómo adaptar las instituciones a las nuevas necesidades en el marco del Estado de Derecho.
El Proceso Penal Moderno no es una entidad aislada sino que forma parte de todo el sistema penal y por tanto debe expresar las decisiones de política criminal del Estado. El proceso penal es una herramienta que debe ser funcional a la política estatal sobre el delito.
III. La denominada crisis del derecho penal
Contemporáneamente al colapso de los sistemas judiciales arriba descriptos, también el derecho penal como disciplina normativa, encargada de regular la potestad punitiva del Estado, según algunos se encuentra en crisis (9), condicionando la discusión jurídico–penal de los últimos años. Así, más allá de las discusiones dogmáticas vinculadas a cuál sea la finalidad del derecho penal (protección de bienes jurídicos, valores ético–sociales, la vigencia de la norma, etc.), el concepto de delito, su contenido, la relación entre sus elementos, el derecho penal sufre desde hace algún tiempo lo que algunos denominan una crisis de legitimación, ya que se discute cuál es la finalidad de la pena, si es que ésta tiene alguna finalidad, y cuál es su eficacia.
Paralelamente a ello se ha producido en nuestro país un proceso que podríamos denominar de “inflación penal”, con una legislación penal expansiva, cuyos impulsores y/o defensores poco se ocupan o les interesa la discusión arriba propuesta(10), que recurre a una legislación simbólica o retórica que se desentiende de las discusiones anteriores o de si están dadas las condiciones para la aplicación de dichas normas.
Frente a ello actualmente se reconocen tres posturas político–criminales como “actitudes básicas frente al derecho penal”:
• Abolicionismo: Rechaza la existencia del derecho penal y propone su sustitución por otras formas no punitivas de resolución del conflicto generado por el delito, como pueden ser la reparación del daño y la solución privada del conflicto.
• Las denominadas Posturas Reformistas, Minimalistas o Garantistas, que, sin negar la legitimidad del derecho penal, adoptan una postura crítica frente a la realidad del sistema. En esta posición se engloban dos perspectivas: la perspectiva resocializadora: el garantismo: que señala que lo que legitima al derecho penal es la prevención general de delitos, respetando las garantías del Estado de Derecho, incorporando nuevas garantías materiales –proporcionalidad, humanidad, resocialización (en el sentido de que el condenado es libre de aceptar o no el tratamiento penitenciario)–, y reduciendo las penas privativas de libertad al mínimo imprescindible. Dentro de esta corriente aparece una que aboga por un “derecho penal mínimo”(11), cuyas bases ideológicas fueron establecidas en el Proyecto Alternativo de Código Penal alemán, que parte de la base de que “sólo son legítimas las penas que son necesarias”, proponiendo una reducción de los mecanismos punitivos al mínimo necesario para evitar la violencia social informal, ya que el derecho penal debe prevenir delitos, penas privadas, arbitrarias o desproporcionadas. Lo que legitima el derecho penal es la minimización de la violencia en la sociedad.
IV. Una posible salida: Soluciones no
punitivas. Disponibilidad: concepto
Actualmente, para responder al problema del colapso de los sistemas judiciales, se proponen por un lado salidas alternativas no punitivas –suspensión del juicio a prueba(12), acuerdos reparatorios, avenimiento (13)– así como la mediación penal, que tienen en común representar formas de la denominada Justicia restitutiva o reparatoria(14); y, por otro, Modelos de Simplificación Procesal(15), que algunos engloban bajo la denominación común de la Disponibilidad u Oportunidad, aunque no siempre se corresponden estrictamente con el concepto.
Podemos caracterizar a la Disponibilidad como “La posibilidad que la ley acuerda a los órganos encargados de la persecución penal por razones de política criminal o procesal, de no iniciar la persecución o suspender provisionalmente la ya iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetivamente, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias para perseguir y castigar”(16). Se trata entonces de “La hipótesis en la que el Estado, titular del poder de persecución penal, puede disponer no ejercitarla en plenitud no obstante darse las condiciones para ello”.
En términos procesales puede darse de tres modos: 1) no promover la acción penal; 2) hacer cesar el ejercicio una vez promovida; 3) limitar cualitativa o cuantitativamente su promoción o su ejercicio (17).
El principio de Oportunidad se corresponde con “…el de las facultades discrecionales que le otorgan (al Ministerio Público) algunas legislaciones, en virtud de las cuales éste puede desistir de instar la acción penal o hacerla cesar si ella hubiese sido iniciada…”(18), por razones de oportunidad o conveniencia.
