Entre el dominio y el mejor derecho (Nota a fallo)

Sumario: 1. Introito. 2. Los conceptos jurídicos y su terminología. 3. La naturaleza jurídica de las tercerías. 4. El caso y la doctrina del fallo. 5. Análisis de la resolución. 6. Conclusión 1. Introito El proceso judicial, tal como lo conocemos actualmente, ha sido concebido como una estructura bifronte de confrontación o choque de intereses particulares contrapuestos entre dos sujetos: actor ( primus ) y demandado ( secundus ), los que juntamente con el tribunal ( iudex ) constituyen la clásica trilogía romana que da origen a la teoría de la relación jurídica procesal. La parte actora –o la parte demandada– puede estar integrada por uno o más sujetos (litisconsorcio), pero siempre son dos partes. La intervención en el proceso judicial de un tercero ( tertius ), de cualquier forma que sea –esto es, intervención de terceros (voluntaria o coactiva) o tercerías (de dominio o de mejor derecho)–, complica su propia estructura y hace más compleja su tramitación. En el fallo que comentamos (*) vamos a analizar un supuesto de intervención de tercero (1) (tercería) que no se adecua a ninguno de los tipos clásicos o regulados legalmente (dominio y mejor derecho), por tanto, su trámite y efectos en el proceso principal, al no estar regulados por el legislador, fueron creados de manera pretoriana por el tribunal, modificando –por reducción o ampliación– el sistema jurídico del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba. 2. Los conceptos jurídicos y su terminología La palabra “tercero” utilizada en el derecho procesal civil, en el marco de un proceso judicial, es ambigua, es decir que tiene más de un significado. El uso de las palabras es un problema en el que necesariamente hemos querido detenernos. Todos sabemos que el lenguaje es un instrumento complejo, que aprendemos por imitación y que luego intentamos perfeccionar con la lectura y con el aprendizaje académico. Pero hay circunstancias en que es necesario dar una explicación deliberada del significado de los términos, y explicar la significación de un término es definirlo. Nos enseña Copi (2) que uno de los motivos que puede llevarnos a definir un término es que queremos hacer uso de él, pero no estamos seguros o no sabemos cuáles son los límites de su aplicabilidad, y nos parece que la importancia del análisis de la definición de la palabra tercero, en el proceso judicial, es necesaria para evitar confusiones que pueden tener consecuencias prácticas negativas. Genaro Carrió dice que “en gran parte, las disputas entre los juristas están dadas por falta de claridad acerca de cómo deben entenderse ciertos enunciados y mientras no se ilumine ese aspecto del problema quedará cerrada toda posibilidad de superar los múltiples desacuerdos que tales enunciados generan. Por tanto, obtener claridad acerca de esto, si bien no es una condición suficiente para eliminar el desacuerdo, sí es un condición necesaria”. Arbonés nos enseña en sus clases que es necesario usar una terminología propia y adecuada a los institutos jurídicos que estudiamos para evitar que la repetición de errores o imprecisiones terminológicas terminen (por su constante repetición) siendo aceptadas como “usuales” o “correctas”, y que con el tiempo lleguen a configurar un vocabulario jurídico paralelo y equívoco. A veces no somos conscientes de esta indeterminación conceptual, por lo que consideramos necesario precisar el concepto de tercero. Sabemos que, en el marco de la ciencia del derecho, muchos de los términos son vagos (no es posible enunciar propiedades que deben estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa) o ambiguos (que tienen más de un significado); el clásico ejemplo de la palabra derecho. Se ha sostenido que “la palabra derecho es ambigua, y para colmo tiene la peor especie de ambigüedad, que es, no la mera sinonimia accidental (como la de “banco”), sino la constituida por el hecho de tener varios significados, relacionados estrechamente entre sí. Veamos estas tres frases: a) El derecho argentino prevé la pena capital; b) Tengo derecho a vestirme como quiera; y c) El derecho es una de las disciplinas teóricas más antiguas. En la primera frase, derecho hace referencia a lo que, con más precisión, se llama derecho objetivo, o sea un ordenamiento o sistema de normas (por ejemplo un conjunto de leyes, decretos, costumbres, sentencias, etc.). En la segunda, derecho se usa como derecho subjetivo, como facultad, atribución, permiso, posibilidad, etc. En la tercera