Medidas cautelares. Aplicación de nuevas medidas no contempladas legislativamente *

I. Introducción. II. Concepto, caracteres y requisitos de las medidas cautelares. Vinculación, diferencias y semejanzas con las medidas genéricas o innominadas. III. Otros procesos urgentes. Las medidas autosatisfactivas y de tutela anticipada. IV. Conclusiones. V. Bibliografía I. Introducción Se evidencia diariamente la necesidad de reformular el sistema cautelar porque en determinadas circunstancias –lo que pretendemos ilustrar a través del presente ensayo– no brinda las respuestas y soluciones a los requerimientos planteados por quien peticiona una medida de tipo. Por ello se analizará la existencia de nuevas medidas cautelares que han surgido ante la necesidad de cubrir, mediante garantías suficientes, situaciones no contempladas expresamente por los códigos de procedimientos. Nos referiremos a algunas posibilidades que brinda el art. 484 del CPCC de la Provincia de Córdoba al tratar las medidas cautelares no enumeradas. También haremos una breve referencia a las medidas autosatisfactivas y a la tutela anticipada como formas de dar garantía cautelar a determinados conflictos que no pueden ser cubiertos por medio de las cautelares clásicas. Asimismo puntualizaremos la evolución que ellas han tenido en la doctrina y la jurisprudencia, con lo cual pretendemos demostrar que las medidas mencionadas han implicado el desarrollo de un esquema cautelar que modificó la doctrina clásica en la materia y han permitido abrir un abanico protector mediante su aplicación para contemplar nuevas circunstancias que pudieran surgir. Consideramos que la importancia del tema está dada por la función de garantía que tienen las medidas cautelares como mecanismos a los cuales pueden recurrir las partes ante la necesidad de contar con herramientas que brinden una tutela adecuada durante el desarrollo del proceso judicial y para evitar la frustración de los derechos que se discuten, hasta llegar a la sentencia o resolución que ponga fin a la cuestión planteada. Finalmente nos proponemos resaltar la importancia práctica de las medidas mencionadas, las que podrán ser fundadas en el art. 484 del CPCC, como medidas cautelares innominadas, hasta que ellas sean reguladas expresamente y establecer algunos puntos que dicha reforma legislativa debería contener.

II. Concepto, caracteres y requisitos de las medidas cautelares. Vinculación, diferencias y semejanzas con las medidas genéricas o innominadas Para la doctrina clásica, las medidas cautelares son resoluciones jurisdiccionales provisionales que se dictan inaudita parte o con trámite sumario de conocimiento limitado, con el fin de evitar menoscabo inminente de derechos personales o patrimoniales y tienden a impedir que el derecho, cuya actuación se pretende, pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre demanda y sentencia (1) . Como afirman Ferreyra de de la Rúa y González de la Vega de Opl (2) , las condiciones de admisibilidad de las medidas cautelares son: la verosimilitud del derecho , es decir la aparente atendibilidad del derecho o probabilidad de su existencia; peligro en la demora , mediante la demostración del estado de peligro en que se encuentra el derecho principal o la urgencia ante la posibilidad o certidumbre de que la actuación normal del derecho llegará tarde. Estos dos requisitos tienden a impedir que la tutela jurídica definitiva que el actor espera de la sentencia a dictarse en el proceso principal pueda frustrarse por el transcurso del tiempo, haciendo inoperantes los efectos de la sentencia. El tercer requisito de fundabilidad es el otorgamiento de contracautela , que puede consistir en una caución personal o real para garantizar a la contraria los eventuales daños que la medida cautelar puede ocasionar. Agregan las autoras mencionadas que para la doctrina los caracteres de las medidas cautelares son la accesoriedad : el proceso cautelar carece de autonomía y está al servicio de otro principal; la provisionalidad : el mantenimiento de las medidas cautelares está condicionado a la vigencia del trámite principal por lo que al desaparecer las circunstancias fácticas que le dieron origen, deben ser dejadas sin efecto; y la mutabilidad : en el sentido de que puedan ser modificadas o reexaminadas en la medida que hayan variado las pretensiones. La precisiones precedentes nos llevan a afirmar que en determinadas circunstancias, ante la petición de una medida cautelar, dichos requisitos y caracteres van a modificarse, principalmente por falta de previsión legal específica, abriendo paso a una tesis más flexible que tienda a admitir las medidas cautelares con un criterio amplio para satisfacer el fin de garantía que tienen y evitar la frustración de derechos haciendo inoficiosa o de imposible cumplimiento la resolución o sentencia que finalmente pondrá fin al proceso. Consideramos que la primera manifestación práctica de lo expuesto dio lugar a las medidas genéricas o innominadas , como aquellas que puede dictar el juez conforme a las necesidades del caso cuando no existe en la ley una previsión específica que satisfaga la necesidad de aseguramiento (3) . Creemos que éstas encuadrarían en el art. 484 (4) del CPCC. Asimismo coincidimos con las autoras citadas cuando afirman que también están contempladas en el art. 232 (5) del CPN y en los arts. 233 (6) y 231 del CC (7) . De la comparación de las dos primeras normas citadas surge que la diferencia entre ambas radica en que el CPN, al agregar el carácter de urgente, avanza respecto de la norma procesal local al especificar un requisito puntual que fundamenta la petición de una medida atípica por ser insuficientes o excesivas las medidas precautorias expresamente contempladas en la ley procesal, lo que amerita otorgar al juez facultades y atribuciones para tomar medidas urgentes (8) . Es decir que para este procedimiento, el alcance de la norma mencionada no sólo habilita al juez a adoptar medidas diferentes a las reguladas, previa acreditación de verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela, sino que admite mayor flexibilidad en el otorgamiento de las medidas previstas mediante su adaptación a las situaciones de hecho que las exijan (9) . Si bien analizamos varios casos jurisprudenciales que se han pronunciado a favor o en contra de la admisión de la medida en análisis, nos detendremos a comentar brevemente la causa iniciada por “Cervecería Quilmes c/ Isenbeck” (10) . En este caso, la cervecería Quilmes requiere una medida cautelar innovativa a fin de que se ordene a Isenbeck a cesar en la difusión de la marca “Quilmes”. El tribunal hace lugar por considerar acreditados los requisitos de admisibilidad que requiere la cautelar, analizándolos uno a uno con relación a los hechos invocados en la causa y con el fundamento legal del art. 232 del CPCN. Sienta en definitiva que “el ordenamiento procesal permite el dictado de medidas innovativas, con carácter precautorio, cuando la interferencia en la situación de hecho existente es requerida como el medio adecuado -oportuno y eficaz- para el ejercicio de la tutela jurisdiccional (arts. 232 del CPCC)”.