La visión del delito como conflicto que requiere una solución real a través del consenso con activa intervención de los sujetos involucrados y con la limitada intervención de un tercero, se corresponde con el principio de Disponibilidad u Oportunidad y las teorías relativas de la pena(19) y obliga a redefinir el rol del Estado en su relación con los ciudadanos, tarea que se manifiesta mediante la solución no punitiva y extrajudicial del conflicto, reservando la intervención estatal para aquellos casos en que resulte indispensable, compatible con un derecho penal como ultima ratio.
Se defienden las soluciones o salidas alternativas porque aparecen como una forma más pacífica y menos costosa.
V. Constitucionalidad
Las nuevas garantías constitucionales
Hasta la reforma constitucional de 1994 existía consenso entre los autores(20) respecto a que no había un imperativo constitucional que impusiera la legalidad procesal ni que excluyera la disponibilidad, ya que no surgía de las reglas constitucionales que se debiera perseguir todos los delitos. Se dejaban a salvo los delitos constitucionales (cláusula ética, venta de personas, traición, concesión de poderes tiránicos)(21), ya que se entendía que sobre dicha materia la Constitución establecía un límite específico en que no era posible admitir criterios de oportunidad.
Con la incorporación de los tratados internacionales con motivo de la reforma de la Constitución de 1994 y el reconocimiento de nuevas garantías o principios, debe reexaminarse la conclusión del párrafo anterior. Es que, según algunos(22), las nuevas garantías obligan a reconocer criterios de oportunidad legislativamente y a buscar nuevas soluciones no punitivas en materia penal, soluciones también impulsadas por el derecho convencional(23).
1. Así, se asigna relevancia a la denominada Racionalidad de las Penas(24), según la cual no podrán preverse legalmente ni aplicarse por los jueces penas que no sean “estricta y evidentemente necesarias”(25).
Se señala que los casos de insignificancia o bagatela(26), de delitos patrimoniales sin fuerza en las personas y en las cosas así como los casos de la denominada pena natural (“poena naturalis”) –casos en que el imputado con motivo del delito ha sufrido un daño grave ya sea en su persona o en sus afectos–, no deben ser objeto de una respuesta punitiva(27).
2. Por otro lado, la aparición de la víctima, su derecho a la tutela judicial efectiva en el proceso penal, obliga a rediscutir su rol y sus facultades no sólo en el proceso (28) sino también como parte interesada a los fines de arribar a la solución del conflicto generado por el delito. Se reactualiza la discusión vinculada a la reparación (29) como alternativa, sustituto o complemento de la pena(30) y la mediación y la conciliación(31) como herramientas necesarias para la posible solución del conflicto.
Aquí, los partidarios del modelo reparatorio señalan que “…A la imposición de responsabilidad por la fuerza se antepone el restablecimiento autónomo de la paz jurídica mediante la asunción voluntaria de responsabilidad. A través de la negociación no se persigue tan sólo una indemnización de daño civil, sino que se trata de poner en relieve elementos personalmente constructivos para la restauración de la paz jurídica. Se afirma con razón que: “La reparación en el derecho penal es un ‘proceso creativo, una prestación social y personalísima’, mediante la cual el autor asume su responsabilidad por el hecho ante la víctima y ante la sociedad”(32). La vía constructiva de la reparación conduce de forma consecuente y desde un principio a integrar al presunto culpable. Además, la regulación del conflicto crea más cercanía humana entre autor y víctima; por consiguiente, aparece como la reacción más humana. La reparación se adapta sin fisuras a un derecho penal basado en la compensación de culpabilidad y orientado en la determinación preventiva de consecuencias jurídicas. Constituye una vía penal para el restablecimiento de la paz jurídica. Esta concepción impacta en el proceso penal y las funciones que habrá de cumplir. Los beneficios se manifiestan con relación a todos los contendientes. Desde el punto de vista del lesionado, la tutela constitucional es cumplida a través del hecho de que alcanza una posición de sujeto y posibilidad de participación Finalmente, la reparación también sirve a la realización del principio de Estado social, ya que proporciona mejor un desagravio a la víctima y abre al autor oportunidades para (re–) integración activa”(33).
Respecto de la Mediación Penal, tiene recepción legislativa en nuestra provincia –en procesos penales por delitos de acción pública con actor civil en el proceso penal–, limitada a la cuestión civil (34). Así, es utilizada activamente como herramienta –a través del Centro Judicial de Mediación(35)– en los procesos penales en que puede arribarse a una solución no punitiva y ha sido caracterizada “como instrumento [que] tiene fijada toda una forma de desarrollo que permite la comunicación entre víctima y victimario, no necesariamente en forma personal. A través de la aplicación de las técnicas de comunicación humana se pretende no sólo la reparación de la víctima, sino y sobre todo que el autor, al entrar en contacto, aun indirecto, con la víctima, tome conciencia del daño causado y asuma voluntariamente su obligación de resarcir. Esta actitud subjetiva se estima idónea para evitar la recaída en el delito…”(36).