frase, derecho se refiere a la investigación, al estudio de la realidad jurídica que tiene como objeto el derecho en los dos sentidos anteriores (¡qué lamentable que la misma palabra haga referencia tanto al objeto de estudio como al estudio del objeto)” (3) . Pero este problema de indeterminación conceptual no ocurre generalmente en el Derecho Procesal, en el cual la significación de los términos que allí se utilizan es unívoca y precisa. Sin embargo, el vocablo tercero, del cual se viene hablando de hace más de medio siglo, no ha alcanzado claridad sobre lo que indica, sea conceptualmente o sobre su naturaleza en el proceso civil. La doctrina está muy lejos de alcanzar una construcción que pueda considerarse estable y la jurisprudencia, en este punto, lo que transmite es inseguridad. Cuando hacemos referencia a un tercero en un proceso judicial, queremos referirnos a una persona extraña o ajena a la litis (por ejemplo, un testigo, un intérprete, etc.); pero también usamos una definición por exclusión, al referirnos a los terceros, como aquellos sujetos que no son parte en el proceso pero que pueden ser extraños (el testigo) o auxiliares del tribunal (el perito) o funcionarios del tribunal (el oficial de justicia). Existe además un tipo de terceros a los que se los equipara a las partes en el proceso, en el cual algunos piden intervenir voluntariamente en el proceso, y otros son las propias partes las que piden su inclusión en la litis de manera coactiva. A todos estos terceros, la resolución (sentencia) que se dicte en el proceso puede afectarlos y, en algunos supuestos, puede ser ejecutada en su contra. También hay terceros que piden intervenir en el proceso pero a los que la resolución (sentencia) que se dicte les es indiferente. Ellos solicitan participar en el proceso porque reclaman como propio un bien que ha sido embargado en el juicio (tercerista de dominio) o porque dicen tener un mejor derecho o un derecho preferente de cobro sobre el producido de los bienes embargados (tercerista de mejor derecho). Y, para complicar aún más el panorama, afirmamos sin duda alguna que también son terceros todos los sujetos que no participan de ninguna manera en el proceso. 3. La naturaleza jurídica de las tercerías Corresponde desentrañar cuál es la naturaleza de la tercería, esto es, si constituye un proceso autónomo o, por el contrario, si es un incidente articulado dentro de otro proceso. En nuestra opinión, la tercería es un incidente nominado, aunque no se desconoce la postura doctrinaria con respaldo jurisprudencial en contrario. Así, se ha sostenido: “Si bien el CPC incluye las tercerías en el Título V –relativo a los incidentes–, lo cierto es que intrínsecamente no ostentan ese carácter. Tanto es así que se ordena su trámite en pieza separada y según el juicio declarativo que corresponda (art. 439, CPC). Además, las distingue de los incidentes en el art. 7 inc. 1, CPC. Por ello, la tercería no constituye típicamente un incidente, lo que tiene importantes consecuencias prácticas: así, el plazo de perención en primera instancia es de un año, como proceso principal (art. 339 inc. 1, CPC), y no de seis meses, como procedimiento incidental (art. 339 inc. 2, CPC) Además, las tareas profesionales no se regulan como incidentes (art. 80, ley 8226) sino que son equiparadas con los procesos principales, con aplicación de la escala completa del art. 34 (art. 81, ley citada)” (C4a. CC, Voto minoría, Dr. Fernández, in re “Tercería de mejor derecho de la Municipalidad de Córdoba en autos: Hidroconst SA c/ Club Atlético Argentino –Ejecutivo", sent. Nº 88, 17/6/2004, Semanario Jurídico 1466, 15/7/04). En esa senda, quienes sostienen su carácter autónomo entienden que el juicio de tercería, pese a haber sido regulado en el título de los incidentes, tiene efectos de una verdadera demanda en la que el tercerista es actor y las dos partes del juicio principal son demandados comunes y donde aquél carece de todo interés en la sentencia de fondo que recaiga en el proceso principal por resultar ajeno a sus intereses (C2a. CC, A186, 7/6/02, in re “Tercería de Dominio de Italo Priotto, en autos: Faura L. Antonio y Otro c/ Raimundo Priotto y Otro - Daños y perjuicios”). En otros términos “Se trata de una acción nueva, aunque conexa con la que se desenvuelve en la litis principal” (cfr. Cámara 8a. CC Cba., AI N° 238 del 23/8/89, in re "Tercería de Dominio en Municipalidad de Córdoba c/ Vega Simón Teófilo, de Clara Rosa Pereyra de Albornoz y Otros - Ejecutivo"). Sin embargo, sostenemos