III. Otros procesos urgentes. Las medidas autosatisfactivas y de tutela anticipada Consideramos que la segunda y tercera manifestación práctica de lo afirmado ab initio son las medidas autosatisfactivas y de tutela anticipada. Coincidimos con la clasificación hecha por Peyrano (11) cuando afirma que el proceso urgente es el género y las subespecies son el proceso cautelar clásico, las medidas autosatisfactivas y la tutela anticipatoria. Las medidas autosatisfactivas constituyen procesos urgentes formulados al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agotan con su despacho favorable, no siendo necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad (12) . Es decir que la medida autosatisfactiva configura un medio de tutela rápido y extraordinario, admitiéndose restrictivamente ante la inexistencia de otra vía procesal eficaz (13) . Se obtiene en el ámbito de un proceso urgente, autónomo, dispositivo y contradictorio, con una bilateralidad de trámite rápido o posterior al despacho de la resolución (14) . Se diferencian de las cautelares clásicas porque no son instrumentales sino autónomas, no son provisionales sino definitivas, no necesariamente deben disponerse inaudita parte , para despacharlas debe existir casi certeza del derecho –fuerte probabilidad o interés tutelable cierto o manifiesto– y puede ordenarse o no previa contracautela. Con relación al requisito de peligro en la demora, en las medidas autosatisfactivas la tutela debe ser inmediata e imprescindible; si no, se frustra el derecho. Ambas medidas tienen en común el carácter urgente, la necesidad de que sean ejecutadas en forma inmediata y el ser mutables o flexibles (15) . La medida autosatisfactiva se refiere a casos excepcionales en los que es necesario obtener prontamente la satisfacción de una pretensión, no está incluida en un proceso determinado sino que se agota en sí misma y es irreversible. Coincidimos con Arazi y De Lazzari cuando dan como ejemplos de este tipo de medidas, la autorización judicial para realizar un acto prohibido por la autoridad administrativa; una vez celebrado no es posible retrotraer las cosas al estado anterior ya que la pretensión quedó satisfecha, la suspensión de una asamblea societaria, etc. En definitiva, se traducen en la necesidad de resolver en forma urgente para obtener tutela inmediata y no arriesgar la frustración del derecho. Ilustramos esta medida con el caso (16) en el cual el accionante apeló una resolución en cuanto se rechazó su pretensión tendiente a obtener el secuestro de un auto objeto de leasing . La actora promovió la medida para obtener el secuestro del vehículo porque el deudor, en la opción de compra, no abonó los gastos, etc., “constituyendo una pretensión autónoma de las llamadas medidas autosatisfactivas”. Con relación a ello, coincidiendo con Peyrano, el tribunal llegó a la conclusión de que estas medidas consisten en un requerimiento urgente que se agota con su despacho favorable sin necesidad de iniciar una acción posterior para evitar su caducidad. Agregó que este instituto carece de recepción legislativa pero ha sido aceptado por la doctrina y la jurisprudencia. Y resuelve en definitiva que dadas las características reseñadas de las medidas autosatisfactivas, resulta improcedente la vía elegida para el secuestro del vehículo dado en leasing . Por lo que la pretensión debe analizarse dentro de los presupuestos cautelares genéricos (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela), los cuales no fueron acreditados en la causa ya que la peticionante no indicó que la medida solicitada estuviera dirigida a garantizar el resultado de una acción de fondo. En definitiva, para el cobro de las sumas adeudadas debió entablar el proceso de conocimiento correspondiente, pues se trata de materia que requiere sustanciación con los sujetos involucrados para no afectar la garantía de defensa en juicio. Las medidas de tutela anticipada presuponen la necesidad de satisfacer de manera urgente, total o parcialmente, la pretensión que el accionante formulara en el proceso, antes de obtener la sentencia definitiva por el daño irreparable que originaría cualquier dilación (17) . La diferencia con las medidas cautelares clásicas radica en que no tiene por objeto asegurar la ejecución de la sentencia, sino adelantar en forma total o parcial la pretensión ejercida, siempre que la demora que irrogue el proceso pueda conducir a un perjuicio irreparable (18) . La tutela anticipada es una medida excepcional; se exige que se acredite peligro en la demora, convicción en el derecho que se invoca (es decir que exista certeza en el derecho invocado), contracautela y que de la decisión anticipatoria no se deriven efectos irreparables en la sentencia definitiva, es decir que si se desestimara la pretensión, no fuera posible volver las cosas al estado anterior al despacho de esta medida. Como afirma Fernández, “en el punto resulta de ineludible cita el fallo de la CSJN in re 'Camacho Acosta' (19) en el cual, en un proceso de indemnización de daños y perjuicios se dictó una medida tendiente a que la demandada pagara una prótesis en reemplazo del antebrazo izquierdo amputado al actor por una máquina de propiedad de aquélla” (20) . Creemos que ilustra dicha medida el caso (21) en el cual una menor solicitó su emancipación para accionar judicialmente en procura del cobro de una indemnización, y solicitó que provisoriamente y en forma cautelar se la autorizara a iniciar las acciones legales descriptas. El tribunal hace lugar a la petición cautelar con el fundamento legal de su ley procesal y con el respaldo de la CSJN en el precedente Camacho mencionado ut supra . Sin embargo, hace la salvedad de que dicha autorización lo sea con la intervención del Ministerio Pupilar y que no podrá transigir ni desistir de sus derechos sin autorización de dicho tribunal hasta tanto se resuelva en definitiva sobre la emancipación.