3. Además, y no menos importante, resulta el reconocimiento jurisprudencial por la CSJN(37) y que ya había sido reconocido por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba(38), de la vigencia en nuestro sistema jurídico del principio político criminal de Intervención Penal Mínima –también conocido como derecho penal como ultima ratio y/o la llamada subsidiariedad del derecho penal(39).
Dicho principio debe reflejarse en el ámbito de la política de persecución penal(40), e impone la adopción de una política de persecución racional necesitada de la vigencia del principio de oportunidad procesal(41), que constituye un presupuesto básico de toda aplicación mínimamente racional de la ley penal frente a la imposibilidad fáctica y a la inconveniencia de perseguir todos los delitos que pueden cometerse.
Asimismo el principio funciona como una directiva al legislador, por un lado para que éste recurra al derecho penal sólo cuando resulte indispensable para la protección de bienes fundamentales, y por otro, para que se adopten legislativamente criterios de oportunidad cuando se pueda solucionar el conflicto por una vía no punitiva. Por otro lado, es una directiva para el Poder Ejecutivo, en el sentido de que se ocupe de brindar los medios necesarios para resolver los conflictos antes de recurrir al derecho penal.
Como directiva al Poder Judicial funciona evitando aplicar sanciones penales en los casos en que la figura delictiva por su alto grado de generalización y textura abierta, se mantiene dentro de los límites de tolerabilidad social, o cuando la víctima ha visto satisfechas sus expectativas ante el conflicto, sin remanente que afecte la sociedad. Además al Poder Judicial le sirve como pauta interpretativa, tal como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación(42), fijando una línea interpretativa amplia para la concesión de un beneficio(43) con fundamento en “que el principio de legalidad (art. 18, CN) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal en consonancia con el principio político–criminal que caracteriza al derecho penal como ultima ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine, que propone privilegiar la interpretación legal que más derechos le acuerde al ser humano frente al poder estatal”.
Estos señalamientos de la Corte permiten interpretar que se ha reconocido el derecho a la solución alternativa en causas de menor trascendencia o insignificancia(44).
El reconocimiento de dicho principio ya había sido aceptado por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, también en materia de suspensión del juicio a prueba señalando que “…el sistema penal, a través de la suspensión del juicio a prueba se orienta conforme postulados del derecho penal de mínima intervención…”(45).
Más recientemente se lo ha vinculado al denominado “principio de mínima suficiencia” (arts. 1 y 75 inc. 22, CN en función de los arts. 5 punto 6 y 9, Convención Americana de Derechos Humanos), y como una derivación de este principio, el de subsidiariedad, que se traduce en que “… a fin de proteger los derechos fundamentales, el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el derecho penal antes de acudir a éste, que en este sentido debe constituir un arma subsidiaria, la ultima ratio. Deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada política social. Seguirán a continuación las sanciones no penales (p.e., civiles, administrativas). Sólo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente, estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad” (con cita de Mir Puig Santiago…)(46).
VI. Legislación actual
Si repasamos nuestra legislación penal, podremos advertir que existen normas que significan una clara aceptación de criterios de oportunidad o de salidas o soluciones no punitivas, aun cuando son excepciones no ya al inicio inevitable de la acción penal, sino en su mayor parte a la irretractabilidad de la acción penal. Supone entonces que la persecución penal ha comenzado, pero por determinadas razones –prevención especial, criterios utilitarios, reparación, interés de la víctima–, el principio de legalidad no se cumple y en consecuencia la sentencia condenatoria no se dicta.
Ante el reconocimiento de dichos criterios debemos preguntarnos: a) ¿cuáles criterios han sido admitidos?; b) ¿quién los determina? –problema constitucional–; c)¿qué objetivos perseguirán?
Si repasamos lo que ocurre en nuestro sistema jurídico, veremos que no hay uniformidad entre los criterios ni en los fundamentos adoptados en la legislación nacional y en las legislaciones provinciales que han introducido criterios de oportunidad en sus legislaciones procesales. Veamos.