la naturaleza incidental de las tercerías no sólo porque así está regulado en el CPCC (art. 436, el primero del Capítulo III, "Tercerías", integrante del Título V, "Incidentes") sino también porque se trata de una cuestión "que se suscita durante la tramitación de un pleito y que tiene alguna conexión con él" (art. 426 CPC), aun cuando ella encuentre su fundamento en el derecho sustantivo. Tal carácter –incidental– de la tercería no surge de la naturaleza, sustancial o procesal, de la norma en que ha de fundarse la resolución que dirima la cuestión, sino de la imperiosa existencia de un proceso principal en el que debe articularse. Este criterio es compartido por la jurisprudencia mayoritaria (TSJ Sala CC, 17/2/05, AI Nº 29, trib. de origen: C1a. CC Cba. “Tercería de dominio de Caram Manzur, en autos: Bco. Francés SA c/ Aldo Antonio Villarreal –Ejecución Hipotecaria -Recurso de Casación”, Semanario Jurídico 1499, 17/3/05). Igual postura es la asumida por el máximo órgano de Justicia de la provincia de Córdoba, que ha expresado: “La tercería es susceptible de encuadrarse dentro del concepto general de incidente que, con arreglo a las enseñanzas de la ciencia procesal, se define en el art. 426, CPC [...] Carece igualmente de importancia el hecho de que las tercerías tramiten como juicio declarativo (art. 439, 1er. párr.), pues éste es un aspecto puramente extrínseco al procedimiento que, empero, no ejerce gravitación alguna sobre la clase de vinculación que la tercería mantiene con el pleito en desarrollo, lo que resulta definitorio para efectuar una adecuada diagnosis jurídica de ella; aparte de que la propia ley resta trascendencia al trámite con que deben sustanciarse los incidentes (art. 427)” (TSJ Cba., Sala CC, AI. Nº 29, 17/2/05, “Tercería de dominio de Caram Manzur, en autos: Bco. Francés SA c/ Aldo Antonio Villarreal –Ejecución Hipotecaria -Recurso de Casación”. Semanario Jurídico N° 1499, 17/3/2005, p. 378). Lo expuesto hasta aquí resulta suficiente para reafirmar la naturaleza jurídica incidental de las tercerías, tanto de dominio cuanto de mejor derecho. 4. El caso y la doctrina del fallo En el caso en comentario, ante la ejecución de un inmueble se presenta el adquirente por boleto de compraventa de fecha anterior al embargo trabado e impetra tercería, no de dominio –porque el boleto de compraventa no es título suficiente para reivindicar la cosa– ni de mejor derecho –porque no pretende un pago preferente, sino que esgrime un derecho preferente a la cosa misma–. El tribunal resuelve que el poseedor por boleto de compraventa no registrado carece de derecho a oponerlo, o la posesión que detenta, ante el acreedor embargante o ante quien resulte adjudicatario del inmueble en la ejecución. Señala que la conclusión opuesta y la consecuente prioridad del adquirente por boleto de compraventa sólo resultará admisible en situaciones excepcionales, en especial ante la supuesta de mala fe del embargante. 5. Análisis del fallo La cuestión en análisis, si bien no es novedosa sino reiteración de lo resuelto por el mismo Tribunal Superior de Justicia de Córdoba – in re “Tercería de Aramburu Nemesio y otros en incidente de regulación de honorarios del Dr. Meier en López Hugo Santiago y otros c/ Virginia Cavalletti de Aviv – Ordinario – Recurso Directo – Hoy Revisión” AI Nº 902 del 30/12/96–, no por ello deja de tener aristas interesentes para destacar tanto desde el aspecto procesal cuanto desde el punto de mira sustantivo. Desde el punto de vista de lo procesal, el problema consiste, tanto para el adquirente por boleto cuanto para el tribunal, en saber cuál es el trámite por el cual se debe sustanciar la pretensión del tercero y los efectos inmediatos de su pedido de intervención en el proceso principal en trámite. Evidentemente el adquirente por boleto de compraventa no pide intervenir como tercero interesado en el proceso, ya que el resultado final de la litis le es indiferente. Además, el pedido de participación como tercero interesado en el Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba tiene trámite de incidente no suspensivo (juicio abreviado), por tanto, al no suspender el proceso, tampoco suspende la ejecución del bien, y consecuentemente, la resolución que admita o deniegue su participación llegará tarde (luego de la subasta del bien). Por otro lado, articular una tercería de dominio lo arriesga a un rechazo in limine de su pretensión, ya que en el CPCC, para la demanda incidental, está regulada la improponibilidad objetiva (art. 