Responsabilidad por daños en el transporte público de pasajeros y la inconstitucionalidad de la franquicia en el Seguro de Responsabilidad Civil -Primera Parte- *

Introducción El presente trabajo tiene por objeto de estudio: 1) la responsabilidad por daños en el transporte público de pasajeros; 2) el deber de reparar de modo íntegro los daños por él ocasionados a través de mecanismos de aseguramiento obligatorio y 3) la inconstitucionalidad de la franquicia en materia de Seguro de Responsabilidad Civil que afecta de modo directo a aquella obligación. Ahora bien: cuando se habla de transporte público de pasajeros se hace referencia al transporte oneroso efectuado por tierra, el cual merece especial consideración en razón del objeto de transporte: las personas, cuya dignidad, libertad y autonomía personal no pueden ser relegadas. Este tipo de transporte es un servicio público y, como tal, no puede dejarse de proveer a la comunidad. Por este motivo, el Estado tiene la obligación de prestarlo por sí o por intermedio de empresas privadas. Es así cómo habitualmente es ejecutado onerosamente y en forma de empresa, con habitualidad y fines de lucro, lo que supone la asunción de los riesgos técnicos y económicos que la actividad misma conlleva. De este modo el empresario celebra con el viajero un contrato de transporte en virtud del cual el primero se obliga a conducir sano y salvo al segundo a cambio del pago de una suma de dinero. El incumplimiento de aquella obligación genera responsabilidad contractual, regida por el art. 184 del Código de Comercio. Dicha responsabilidad implica reparar de modo pleno o íntegro el daño ocasionado a fin de crear una situación similar –en la medida de lo factible– a la vigente antes de ocurrir el daño. Su fundamento se encuentra en el deber de seguridad, y mediatamente en el “riesgo creado”, como consecuencia de la actividad profesional que desarrolla el empresario y los bienes jurídicos que le son confiados. Dentro este esquema, el punto atinente a la responsabilidad es el más controvertido en la materia en tanto las empresas privadas son pasibles de reiteradas condenas en caso de accidentes. Vale recordar que no siempre quien genera el riesgo es “un poderoso empresario”, y se convierte, en definitiva, en una nueva víctima del daño por el costo de traslación de las indemnizaciones. Estas consideraciones indican la necesidad de la empresa de contar con un soporte para solventar los costos derivados del pago de indemnizaciones por daños ocurridos a los pasajeros durante su transporte, a fin de hacer efectiva la reparación plena. Ello impone una referencia obligada a los mecanismos de aseguramiento sin los cuales toda construcción relativa a la responsabilidad civil se hundiría en la nada ante la insolvencia casi generalizada de los responsables. De allí la necesidad de incentivar el seguro y, más aún, de imponerlo como obligatorio, como lo es en el transporte público de pasajeros, donde se encuentra estadísticamente comprobada la mayor dañosidad por el uso de cosas riesgosas. En este sentido, tanto el art. 10 inc. f de la ley 12346, como el art. 68 de la ley 24449 establecen la obligatoriedad del seguro de responsabilidad frente a personas, transportadas o no. Sin embargo, en 1997, la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) –dependiente del Ministerio de Economía y Producción de la Nación–, dicta la resolución 25429. Por esta norma se establece la denominada “franquicia”, esto es, un nuevo esquema de solvencia y funcionamiento para las empresas de seguros que pretendan actuar en este delicado ámbito del mercado olvidando la vital importancia que el instituto tiene para el desarrollo del transporte público de pasajeros, en tanto entrega a determinados sectores interesados una herramienta de dilación jurídica y financiera del cumplimiento de los efectos consagrados del seguro de transporte. De modo que a pesar de que el asegurador, por el pago de una prima, promete reembolsar al asegurado determinados servicios en caso de sufrir éste ciertas pérdidas accidentales que se describen en el contrato se seguro, ante la presencia de mecanismos tales como la denominada “franquicia” el asegurado y tercero damnificado han perdido el respaldo de la estructura técnica y económica preparada para responder por los daños acaecidos. Ello excede la potestad reglamentaria de la norma al imponer un limitación técnica de la cobertura que, por otra parte, resulta irrazonable desde el punto de vista