IV. Conclusiones - Las medidas analizadas son un mecanismo para contemplar y solucionar situaciones no previstas por las cautelares clásicas. - Constituyen procesos urgentes, se erigen en una herramienta necesaria para el justiciable en aras de optimizar el proceso, asegurar su resultado y evitar la frustración de su derecho. - Las medidas mencionadas han tenido la recepción doctrinaria y jurisprudencial que amerita su recepción normativa en aras de lograr un proceso justo y de que la Justicia se adecue a los cambios sociales y brinde al justiciable las respuestas requeridas &#9632;

V. Bibliografía • Arazi, Roland, “Tutela anticipada”, en Revista de Derecho Procesal, Medidas Cautelares, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 28/7/98. • De Lazzari, Eduardo N., Medidas Cautelares, Editorial Platense, febrero de 1995. • De los Santos, Mabel, “Medida autosatisfactiva y medida cautelar (semejanzas y diferencias entre ambos institutos procesales)”, en Revista de Derecho Procesal, Medidas Cautelares, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 28/7/98. • Fernández, Raúl, “Medidas autosatisfactivas. Anticipación de tutela jurisdiccional y tutela preventiva en el derecho de daños”, material otorgado en Curso en Centro R. Núñez, 2008. • Ferreyra de de la Rúa, Angelina; González de la Vega de Opl, Cristina, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba comentado, anotado y concordado con los Códigos de la Nación y de las provincias, Editorial La Ley, octubre de 2000. • Molina Sandoval, Carlos A., “Pautas para la implementación de las medidas autosatisfactivas”, en El Foro de Córdoba, Nº 51, Editorial Advocatus, 1999. • Novellino, Norberto José, Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, 4a. ed. ampliada y actualizada, Editorial Abeledo Perrot, Bs As, 1994. • Peyrano, Jorge, “Vademécum de las medidas autosatisfactivas”, en Jurisprudencia Argentina, 1996 II, abril junio. • Rojas, Jorge, “Una cautela atípica” en Revista de Derecho Procesal, Medidas Cautelares, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 28/7/98. • Vénica, Oscar Hugo, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba concordado, comentado y anotado, T° IV, Marcos Lerner Editora. • Vénica, Oscar Hugo, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, índices modelos, Marcos Lerner Editora, julio de 2007. • Zavala de González, Matilde, Doctrina judicial. Solución de Casos 1 (octubre de 1998) y 4 (junio 2001), Editorial Alveroni.