430 in fine ), y el tribunal tendría argumentos como para rechazarla de plano pues, como es sabido, un boleto de compraventa no es título suficiente para reivindicar la cosa. Por otra parte, impetrar una tercería de mejor derecho le acarrea el problema de que dicho trámite no tiene como efecto la suspensión de la subasta del bien. Por el contrario, sólo le daría un derecho preferente al pago del producido de la subasta, pero este particular tercerista no ha invocado un derecho de cobro preferente. Es decir, los caminos para hacer valer su pretensión no resultan directamente de la regulación adjetiva y parecería que nos encontramos frente a una laguna normativa. La forma de integración del sistema jurídico del Código mediterráneo es bastante arcaica. El art. 887 prescribe: “En caso de silencio u oscuridad de este Código, los tribunales arbitrarán la tramitación que deba observarse de acuerdo con el espíritu que le domina, leyes análogas y los principios generales que rigen en materia de procedimientos”. Entendemos que la norma integradora debería ser modificada, ya que su amplitud permite que el juez se convierta en legislador y modifique el sistema jurídico a su antojo, ya que la invocación al “espíritu que le domina” es bastante vaga e imprecisa, pues parecería que el tribunal debería acudir a los servicios de un medium para invocar el espíritu dominante de nuestra legislación adjetiva. También la remisión a las leyes análogas es muy amplia, sobre todo si consideramos la cantidad de ordenamientos adjetivos (leyes análogas) que hay en nuestro país; y la misma crítica puede hacerse a la remisión a los principios generales, pues no sabemos si son únicamente aquellos principios que tienen consagración legislativa o incluye principios generales del derecho no receptados en nuestro ordenamiento nacional. Deberían precisarse y limitarse las facultades integradoras de la ley de los magistrados para que haya más previsibilidad y que la solución surja del propio sistema jurídico. En el caso que nos ocupa, nuestro Máximo Tribunal local, con distinta integración que la actual, en su carácter de intérprete e integrador de las normas procesales se ha inclinado por admitir en estos casos, pese al silencio legal, que el adquirente por boleto de compraventa entable una tercería de mejor derecho para hacer valer una obligación de tipo no dineraria con el fin de obtener como pago, no una suma de dinero, sino la entrega de la cosa. Al respecto, se dijo que “La mayor parte de los autores nacionales y de los códigos procesales vigentes en el país, con relación a las tercerías de dominio y de mejor derecho y la situación del tercer adquirente por boleto de compraventa frente al acreedor embargante del vendedor, parecen reducir las tercerías de mejor derecho a las hipótesis en que “no se pretende la propiedad del bien embargado, sino un derecho preferente para cobrarse de los fondos resultantes del embargo, por la existencia de algún privilegio”… Las normas vigentes, interpretadas estrictamente, parecen contemplar solamente las hipótesis en que el mejor derecho proviene de la existencia de un crédito dinerario privilegiado a favor del tercerista, lo que permite llegar incluso a la ejecución del bien mientras se tramita la tercería… Esta óptica legal y jurisprudencial deja sin consideración adecuada la hipótesis en que es necesario defender créditos que no son dinerarios y que no gozan de un privilegio sino de una preferencia de otra naturaleza. Esto nos obliga a recordar que “las preferencias” son el género y los “privilegios” solamente la especie… Por lo dicho, las tercerías de mejor derecho pueden fundarse en a) privilegios; y b) prioridades temporales. Las prioridades temporales pueden provenir de a) la existencia de un derecho real; b) de la publicidad registral; y c) del conocimiento efectivo por parte del nuevo acreedor de la existencia de una obligación anterior referida a la cosa que ahora se embarga. Las tercerías de mejor derecho, pese al silencio legal, pueden también entablarse para hacer valer obligaciones no dinerarias y obtener como pago la entrega de la cosa (del voto de los Dres. Sesin y Moisset de Espanés en: “Tercería de Aramburu Nemesio y otros en incidente de regulación de honorarios del Dr. Meier en López Hugo Santiago y otros c/ Virginia Cavalletti de Abib – Ordinario – Recurso directo – Hoy Revisión – TSJ Cba. Sala CC – AI N° 902, 30/12/1996”). Estimamos adecuada la solución propuesta por el Máximo Tribunal local, reiterando el criterio de que