Debemos en primer término inferir cuál ha sido el objetivo del legislador al dictar el art. 92 bis de la LCT. Creemos que la finalidad, tal como su nombre lo indica, ha sido establecer en el contrato de trabajo por tiempo indeterminado un período de tiempo en el cual las partes puedan comprobar su desenvolvimiento. Más aún, una herramienta para el empleador, a fin de que verifique si el trabajador debidamente registrado (conforme lo exige el art. 7 de la ley 24013 y su registración en el libro especial del artículo 52 de la LCT) es apto para cumplir con las tareas para las cuales ha sido contratado. No sólo evaluar las aptitudes técnicas sino morales y disciplinarias del empleado.
Queremos creer que este tipo de contratación no ha sido instituida para beneficiar al empresariado y que se convierta en una herramienta para convalidar comportamientos antijurídicos de la patronal. En caso de que el empleador considere que el trabajador no satisface las expectativas para las cuales se celebró dicha contratación, puede prescindir de sus servicios sin expresión de causa y sin obligación de indemnizar al empleado con motivo de la extinción, salvo la de preavisarlo con quince días de anticipación o bien abonar la indemnización sustitutiva correspondiente.
Dentro de esta liberalidad que la ley otorga al empleador cabe preguntarse si una trabajadora en estado de embarazo y habiendo notificado fehacientemente su estado y presentado el certificado médico correspondiente con indicación de la fecha probable de parto, o requiriendo su comprobación al empleador, puede ser despedida sin causa y sin obligación de indemnizarla conforme lo establece el art. 92
El artículo en cuestión torna inoperante la presunción legal establecida en el art. 178 de la LCT que dispone que el despido obedece al estado de embarazo o nacimiento de su hijo, cuando se produjere siete meses y medio anteriores y posteriores al parto y haciendo cesar la protección de la maternidad dispuesta en el art. 177 de la LCT. Se ha afirmado que el derecho a la estabilidad previsto en estos artículos es un derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora cumple con los requisitos de operatividad de la presunción.
La jurisprudencia no es pacífica a los fines de resolver esta situación particular. Una postura sostiene que el empleador puede despedirla sin obligación de indemnización alguna y sin expresión de causa, amparándose en lo dispuesto en el artículo 92 bis de la LCT. Afirma que las presunciones establecidas en el art. 178 de la LCT no son admisibles en este caso porque la propia ley lo eximió al empleador de expresar la causa de su voluntad de extinguir la relación. Es decir que en este período cualquiera de las partes puede extinguir la relación sin expresión de causa, sin otra consecuencia legal que la cesación del período de prueba en trámite, ya que la conducta del empleador es legítima. En este sentido, la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones expresó: “…al consolidarse retroactivamente la vigencia de la relación de trabajo, comienza el trabajador a gozar de la llamada estabilidad relativa impropia, situación que lo hace acreedor a la indemnización por despido si no ha existido una justa causa. Antes rige plenamente la libertad de despido, sin responsabilidad indemnizatoria. El embarazo preexistente o sobreviniente, de la trabajadora, no posee virtualidad para alcanzar el status jurídico que resulta del período de prueba. No existe norma que prevea tal efecto; ni la excepción puede ser inferida de reglas o principios relacionados con la proscripción de conductas discriminatorias, que se encuentran excluidas en tal hipótesis, porque a los fines legales la trabajadora integra la clase de trabajadores sujetos a período de prueba que constituye un universo cerrado, que no admite circunstancias particulares de edad, sexo, nacionalidad, religión, opiniones políticas, actuación gremial, estado de salud, entre otros, excluyentes de la regla general aplicada a todos ellos.”[Autos “Mendoza Julia Edith c/ Adecco Argentina SA y Otro”, C. Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VIII, 28/3/08. (
En sentido opuesto, otro sector de la jurisprudencia admite sin lugar a duda que la garantía de estabilidad funciona en el período de prueba. El estado de embarazo genera a favor de la trabajadora una presunción y a fin de que el despido pueda considerarse discriminatorio, el empleador deberá demostrar que los motivos del despido son ajenos al embarazo, ya que aquél no puede ampararse solamente en lo dispuesto por el art. 92 bis debido a que los bienes tutelados tienen distinta jerarquía. La Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ha brindado solución expresando que “La contemporaneidad entre la comunicación del estado de gravidez y la ruptura dispuesta por el empleador brinda un indicio y como señalé en el trabajo antes citado, es el mismo empleador quien debe producir la prueba de que el despido obedeció a la falta de aptitudes del trabajo u otra causa, pero y no lo fue como consecuencia de un acto discriminatorio (en el caso, el embarazo)” (25/7/08, Pérez Cortez Estela, M. c/ Golman, Christian Ezequiel) [
Creemos que la garantía de estabilidad tiene operatividad también en el período de prueba. Si bien el art. 92 bis de la LCT habla de extinción sin expresión de causa, en el caso puntual del estado de embarazo de una trabajadora genera a favor de ésta una presunción, la del art. 178 de la LCT. El bien jurídico protegido –embarazo de la trabajadora– tiene una mayor jerarquía que la dispensa otorgada en el artículo de referencia. Nuestros ordenamientos legales proscriben cualquier acto discriminatorio, como los arts. 14, 16 y 75 inc. 22, CN, disposiciones propias del régimen laboral –arts. 14, 17 y 81– y la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, art. 11 punto 2. Con el fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados partes tomarán medidas adecuadas para: inc. a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil. Luego de la reforma constitucional del año 1994, todos los tratados enumerados en el art. 75 inc. 22 tienen jerarquía constitucional, lo que implica que ante disposiciones enfrentadas prevalecen las normas del Tratado sobre las leyes locales menos beneficiosas. Encontramos además los principios laborales, proteccionistas de los derechos de los trabajadores, en el sentido de que deben aplicarse las normas más favorables al trabajador, y la recientemente dictada ley 26428, que modifica el art. 9° de la ley 20744.
Si bien no puede desnaturalizarse el período de prueba, debe tornarse más exigente su extinción, más aún en el caso de la mujer gestante que se encuentra en una situación de desamparo por su función materna. Debe demostrar el empleador que el despido obedece a una causa distinta al embarazo y la legítima causal del despido. La trabajadora también tendrá sus obligaciones, como la de notificar fehacientemente su estado de gravidez al empleador, acompañar el certificado médico correspondiente y el de obrar de buena fe, que prescribe el art. 63 de la LCT, tanto en la etapa previa a la celebración del contrato como al momento de su concertación ■
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