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El objeto de este trabajo versa sobre la denominada “medida autosatisfactiva”, definida como “un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables, que se agota con su despacho favorable”
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Sin embargo, la finalidad que perseguimos no consiste en ver si dicha medida es inconstitucional o no
, sino analizar si, por su naturaleza jurídica, ella pertenece al género de las medidas cautelares o si es un requerimiento tutelar urgente, de carácter extracautelar.
El método de conocimiento empleado no es novedoso sino el clásico. Partimos de la observación del objeto en estudio. Nos plantearemos una hipótesis explicativa y mediante comparaciones en uno u otro sentido, procuramos llegar a una conclusión, mediante la deducción e inducción, análisis y síntesis
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En este sentido, por encima de lo que disponen las normas procesales vigentes, intentamos definir desde la Teoría General del Proceso las notas esenciales que tiene el instituto cautelar, para determinar si la denominada “medida autosatisfactiva” pertenece a ese ámbito “
; o si, por el contrario, es un remedio “urgente” (no cautelar) que corresponde al género de las “tutelas diferenciadas”, que hacen realidad la máxima que dice: “todo lo cautelar es urgente pero no todo lo urgente es cautelar”; aunque siempre es “tutelar” de bienes o derechos, concretos o en expectativa.
Las medidas cautelares
constituyen una anticipación sustitutiva de un momento procesal hipotético en función del “
Se clasifican en: asegurativas (o conservativas) e innovativas (o anticipatorias). Las primeras procuran asegurar el resultado del proceso o la ejecución de la sentencia, vbgr. embargo, secuestro, anotación de la litis, intervención de caja, etc. Las segundas tienen como propósito anticipar (total o parcialmente) la eventual sentencia de mérito, para evitar un daño grave o irreparable, vbgr. la fijación de alimentos provisorios (art. 375, Cód. Civ.), la suspensión de obra nueva, la cobertura médica urgente, etc.
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Esta clasificación no es nueva; ya Calamandrei en su clásico ensayo había observado que las providencias cautelares podían agruparse en conservativas y satisfactivas, según que, respectivamente, tendiesen a mantener el estado de hecho existente (vbgr. embargo sobre un bien a fin de garantizar la ejecución), o a operar su modificación (vbgr. fijación de una cuota alimentaria provisoria)
. En sentido concordante, Carnelutti se refería, junto al proceso cautelar conservativo, al innovativo, expresando respecto de este último que “existen, en efecto, casos en los que se comprometería el resultado del proceso, si desde el principio no se dispusiese un determinado cambio en el estado de hecho”
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En el X Congreso Nacional de Derecho Procesal (Salta, 1979)
, el talentoso Prof. Jorge W. Peyrano redescubrió la medida “cautelar innovativa”; decimos “redescubrió”, siguiendo a Calamandrei, quien había analizado a fondo este “anticipo del juicio de mérito” de naturaleza cautelar, al que denominó como “medida cautelar satisfactiva”; mientras que Carnelutti ubicó dicha medida dentro de lo que para él era el proceso cautelar innovativo
, pero no había sentado plaza entre nosotros.
En este sentido, el art. 230, CPCN, y art. 483, CPC de Córdoba, adoptan una fórmula claramente comprensiva de la medida de no innovar y de medida innovativa. Esta última tiene como finalidad modificar la situación de hecho o de derecho existente. En efecto, mediante esta medida puede lograrse la anticipación de la tutela o sentencia, pues es posible ordenar, con carácter cautelar, la entrega total o parcial de lo que se peticiona. Así, la CSJN calificó en la causa “Camacho Acosta” de fecha 7/8/97, a este anticipo de tutela como medida cautelar innovativa
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En conclusión: la medida cautelar innovativa tiene como antecedentes doctrinarios inmediatos
las obras de Calamandrei y Carnelutti, quienes, como antes señalamos, vieron con claridad la diferencia entre las medidas o procesos cautelares conservativos e innovativos
; pero el impulso que le dio al tema Jorge W. Peyrano fue importante para el porvenir del instituto y de allí su mérito.
Dicho autor, después de analizar en profundidad la “medida cautelar innovativa”, fue el creador de la “medida autosatisfactiva”, a la cual definió como: un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables, que se agota (de ahí lo de autosatisfactiva) con su despacho favorable, no siendo necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar la caducidad o decaimiento
y prodigar la tutela efectiva de una situación que no admite demora (vbgr. hemodiálisis).