En el Código Penal Argentino se han establecido los siguientes supuestos de soluciones no punitivas que en algunos casos son casos de Disponibilidad u Oportunidad que obedecen a diversos fundamentos:
a) Acciones Dependientes del Instancia Privada (art. 72 último párrafo). Con la reforma introducida por la ley 25087 –delitos contra la integridad sexual– se ha dispuesto que “si existieren intereses gravemente contrapuestos” entre algunos de los autorizados a instar en representación de la víctima menor de edad (ascendiente, tutor o guardador) y esta última, el fiscal podrá actuar de oficio cuando resulte más conveniente para el interés superior de aquél, lo que significa que no podrá hacerlo cuando no es conveniente (47).
b) Acciones Privadas (art. 73).
c) Suspensión del Juicio a Prueba (art. 76 bis)(48). Común (art. 76 bis). Delitos Sexuales (art. 132 in fine del CP)(49). Estupefacientes (ley 237373, arts. 21 y 18).
d) Avenimiento en Delitos Sexuales (art. 132), con la incorporación de ésta es la primera norma que admite la conciliación con la víctima en materia penal.
e) Arrepentido. Narcotráfico (art. 29 bis y ter, ley 23737) Quien participe en una conspiración para cometer alguno de los delitos previstos en la Ley de Estupefacientes, si se presenta a la autoridad y lo denuncia antes de que éste comience a ejecutarse o espontáneamente impide su comisión, quedará eximido de pena (art. 29 bis). En el caso de que proporcione datos que permitan un sustancial avance en la investigación, puede beneficiarse con una reducción de pena o inclusive eximirse de ella si la información permite desbaratar la organización (art. 29 ter). Terrorismo (arts. 2 y 3, ley 25241) El imputado por hechos de terrorismo puede beneficiarse con la reducción de la escala penal de la tentativa, si antes de la sentencia definitiva colabora eficazmente con la investigación brindando datos útiles, siempre que el delito en el que se encuentre involucrado el beneficiario sea más leve respecto del cual brindó información(50) Secuestros Extorsivos (art. 41, ter CP).
f) Ley Penal Tributaria. Cuando el infractor en los casos de evasión simple, acepta lisa y llanamente la pretensión fiscal o previsional queda extinguida la acción penal (art. 16, ley 24769).
g) Régimen Penal de la Minoridad. No se aplica pena a un menor imputable (entre 16 y 18 años) que haya cometido un delito reprimido con pena privativa de libertad que exceda de dos años, si el juez la considera innecesaria en virtud de las modalidades del hecho, los antecedentes del menor y principalmente el resultado del tratamiento tutelar a que se lo sometió (51).
Los criterios adoptados por nuestra legislación podrían ser organizados en los siguientes:
a) Los que obedecen a razones vinculadas a la entidad de los hechos –acciones privadas– y que se vinculan con la falta de interés de la víctima en la persecución.
b) Los que se vinculan con razones de prevención especial, esto es, que el castigo no resulta necesario: suspensión del juicio a prueba común (art. 76, bis CP), suspensión del juicio a prueba en los delitos sexuales (art. 132, CP), y Ley Penal Tributaria.
c) Los que se vinculan con razones utilitarias en el ejercicio de la acción penal –casos del Arrepentido– en materia narcotráfico y en el terrorismo.
d) Los que prescinden del castigo por haber reparado el daño (Ley Penal Tributaria).
e) Los que se fundamentan en la protección del interés de la víctima –avenimiento, Ley Penal Tributaria y delitos sexuales en los que no iniciar la investigación es más conveniente para el menor–.
En todos los casos señalados, no se discute la existencia del delito, sino si es necesario su castigo, y por ende el proceso se cierra con la extinción de la acción penal o con una reducción de la pena.
Más allá de lo discutible desde el punto de vista constitucional de que las provincias regulen dichos criterios, en los últimos años las legislaciones provinciales, a través de los Códigos procesales, también han adoptado multiplicidad de criterios con diversos fundamentos –insignificancia del hecho, causas correccionales, conflictos familiares, razones prácticas vinculadas a la imposibilidad o inconveniencia de investigar el hecho, pena innecesaria, pena natural– de manera condicionada (a la reparación del daño) o incondicionada, que provocan distintos efectos en el proceso penal (desde la paralización de la causa hasta la extinción de la acción penal). En la actualidad se han introducido modos no punitivos para la solución del conflicto penal(52): Mendoza, Código Procesal Ley 6730(53); Chaco, por Ley 4989(54); Buenos Aires, Ley 13433(55), Río Negro, Ley 3847(56) (Decreto Nº 938 31/8/06); Código Procesal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ley 2303 reformado por Ley 2679 (57); el Código Procesal de Chubut, Ley 5478 (58); Santa Fe, Código Procesal Ley 12734(59); La Pampa, Código Procesal Ley 2287(60); Entre Ríos, Código Procesal Ley 9754(61); Sgo del Estero, Cód.Proc. Ley 6941(62) y Jujuy, Cód. Proc. Ley 5623(63). A ello se suma Neuquén en materia de menores, Ley 2302, y recientemente La Rioja(64).