pretensiones de esta naturaleza sean entabladas como “tercería de mejor derecho” (4) . No obstante, entendemos que para evitar la subasta del bien será necesario que juntamente con la pretensión, se solicite como medida cautelar –con fianza suficiente– la suspensión del remate en los términos que autoriza expresamente el artículo 484 de nuestro ordenamiento ritual (medida innominada) hasta tanto se resuelva la tercería, pues de lo contrario y en mérito de los claros términos del artículo 438 inc. 2° del CPC, sólo procedería suspender el pago. No obstante, sostenemos que un error en el modo de entablar la acción no podría en modo alguno implicar un rechazo de la pretensión por la aplicación de la regla “ iura novit curia ”. En idéntico sentido se ha pronunciado la doctrina y la jurisprudencia al afirmar que “la aplicación de la regla ' iura novit curia ' obsta al rechazo de la pretensión de desembargo que pretenda el titular de un boleto, aunque haya equivocado en la denominación de su demanda, designándola como 'tercería de dominio' y a pesar de haber invocado sin razón ser dueño, porque lo relevante es que el objeto del reclamo se oriente al desembargo y que la ' causa petendi ' se ubique en los derechos derivados del boleto, los que las más de las veces se suman al ejercicio de la posesión. En este sentido, estimamos reprobables los pronunciamientos que rechazan esta estirpe de postulaciones con el solo recurso de exponer la ausencia de legitimación activa del poseedor por boleto en la tercería de dominio, si la plataforma fáctica descripta queda subsumida en la tercería de mejor derecho o acaso en una tercería innominada de inoponibilidad o bien en una acción autónoma que la contenga” (5) . Superado el aspecto netamente procesal, cabe adentrarnos en la cuestión de fondo sometida a decisión. En el fallo en análisis, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia llegó a la conclusión, reiterando lo expuesto en precedentes de esa misma Sala y efectuando una interpretación armónica de nuestra ley sustancial, de que el poseedor por boleto no registrado carece de derecho de oponer ese boleto de compraventa frente al acreedor embargante o a quien resulte adjudicatario del inmueble en la ejecución, siendo que la conclusión opuesta y la consecuente prioridad del adquirente solo resultaría admisible en situaciones excepcionales, en especial, ante el supuesto de mala fe del embargante. Como fundamentos para llegar a esa conclusión, el Tribunal expuso las siguientes argumentaciones: • Aun suponiendo que el párrafo final del art. 2355, CC, acuerde al poseedor por boleto un derecho real, igualmente ese derecho sería inoponible a los terceros por su falta de registración (art. 2505, CC). • El hecho de que el art. 2355 del CC reconozca la posesión del adquiriente por boleto como legítima no basta para reconocerle a esa legitimidad eficacia erga omnes . • Si el derecho del comprador por escritura sólo es oponible a los terceros con motivo de su registración, va de suyo que no se puede soslayar la exigencia de registración a favor del comprador que ni siquiera tiene escritura, sino sólo un instrumento privado. • Si la ley 17807 impone la registración de los documentos que constituyan o modifiquen derechos reales sobre inmuebles (art. 2 inc. a.) y no se prevé la registración de boletos privados, ello implica que el ordenamiento no los ha reconocido como títulos hábiles para la constitución de derechos reales sobre el inmueble vendido. • La venta de inmuebles pactada en instrumento privado acuerda al comprador sólo derechos personales (art. 1185, CC) y el boleto es para los terceros – res inter alios acta – (art. 1199, CC). • Atribuir al último párrafo del art. 2355, CC, el efecto de reconocer al comprador por boleto un derecho a la posesión oponible a los terceros, quedando al titular registral sólo un dominio formal, es incompatible con el art. 2513, CC, basamento esencial de nuestro régimen dominial, conforme al cual es inherente a la propiedad el derecho a poseer la cosa. • El art. 3270 del CC no obsta a la conclusión a que se arriba porque cuando el contrato no es el de locación sino el de compraventa, el requerimiento de registración contenido en el artículo 2505 modifica la conclusión del art. 3276 y determina la inoponibilidad frente a terceros del contrato celebrado. • La preferencia que los arts. 592 y 594, CC, acuerdan al acreedor a quien se ha hecho tradición de la cosa debida presupone un conflicto entre acreedores munidos de igual título. Si, por el