*) Trabajo presentado en el Ciclo Derecho Procesal Civil y Comercial, Centro de Perfeccionamiento Ricardo Núñez **) Abogada. 1)Colombo, Carlos J., Código de Procedimiento Civil y Comercial anotado y comentado, Abeledo – Perrot Bs As, T° 1, p. 706.4, citado por Ferreyra de de la Rúa, Angelina, González de la Vega de Opl Cristina, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba.comentado, anotado y concordado con los Códigos de la Nación y de las provincias, Editorial La Ley, octubre de 2000, p. 840. 2) Ferreyra de de la Rúa, Angelina - González de la Vega de Opl, Cristina, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba comentado, anotado y concordado con los Códigos de la Nación y de las provincias, Editorial La Ley, octubre de 2000, p. 839. 3) Ob. cit., p. 885. 4) Expresamente dispone: “Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiera sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas que según las circunstancias fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia”. 5) Dispone: “Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviera fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiera sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia”. 6) Art 233, CC: “Durante el juicio de separación personal o de divorcio vincular, y aun antes de su iniciación en caso de urgencia, el juez dispondrá, a pedido de parte, medidas de seguridad idóneas para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro…”. 7) Art 231, CC: “Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o antes de ella en caso de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a él, determinar a quién corresponde la guarda de los hijos…”. 8) Novellino, Norberto José, Embargo y desembargo y demás medidas cautelares, 4a. ed. ampliada y actualizada, Editorial Abeledo Perrot, Bs As, 1994, p. 327. 9) Ob. cit., p. 328. 10) “Cervecería Quilmes SAICA c/ Casa Isenbeck s/ med caut”, Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 6, Secretaría Nº 11- 8/6/04. 11) Citado por Molina Sandoval, Carlos A, “Pautas para la implementación de las medidas autosatisfactivas”, en Foro de Córdoba, Nº 51, Editorial Advocatus, 1999, p. 31. 12) Ob. cit., p. 31. 13) Ferreyra de de la Rúa, Angelina - González de la Vega de Opl, Cristina, ob. cit., p. 886. 14) De los Santos, Mabel, “Medida autosatisfactiva y medida cautelar (semejanzas y diferencias entre ambos institutos procesales)”, en Revista de Derecho Procesal, Medidas Cautelares, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 28/7/98, p. 54. 15) Ob. cit. 16) "Leasing Financiero SA c/Servicios y Tecnología Hidráulica SA s/ secuestro prendario" - CNCOM - Sala A - 27/6/06. 17) Arazi, Roland, “Tutela Anticipada”, en Revista de Derecho Procesal, Medidas Cautelares, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 28/7/98, p. 391. 18) Fernández, Raúl, “Medidas autosatisfactivas. Anticipación de tutela jurisdiccional y tutela preventiva en el derecho de daños”, material provisto en Curso en Centro R. Núñez, año 2008. 19) CSJN, “Camacho Acosta M. c/ Grafi Graf SRL y Otros” del 7/8/97, en Revista de Derecho Procesal 1, Medidas cautelares, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 385 y ss. con nota de Arazi, Roland, “Tutela anticipada”. 20) Dijo la Corte Nacional en tal oportunidad que “...el recurrente ha puesto de manifiesto que la tardanza en la colocación de la prótesis hasta el momento de la sentencia definitiva le provocará un perjuicio irreversible en la posibilidad de recuperación física y psíquica de su parte, como también que la permanencia en su situación actual –hasta el momento en que concluya el proceso– le causa un menoscabo evidente que le impide desarrollar cualquier relación laboral, todo lo cual reclama una decisión jurisdiccional eficaz para modificar el estado de hecho en que se encuentra”, y agregó que “...el mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie –según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado”. 21) "B., E. R s. Emancipación" - Juzgado en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Federación (Entre Ríos) - 16/8/2006.

Medidas cautelares. Aplicación de nuevas medidas no contempladas legislativamente *

Are you sure want to unlock this post?

Are you sure want to cancel subscription?