cuantitativo y termina por desvirtuar su finalidad tuitiva. En consecuencia, la Resol. Nº 25429 debe ser considerada inconstitucional pues desconoce derechos fundamentales amparados por la Constitución Nacional en tanto ignora el derecho del asegurado a la contratación de un seguro que lo cubra contra la mayor exposición patrimonial derivada de la multiplicidad de daños a pasajeros y terceros por el hecho del transporte. Disposiciones como ésta atentan contra la grave crisis económica de las empresas de transporte público de pasajeros que parece irrecuperable en el corto o mediano plazo. Es el Estado, por intermedio de su órgano de control, el que debe realizar la vigilancia en protección de los asegurados –particularmente la solvencia de las empresas de seguros– que, de lo contrario, se hallarían desprotegidos. Aspiración de este trabajo es generar un ámbito de discusión que permita elaborar propuestas para superar esta crisis particular a fin de mejorar la calidad del servicio público en beneficio de la comunidad y resguardar el patrimonio de ésta, seriamente afectado ante la falta de cumplimiento del deber de reparar íntegramente el daño derivado del transporte público de pasajeros. Capítulo I Nociones Generales del Derecho de Transporte Derecho de Transporte (1) Teniendo en cuenta que la multiplicidad de los medios técnicos de prestación de transporte tienen por objeto el traslado de personas o cosas de un lugar a otro, no sería una meta imposible ni lejana de alcanzar la unificación de sus diversas disciplinas, como el Derecho marítimo, aeronáutico y eventualmente espacial, ferroviario y automotor por caminos. “Sin embargo, ellas reivindican su ‘especialidad’, sin perjuicio de sus influencias recíprocas e interacción interpretativa, supletoria y creativa” (2) . Asimismo, dentro de una misma disciplina jurídica relativa al mismo medio de transporte pueden existir diferencias esenciales atinentes a su objeto, sean pasajeros o cargas. Ello porque en el primero estamos en presencia del traslado de personas, mientras que el segundo se refiere a objetos inanimados. En el transporte de personas no se puede relegar la dignidad propia del ser humano y con ello su libertad y autonomía personal. En cambio, en el transporte de cargas es posible la aplicación de los conceptos de guarda o custodia, consecuencia de la entrega misma de la carga al transportador. “Hasta en la estructura misma del contrato existen diferencias, ya que en el transporte de personas, el pasajero es al mismo tiempo sujeto y objeto del contrato, dando lugar a la singular expresión de que es 'expedidor de sí mismo'; por su parte, en el de cosas aparece un tercer sujeto de derechos, el destinatario, verdadero acreedor de la prestación de transporte a pesar de no haber intervenido personalmente en la celebración del contrato” (3) . Incluso, si bien el contrato de transporte está regido básicamente por el derecho privado, presenta cierto carácter público, ya sea por la valoración de la dignidad de la persona humana y de su seguridad, o atendiendo a la problemática derivada de la posibilidad de estado de necesidad de la parte más débil y consiguiente abuso de la posición dominante, lo cual conduce a concepciones de servicio público. Ante la diversidad de la cuestión, se hará referencia durante el desarrollo del presente sólo al transporte público de pasajeros por tierra. Legislación aplicable a la materia (4) Hasta el siglo XIX se aplicó al transporte terrestre disposiciones normativas referentes a la locación de servicios. En Francia, el Código Civil se ocupó, al tratar la locación de obra, de los carreteros por tierra y por agua; mientras que Código de Comercio consagró en el Libro II la navegación marítima. Sin embargo, no contiene una reglamentación orgánica del transporte terrestre. El Código de Comercio español de 1829 tampoco consideró objetivamente el contrato de transporte terrestre. Recién el Código de 1885 dedicó un Título al “Contrato mercantil de transporte terrestre”. Por el contrario, el Código de Comercio alemán de 1871 lo reglamentó objetivamente. Lo mismo hizo el Código italiano de 1882 y el rumano de 1887. En América, algunos Códigos de Comercio regularon sobre el transporte mismo y no sobre los empresarios de transporte. En Argentina, el Código de Comercio de 1859 no consideró objetivamente el contrato de transporte terrestre, lo que va a ser reproducido con la reforma de 1889 con algunas modificaciones relativas al régimen de responsabilidad