contrario, el título del poseedor es inoponible a terceros –tal el caso del boleto–, su preferencia cederá frente al embargante o adquirente que exhiba un título eficaz erga omnes, esto es, registrado. • Cuando el ordenamiento ha querido reconocer al boleto eficacia frente a terceros, lo ha hecho de modo expreso, previendo su registración, tal como ocurre con el régimen de prehorizontalidad (ley N° 19724) o los loteos (N° 14005) o aun sin anotación registral en el caso de concursos o quiebras (art. 1185 bis , CC). Esas normas especiales, limitadas a casos particulares, dan la pauta de que el régimen normativo general no consagra la misma solución. • El reconocimiento de la constancia registral como expresión acabada de la situación jurídica de los inmuebles (art. 22, ley 17801) es un postulado muy caro al sistema legal, en nombre de la seguridad del crédito y el tráfico inmobiliario. Reconocer al poseedor sin título registrado el derecho a oponer su posesión frente a quien confió en las constancias del registro, es un embate demasiado duro para aquella seguridad que se quiere garantizar. No obstante los sólidos argumentos expuestos por la jurisprudencia local para arribar a la conclusión expuesta de que el poseedor por boleto no registrado carece de derecho de oponer su posesión y su boleto de compraventa frente al acreedor embargante o a quien resulte adjudicatario del inmueble en la ejecución, tal conclusión no es la unánimemente reconocida por la jurisprudencia y doctrina nacional. En efecto, la Corte Suprema de Justicia, en los autos "Banco de Crédito Argentino SA c. Germanier, Carlos A. y otros", del 26 de septiembre de 2006, aceptó por mayoría, en torno a la extensión del art. 1185 bis del CC a las ejecuciones individuales, que la controversia sustancial es opinable además de ajena a su órbita extraordinaria por traducir una interpretación del derecho común. Este pronunciamiento, a pesar de que en él se elude el abordaje frontal de la cuestión de fondo, no deja de marcar cierto aval a la tesis expansiva que admite la operatividad de la tutela del art. 1185 bis del CC en el ámbito de las ejecuciones individuales (6) . En esta misma senda se han pronunciados distintas Cortes de provincia. Así, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, Sala II en lo Civil y Comercial (17/5/1994, “Díaz de Giménez, Celia R. y otro”), sostuvo que “El adquirente de un inmueble con destino a vivienda, mediando boleto, tenga o no posesión, haya o no inscripto ese instrumento, triunfa en la tercería de mejor derecho o en la acción de oponibilidad, si se cumplen los siguientes recaudos: a) que el boleto tenga fecha cierta o exista incertidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo. La posesión pública y pacífica es un elemento trascendente para acreditar tal certidumbre fáctica; b) que el tercerista haya adquirido de quien es el titular registral o que esté en condiciones de subrogarse en su posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre los sucesivos adquirentes; c) que el tercerista sea de buena fe y haya pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba de embargo”. De igual manera, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán expuso que “En el supuesto de conflicto entre un poseedor con boleto y un acreedor embargante del vendedor, será preferido el primero si la tradición es anterior al embargo por la función publicitaria de aquélla y siempre que tenga buena fe, lo que se presume. Ello así, pues el titular del boleto exhibe un derecho a la cosa in natura , en tanto que el embargante ostenta una titularidad creditoria dineraria que no ha sido potenciada ni modificada por la anotación registral desde que el embargo no es un derecho real, ni concede poderes sobre la cosa sino que se limita a constituir una simple afectación al pago de un crédito en dinero, salvo que exista un titular con derecho preferente, como lo es el poseedor con boleto” (7) . También se ha afirmado que la publicidad posesoria constituye suficiente fundamento como para tornar procedente la prioridad del adquirente por boleto con fecha cierta, que tiene la posesión del inmueble frente al ejecutante embargante. A ese respecto se ha afirmado (8) que: • La protección de los derechos personales que tienen su causa en un boleto de compraventa no se agota en las previsiones del art. 1185 bis del Cód. Civil. • Cuando se enfrentan un acreedor embargante y un poseedor por boleto de compraventa debe reconocerse prioridad a este último si el instrumento