En un somero análisis comparativo advertimos dos líneas de pensamiento: por un lado, las legislaciones que precisan los casos conforme el delito de que se trate; ello en los supuestos de insignificancia, mínima culpabilidad regulados (Mza, Chubut, La Rioja) y hechos suscitados por motivos de familia y convivencia (Pcia de Bs. As.); en algunos casos la definición es por exclusión y se expresan en qué supuestos no procede el avenimiento, así en delitos contra la vida y contra la integridad sexual (CABA). Otras legislaciones optaron por la simple fijación de un límite vinculado al quantum de la pena máxima en expectativa (Chaco, R. Negro, La Pampa, Sgo del Estero, Jujuy y Pcia de Bs. As. que presenta las dos fórmulas)(65). A la hora de mostrar reglas comunes se nota mayor especificidad entre delitos dolosos, pues cuando se trata de delitos culposos, las reglas de procedencia son más flexibles y están vinculadas al resarcimiento del daño o al sufrimiento ocasionado por el hecho al propio imputado. Nota común es la exclusión de los delitos cometidos por funcionarios públicos (así, la suspensión del juicio a prueba en el CP no procede para el funcionario público en ejercicio de sus funciones) y los supuestos de afectación del interés público (Mza, S.Fe, E. Ríos, La Rioja); también se ha exigido que ese interés no se afecte mayormente (Chubut). Tampoco procede cuando esté comprometido el interés de un menor, aun tratándose de lesiones leves (Chubut, Jujuy). La existencia de condena anterior es un obstáculo aun en los supuestos de insignificancia y mínima culpabilidad (Chubut). Igualmente, con acuerdos de mediación anteriores (más de dos acuerdos establece Chaco, excepto si trata de delitos culposos que pueden ser sometidos a mediación en varias oportunidades; que no hayan transcurrido dos años de un acuerdo anterior en Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Será condición de procedencia del acuerdo que el imputado haya reparado el daño en los supuestos que fuere exigible (Chubut, S. Fe, E. Ríos, Sgo del Estero y Jujuy, así como los proyectos de Cód. Nac. de 2007 y de 2010(66)). También la conciliación de las partes y el pedido de la víctima aparecen como esenciales para que el fiscal se abstenga de ejercer la acción penal (E. Ríos). Cabe aquí diferenciar si se trata de avenimiento o de suspensión del juicio a prueba; éste puede proceder sin aceptación de la víctima(67) y ello es lógico porque lo esencial pasa es la conformidad o consentimiento fiscal y el cumplimiento de reglas vinculadas a los fines de prevención especial o necesidad de pena, que pueden o no alcanzar una prestación al ofendido. Se aprecia que los criterios de oportunidad expuestos en el Código Modelo hoy tienen vigencia en las provincias argentinas (68).
VII. Conclusión
La vigencia práctica de la legalidad procesal ha producido, entre otras, las siguientes consecuencias: el colapso de los sistemas judiciales y su consecuente incapacidad para otorgar salidas de calidad en la mayoría de los casos. Por otro lado se priva al proceso penal de herramientas valiosas para la investigación. Finalmente se prescinde de la opinión de la víctima, principal afectada por el conflicto generado por el delito.
Si bien no existe regla expresa en la CN que imponga la legalidad ni que excluya la disponibilidad, con la incorporación de los Tratados en 1994, las nuevas garantías obligan a reconocer criterios de oportunidad legislativamente y a buscar nuevas soluciones no punitivas en materia penal. Por otro lado, el reconocimiento, por vía jurisprudencial, del principio político–criminal del derecho penal como ultima ratio, establece un nuevo marco para la discusión. Más allá de lo discutible, desde el punto de vista constitucional, que dichas facultades sean ejercidas de manera autónoma por las provincias, en tanto éstas han ido ejerciendo esas facultades, los criterios son variados conforme prioridades o intereses de cada una, lo cual afecta la igualdad ante la ley y la seguridad jurídica. Hay consenso en que el proceso penal moderno debe expresar la política criminal del Estado, para lo cual es necesario que los Estados nacional y provinciales definan una política criminal planificada responsablemente con objetivos claramente delineados. Por ello, para resolver el problema de la inseguridad ciudadana y la correlativa desconfianza en las instituciones –lo que excede lo jurídico–, todos los operadores de uno y otro lado de la barandilla debemos comprometernos en la búsqueda de nuevas soluciones para un servicio de justicia más eficaz ■
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