¿No existe en nuestro sistema jurídico algún representante legal para que un menor o incapaz pueda ser querellante particular? (Nota a fallo)

La Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal autorizó a un menor de edad a actuar como querellante en una causa penal en la que fuera víctima de un delito contra la integridad sexual. El tribunal sostuvo, entre otras cosas, que “no existe virtualmente representación legal a la que acudir”, con lo que el impedimento al menor de participar en el proceso “constituye un exceso que debe ser resuelto por vía de excepción”. La solución a que se arriba dispone que aquél sea asistido por abogados del Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. A nuestro entender, la Sala pasa por alto que el Código Civil protege a los incapaces y para suprimir los impedimentos de su incapacidad les otorga una representación (1) . En este sentido, además de ser protegidos en legal forma, los incapaces son siempre promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial en que los incapaces demanden o sean demandados o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiera lugar sin su participación (2) . El querellante particular, que no es otro que la víctima u ofendido por el delito, puede intervenir en el proceso penal pero con la asistencia legal necesaria. Si la víctima fuere un menor o incapaz (3) , sus representantes legales (4) podrán satisfacer dicha necesidad en el proceso. De esta manera, la víctima se halla tutelada plenamente, sin que sea de importancia su edad o su capacidad civil. En otras palabras, le sigue asistiendo el derecho de incoar un proceso y de seguirlo (5) , de impugnar, de aportar pruebas para acreditar los extremos de la imputación delictiva y aun de instar el castigo proponiendo en el juicio una pena concreta para el acusado (6) ; ello garantiza el derecho de las víctimas a la justicia (7) . En función de lo expresado y sin perjuicio de que el menor o incapaz sea representado de tal forma en los términos del Código Civil, siempre se deberá contar durante el proceso con el representante del Ministerio de Menores. Por otra parte, la última disposición del art. 72, CP, ha previsto, para el caso en que concurran intereses gravemente contrapuestos entre el menor o incapaz y su representante, tutor o guardador, la posibilidad de promover la acción penal de oficio por parte del fiscal cuando resultare más conveniente para el interés superior de aquél. Ello no es otra cosa que prescindir legalmente de la forma prevista por el art. 61, CC, omitiendo designar un curador especial a fin de que éste resuelva sobre la conveniencia o no de instar la promoción de la acción penal, para que pase hacerlo; y de oficio, el propio Ministerio Público Fiscal. De esta manera es allanado el obstáculo formal de procedibilidad para la iniciación del proceso penal. Conforme a ello, el Código Penal resuelve un conflicto de hecho que proviene de los intereses opuestos entre representado y representante, promoviendo acción penal contra los agentes responsables del hecho delictual. Podemos decir que hasta aquí, penalmente, se encuentra resuelto el conflicto señalado. Nótese que para el caso de la promoción oficiosa de la acción penal la voluntad del representante no cuenta cuando se verifican los intereses opuestos; que además, deben ser graves. Esos mismos intereses opuestos podrían impedir , en el proceso penal, que el menor intervenga como querellante particular. Pero esto para nada permite concluir, aunque sea también por la inexistencia de representantes, que la intervención en el proceso penal pueda ser satisfecha en orden a las hipótesis contempladas en el Código Civil. Desde nuestro punto de vista y para no cercenar el derecho de estar en juicio del menor o incapaz, cabe interpretar que el art. 59, CC, impone el deber de hacer asistir al menor por un representante promiscuo del Ministerio de Menores porque su presencia es esencial en todo acto judicial o extrajudicial en que se trate la persona de un menor o incapaz o de sus bienes. Finalmente, aunque participar como querellante en un proceso penal es considerado una facultad o simple ejercicio de un derecho , una vez conocida la circunstancia de que el menor carece de representantes o de que teniéndolos existen graves intereses contrapuestos, el representante promiscuo no solamente tendrá la facultad de representar al menor como querellante sino que tendrá el deber (8) de constituirse como tal (9) &#9632;

1) C. Civil, art. 58. 2) C. Civil, art. 59. 3) C. Civil, art. 128: "Cesa la incapacidad de los menores por la mayoría de edad, el día en que cumplieren veintiún años, y por emancipación antes que fuesen mayores. Desde los dieciocho años el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorización de su representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. En los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos". 4) C. Civil, art. 57: "Son representantes de los incapaces: 1º De las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nombre. 2º De los menores no emancipados, sus padres o tutores. 3º De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre". 5) La interpretación que efectuara la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, extiende el derecho a la "tutela judicial efectiva"; esto es, "al logro, por parte de la víctima del delito, del enjuiciamiento y castigo del autor de un ilícito". Véase Cafferata Nores-Tarditti, Código Procesal Penal, Ed. Mediterránea, Tomo 1, p. 88 y nota 174. 6) CPP., art. 402. 7) Convención sobre los Derechos del Niño (CN, art. 75 inc. 22), art. 12: "1- Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2- Con tal fin: se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional". Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (CN, art. 75 inc. 22), art. XVIII: "Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente". 8) C. Civil, art. 493. 9) Debe tenerse en cuenta que, cuando se trata de delitos de acción pública dependientes de instancia privada y ha procedido la actuación de oficio (art. 72 última parte, CP), el texto del art. 132, CP, puede ser interpretado confiriendo legitimación para constituirse en querellante a las instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a víctimas. La intervención de éstas mediante la querella posibilitará a la Justicia una mejor actuación merced a las posibilidades de ofrecer pruebas y control de las decisiones adversas a los derechos de víctimas vulnerables. Al respecto, véase Cafferata Nores-Tarditti, ob. cit., p. 97.

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