por daños derivados del transporte terrestre de personas, objeto del presente trabajo. Así, dispone el art. 184 del Código de Comercio aún vigente: “En caso de muerte o lesión de un viajero acaecida durante el transporte ferrocarril, la empresa estará obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que se pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable”. “Si bien hace referencia a los sucesos acaecidos durante el transporte en ferrocarril, se han hecho extensivas y aplicables sus disposiciones al transporte terrestre de pasajeros en general, sin perjuicio de la existencia de normas particulares según el medio de transporte utilizado” (5) . En consecuencia, se encuentra sometido a dicho régimen el transporte por ómnibus, que se tratará en el presente trabajo. Además, el art. 1624 in fine del Código Civil remite al tratamiento del Código de Comercio las cuestiones relativas al transporte, al servicio de empresarios o agentes de transportes, tanto por tierra como por agua, tanto de personas como de cosas, respecto de la responsabilidad de las cosas que se les entregan. En este sentido, lo regula el Código de Comercio en sus arts. 162 y sig., art. 855 y LN 12346 de 1937. Capítulo II Responsabilidad por daños derivada del Contrato de Transporte Contrato de Transporte Origen El Contrato de Transporte tuvo su origen en la “legendaria figura del comerciante de la antigüedad trasladando no pocas veces a lomo de camello, a ferias y mercados de poblaciones lejanas, las mercancías de su propiedad para su venta o trueque con las producidas en aquellos destinos, y colocarlas a su regreso en el lugar de origen también por cuenta propia, participando así en la creación del ius mercatorum , en buena parte subsistente durante siglos” (6) . “Con el andar del tiempo, ante la circunstancia de que en sus medios de trasporte propio quedara espacio disponible para admitir mercancías de otros comerciantes, y la lógica subsiguiente división del trabajo y especialización, se fue configurando al transportista profesional, comerciante que hizo del traslado de personas y cosas ofrecido al público su medio de vida habitual” (7) . Hoy se observa “que el transporte se efectúa con muy diversos medios técnicos de prestación, caracterizados tanto por la índole de la infraestructura que utilizan, cuanto por las particularidades de los vehículos empleados” (8) . “Tal diversidad técnica, lejos de ir desapareciendo, aumenta cada vez más por la incesante incorporación de nuevas tecnologías de transporte; ello obedece a la necesidad de atender adecuadamente a la infinita variedad y complejidad de la demanda, derivada de las múltiples (...) necesidades y exigencias de pasajeros (...)” (9) . Concepto Como se ha anticipado, en el presente trataremos el contrato de transporte oneroso de pasajeros por tierra o bien el transporte público de pasajeros, al que se define como “aquél por el cual una de las partes denominada transportador se compromete frente a otra denominada pasajero, a conducirlo sano y salvo a un lugar y en tiempo predeterminados, a cambio de una contraprestación consistente, generalmente, en un precio en dinero” (10) . Según se observa, “el régimen aplicable al transporte mercantil es ejecutado onerosamente y en forma de empresa (art. 8 inc. 5, CCom.) (11) , con habitualidad y fin de lucro, lo que supone la asunción de los riesgos técnicos y económicos que la actividad conlleva” (12) . Dicha definición excluye el transporte propio, es decir, el que realiza una persona de sí misma, en tanto éste no implica constituir relaciones jurídicas. Tampoco, el acto aislado de transporte, que no presenta la característica del realizado en masa y en serie (propio del transporte público) y por lo tanto queda sujeto a la normativa común de locación de servicios o de obra. Sus partes son el transportador o la empresa de transporte y el viajero o pasajero. La primera se obliga a transportar sano y salvo al pasajero a su lugar de destino, mientras que el segundo debe el pago de una contraprestación por el servicio prestado (13) . La jurisprudencia ha extendido la calidad de “viajero” desde el momento mismo en que el pasajero se toma del pasamanos y el comienzo de la entrada al transporte (14) , hasta que ha descendido y entonces por su propia voluntad dirige sus acciones. Cabe aclarar que la puerta del vehículo del transporte de colectivo automotor tiene gran importancia jurídica, pues es el medio por el cual la empresa expresa su voluntad para la