Esta autonomía que se la atribuye a la “medida autosatisfactiva” hizo que sus defensores la distinguieran conceptualmente de la instrumentalidad que caracteriza a las medidas cautelares, en cuanto éstas se encuentran al servicio de la sentencia definitiva o tienen una relación de subordinación con ella, pues lo resuelto en la cautelar innovativa siempre es provisorio “
Por nuestro lado, pensamos que la denominada “medida autosatisfactiva” carece de autonomía. Lo que se agota con el cumplimiento de la decisión que ordena hacer lugar a ella (y a su posterior ejecución), es el objeto de la pretensión cuyo reconocimiento judicial es anticipado, esto es, resuelto antes de la oportunidad de dictar la sentencia. No así el procedimiento, que sigue pendiente de las actuaciones procesales que el afectado por la medida puede deducir (recursos, incidentes, etc…)
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Si, por ejemplo, se ha logrado por medio de una “medida autosatisfactiva” que se realice un recital de música que la autoridad pública había prohibido, una vez consumado este suceso ya no podría volverse atrás, ni ser modificado; sin embargo, el afectado por la medida referenciada podría articular impugnaciones (recursos o incidentes) tendientes a demostrar que la prohibición era ilegítima; y si se prueba que ello es así, como no es posible ordenar la restitución de los hechos al estado anterior (porque el recital ya se realizó), corresponde que la cuestión se resuelva, en el caso analizado, en una indemnización por daños y perjuicios, a semejanza de lo que acontece con la responsabilidad civil resultante de la traba indebida de medidas cautelares, haciéndose efectiva sobre las “contracautelas” (art. 459 CPC)
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En consecuencia, entender que la decisión que despacha una “medida autosatisfactiva” agota el asunto, es fruto de una visión parcial e incompleta del fenómeno analizado, pues en el caso de que el afectado por la medida decidiera impugnarla, el procedimiento continuará con el trámite de rigor hasta tanto se dicte la resolución definitiva.
Por otro lado, en caso de entenderse que la “medida autosatisfactiva” no tiene naturaleza cautelar, los recursos interpuestos en contra de la resolución estimatoria serían concedidos con efecto suspensivo, ya que no sería aplicable el art. 458, 2º
La expresión “autosatisfactiva” resulta impropia para identificar esta medida. La palabra “auto” se utiliza como prefijo con la significación de propio, por sí mismo; y el término “satisfacción” tiene seis acepciones, en tanto el verbo “satisfacer” tiene diez.
En el concepto que aquí nos interesa, la “satisfacción jurídica” o “satisfacción de pretensiones”, en la terminología de Guasp, es la acción y efecto de satisfacer lo que las partes procuran lograr con el proceso; “
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En consecuencia, la anticipación de tutela judicial que implica toda “medida autosatisfactiva”, fundada en razones de urgencia, no es una manifestación de “autotutela” o de “justicia por mano propia”
, sino de heterocomposición pública, pero
. Esta realidad demuestra la impropiedad de seguir denominando a esta medida con el nombre de “autosatisfactiva”.
En todo caso, se asemejarían más a una auténtica “medida autosatisfactiva” los llamados en la jerga forense “embargos fiscales”, previstos por el art. 2º, 2º párrafo de la ley 9024, reformado por la ley 9201, que consagra un auténtico “exceso de poder” manifiestamente inconstitucional al facultar a los procuradores de la Provincia para que libren bajo su firma mandamiento de ejecución y embargo en los términos del art. 526, CPC, sin más trámite que el cumplimiento de los requisitos exigidos para la admisibilidad de la demanda
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En definitiva, si la “medida autosatisfactiva” no es ordenada por la parte que la solicita sino por un juez imparcial, no corresponde llamarla de ese modo, es decir, anteponiendo el prefijo “auto” (que significa “por uno mismo”) a la expresión “satisfactiva”; resulta más apropiado, en todo caso, denominarla medida de satisfacción o de ejecución inmediata.
La doctrina que acepta la existencia de la “medida autosatisfactiva” entiende que ella como requisito de procedencia requiere más que la simple “verosimilitud del derecho”
, una “verosimilitud calificada”, que se denomina “cuasi-certeza” o “fuerte probabilidad de existencia” del derecho invocado por el peticionario
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En rigor, la utilización del concepto de “verosimilitud” obedece a la traducción que hace Piero Calamandrei
del concepto alemán Wahrscheinlichkeit. Este término en el idioma germano significa “verosimilitud” pero también “probabilidad”. En italiano y en castellano ambos términos tienen distinto significado
. El maestro Calamandrei emplea el vocablo referenciado en el primer sentido, esto es, como verosimilitud. Este equívoco es trasladado a la doctrina procesal y a la legislación en general, pues se habla de “verosimilitud del derecho” como presupuesto de procedencia de las medidas cautelares.
Sin embargo, el hecho de que el término “verosimilitud” se identifique con el de “probabilidad” lleva a confusión, al tratarse de dos conceptos que no pueden ser usados conjunta o alternativamente como si no hubiese diferencia entre ellos en un contexto que tenga pretensiones de ser científicamente aceptable.