privado que se invoca ha adquirido fecha cierta antes de la registración del embargo y la relación real posesoria fue iniciada con anterioridad a la inscripción de la medida cautelar y es de buena fe. • En el derecho positivo en vigor persiste con plenitud la publicidad posesoria y cuando ésta colisiona con la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe. La propuesta innovadora que contiene el proyecto de 1998 (art. 1843), por la que se otorga prioridad al embargante o al hipotecario salvo el supuesto de usucapión, no es eficaz como elemento hermenéutico de lege data. Sobre esta base conceptual, la doctrina civilista ha sido conteste al predicar que cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe (VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, 1981; Primeras Jornadas de Derecho Civil, Mendoza, 1983). 6. Conclusión En definitiva, la cuestión, a pesar de haber sido debatida en numerosos precedentes, con resultados disímiles, no ha perdido vigencia, pues sigue involucrando aspectos procesales, sustanciales y constitucionales, que requerirán –sin duda– la intervención del legislador desde lo procesal –incluyendo un tercer tipo de tercerías diferente de las ya reguladas (dominio y mejor derecho)–; desde lo sustancial, dando un definición sobre el alcance del boleto de compraventa, frente a los terceros de buena fe; y desde lo constitucional, precisando las normas integradoras para evitar que los jueces se conviertan en legisladores y modifiquen a su antojo el sistema jurídico que, precisamente, está instaurado para dar previsibilidad a los justiciables &#9632; *) Sentencia Nº 36 del 3/4/09, in re “Achad Roque Sharbel c/ Agued Jorge Daniel y otro – Ejecutivo por cobro de cheques, letras o pagarés – Tercería de Dominio de Vallejo Susana Graciela – Recurso de Casación”, TSJ Sala CC Cba, Semanario Jurídico Nº 1709 del 4/6/09, tº 99 - 2009- A, pág. 750. 1) Si bien para muchos autores la tercería no constituye una de las formas de intervención de terceros en el proceso judicial, nosotros compartimos la opinión de Podetti en el sentido de que no cabe duda de que el tercerista es un “tercero” ajeno a la litis, aunque su interés sea sobre un objeto determinado o sobre la preferencia de cobro, independiente de la cuestión debatida en el proceso. La calidad de tercero está dada por su participación en el proceso, sin ser “parte” en el sentido procesal del término. 2) Copi, Irving M., Introducción a la lógica, Edit. Eudeba, Bs. As., 1967, p. 95. 3) Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Edit. Astrea, Bs. As., 1984, pág. 14. 4) En idéntico sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, Sala Criminal y Penal, 23/4/1992, in re: “Rubio, Nélida V. c. Filipini, Hugo y otros”, pub. en La Ley 1994-B, 57, con nota de Alejandro Barilari, Roberto Boque y Julio C. Sánchez Torres; DJ 1994-2, 672, sostuvo: “El art. 95 del Cód. de Procedimientos de Tucumán permite deducir una tercería de mejor derecho con la finalidad de excluir al acreedor embargante y apropiarse del bien embargado, desde que la expresión "ser pagado" utilizada en el artículo no puede limitarse al concepto vulgar de pago, sino a un concepto más amplio como lo es el de hacer efectivo un derecho mediante la entrega de la cosa misma. Por ello, el adquirente de un inmueble mediante boleto de compraventa, que goza de la posesión del bien, puede deducir una tercería de mejor derecho para oponerse al embargante ulterior. A ello no se opone el efecto previsto en el art. 99 del Cód. Procesal, que sólo se aplica al supuesto de acreencia de una suma de dinero”. 5) Cnf. Vázquez, Gabriela A., “Poseedor de boleto y embargo” (Nota a fallo). Fallos comentados: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 26/9/2006 ~ “Banco de Crédito Argentino S.A. c/ Germanier, Carlos A. y otros”. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Formosa (CCivyComFormosa) ~ 19/2/2007 ~ “Aguas de Formosa c/ Frigorífico Norte SRL”. Publicado en: La Ley 2007-F, 499. 6) Cnf. Vázquez, Gabriela A., “Poseedor de boleto y embargo” (Nota a fallo), cit. Al respecto, en el fallo citado el Máximo Tribunal nacional sostuvo: “Es improcedente el recurso extraordinario por el cual se cuestiona la sentencia que admitió una tercería de dominio al considerar que el boleto de compraventa de fecha cierta anterior al embargo era oponible al acreedor embargante en el juicio ejecutivo, ya que si bien no puede

Entre el dominio y el mejor derecho (Nota a fallo)

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