La diferencia es que el concepto de “verosimilitud” indica un grado de capacidad representativa de una descripción respecto de una realidad; por ejemplo, un cuadro es verosímil si representa bastante fielmente a un objeto. La probabilidad, en cambio, se funda en la existencia de razones o pruebas para sostener que determinada afirmación es verdadera; por lo cual, la denominada “verosimilitud del derecho” como presupuesto de las medidas cautelares, es una expresión incorrecta que debiera ser sustituida por la de probabilidad, pues aquí no nos estamos refiriendo a una mera alegación de un hecho, sino a su prueba, aunque ésta pueda ser simplemente sumaria y unilateral (art. 457, CPC)
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En consecuencia, como las leyes deben interpretarse sistemáticamente y de acuerdo con su significado jurídico (por encima de su sentido literal), en materia cautelar, el término correcto no es el de “verosimilitud del derecho”, sino el de probabilidad, siendo dable observar que cuando la doctrina señala que una nota característica de la “medida autosatisfactiva” no es la “verosimilitud del derecho”, sino la “cuasi certeza” o “fuerte probabilidad de existencia”, ello de ninguna manera significa que exista una diferencia cualitativa o sustancial entre ambos conceptos, sino meramente cuantitativa. La denominada “fuerte probabilidad del derecho” también se exige, por ejemplo, para la procedencia de la medida cautelar innovativa o anticipatoria, pese a que el art. 483, inc. 1º, CPC, habla de “verosimilitud”.
Inclusive, así como existen medidas cautelares que para ser procedentes deben basarse en una “fuerte probabilidad del derecho”, existen otras que ni siquiera exigen la “verosimilitud” o “probabilidad simple”, tal como sucede, por ejemplo, con el embargo preventivo. En este sentido, el art. 486, CPC, a diferencia del art. 209, CPCN, ha prescindido de la demostración de la “verosimilitud del derecho”, exigiendo la sola condición de prestar fianza
. También en los procesos de familia, las cautelares que se adopten no requieren en todos los casos la prueba de la “verosimilitud del derecho”, siendo suficiente demostrar en algunos supuestos el “
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En definitiva: el requisito de la “probabilidad del derecho” tiene distintos grados, según la medida cautelar de que se trate; así, por ej., cuando estamos frente a una cautelar innovativa o “medida autosatisfactiva”, es necesario una “fuerte probabilidad del derecho”, mientras que en las otras cautelares se exige, por lo general, una “probabilidad simple”; e inclusive, existen algunas de ellas que proceden excepcionalmente, aunque no exista “probabilidad del derecho”, siempre y cuando medie “
La “medida autosatisfactiva” fue concebida originalmente “inaudita et altera pars”, pero luego se morigeró este criterio admitiéndose en algunos casos una “bilateralidad restringida”, o un “minicontradictorio”, cuya finalidad es confrontar argumentos y razones de las partes pero no diligenciar prueba; salvo cuando se trata de cuestiones urgentes donde existe una “fuerte probabilidad del derecho invocado”, en cuyo caso las cautelares deben ordenarse por motivos que son obvios, inmediatamente sin audiencia de la contraria.
Sin embargo, el trámite unilateral o bilateral del procedimiento constituye una cuestión accesoria que no afecta la naturaleza cautelar de la medida. Tan cautelar es un embargo preventivo trabado “
Por ejemplo, en los procesos de familia, las cautelares ordenadas (vbgr. régimen de tenencia, cuota alimentaria, exclusión del hogar) se practican habitualmente con audiencia de la contraria mediante una instrucción o investigación reducida, salvo que medien razones de urgencia impostergable
. A semejanza de lo que sucede con el art. 19, Ley Contencioso-administrativa 7182, que al regular la suspensión de la ejecutoria del acto administrativo, tiene previsto un trámite propio, diferente al de las cautelares clásicas, que contempla la sustanciación previa al momento de ordenarse la medida.
En conclusión: el carácter de “inaudita parte” no hace a la esencia de la medida cautelar, sino que constituye un simple dispositivo con el que se persigue que no se frustre su operatividad; de allí que el hecho de que la “medida autosatisfactiva” se ordene en función de una bilateralidad restringida o instrucción reducida, no implica que ella no sea de naturaleza cautelar en sentido amplio.
1. Las medidas cautelares, en sentido genérico, constituyen una anticipación sustitutiva de un momento procesal hipotético en función del “
2. Esta definición comprende a las cautelares asegurativas e innovativas. Las primeras procuran “asegurar” el resultado del juicio y las segundas, adelantar total o parcialmente los efectos de la sentencia.
3.- La “medida autosatisfactiva” participa de los caracteres esenciales del fenómeno cautelar “lato sensu”, pues a semejanza de lo que sucede con la cautelar innovativa:
a) Está precedida por un conocimiento meramente superficial, mediante el cual el interesado debe justificar la “probabilidad del derecho” que alega;
b) Procura conjurar el “
c) No es autónoma sino instrumental, por cuanto no se agota necesariamente con su despacho favorable, ya que el afectado puede continuar con el procedimiento si es que decide impugnar dicha medida, mediante recursos, incidente o “acción autónoma” ■
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