celebración del contrato de transporte de personas. “Cerrada” expone inequívocamente la voluntad del porteador de no permitirle el acceso al interior del mismo o a no poner el pie en el estribo. “Abierta” significa que el porteador, estando el vehículo detenido, invita a celebrar el contrato de transporte, es decir, manifiesta su voluntad de admitir al eventual viajero, lo que implica hacerle adquirir la calidad de pasajero por ingresar públicamente al vehículo de transporte; y éste expresa su voluntad de celebrar el contrato de transporte de personas, es decir viajar, al ascender al vehículo. Debe señalarse que “el contrato de transporte queda configurado aunque el pasajero no haya abonado el boleto o carezca del mismo, por el mero ascenso al medio de transporte o por viajar en él, aun cuando la situación sea antirreglamentaria, siempre que el conductor lo haya permitido” (15) . En consecuencia, la responsabilidad civil que nace del transporte público de pasajeros está regida por el ya citado art. 184, CCom. (16) , no así los accidentes sucedidos fuera de la órbita contractualista (son algunos ejemplos, las personas que ingresan a las estaciones y al ascender o descender por las escaleras tropiezan y sufren lesiones; o las personas que esperan el transporte en la parada del ómnibus y sufren una agresión), los cuales deben ser juzgados a la luz de las disposiciones del art. 1109 y 1113, CC, dependiendo de las circunstancias en que el daño se produce. Caracteres del contrato (17) 1- Bilateral : Es integrado por dos partes, el transportista y el pasajero, generando obligaciones recíprocas para ambas (art. 1138, CC(18)). 2- Oneroso : Puesto que el pasajero otorga una contraprestación por el viaje que se obliga a hacer el transportador (art. 1138, CC). 3- No formal : No requiere solemnidad alguna, por tanto puede celebrarse en forma verbal o escrita, siendo irrelevante para la jurisprudencia que el pasajero tenga al momento de la demanda civil el boleto que acredite su calidad, conforme lo expresado anteriormente. 4- De adhesión : El pasajero está obligado a cumplir con las obligaciones pre-dispuestas que le impone el contrato, sin poder formular propuesta alguna para modificar la prestación del transportista en la negociación preliminar. 5- Conmutativo : En tanto las partes aprecian sus ventajas desde un primer momento por estar las prestaciones previamente determinadas. 6- Típico y nominado : Es típico por estar expresamente regulado en cuanto a los sujetos y sus derechos y obligaciones por la normativa nacional (Código de Comercio y leyes complementarias), y nominado por estar designado por la ley de una forma especial (art. 1143, CC (19)). 7- De ejecución continuada o de tracto sucesivo : Porque las prestaciones recíprocas se extienden en el tiempo que dure el traslado del pasajero al lugar previamente establecido. 8- De colaboración : Por la función económica y social del transporte, tiende a la cooperación en la actividad productiva. 9- Otros caracteres : Principal, de empresa, generador de obligaciones de resultado, etc. Obligaciones de las partes (20) Entre las obligaciones del transportista se hallan: 1- Trasladar al pasajero al lugar convenido : Deberá trasladar al pasajero al lugar convenido al principio del contrato y por el itinerario aprobado por la autoridad administrativa, so pena de incurrir en incumplimiento de contrato, salvo fuerza mayor. 2- Trasladar al pasajero en el tiempo estipulado : El viaje deberá efectuarse en el tiempo previamente establecido, partiendo y arribando a horario, aunque con las demoras permitidas por la normativa, salvo fuerza mayor. 3- Transportar al pasajero sano y salvo a destino : Esto es, en las mismas condiciones en las cuales el transportado ascendió al vehículo. 4- Transportar y custodiar el equipaje del pasajero : Deberá trasladar y custodiar el equipaje perteneciente al pasajero hasta el lugar de destino del viaje adquirido por éste. 5- Ofrecer las prestaciones adicionales : Deberá cumplir con todas las prestaciones adicionales (p.e. comidas en el transporte, servicio de calefacción o aire acondicionado, baño, video, etc). De lo contrario, hay incumplimiento de contrato por no satisfacer las prestaciones secundarias que conforman el acuerdo concertado. 6- Efectuar el cobro del pasaje según las tarifas convenidas : El precio del pasaje deberá estar ajustado a las tarifas dispuestas por la reglamentación o, en caso de inexistencia de éstas, a lo convenido con el pasajero. 7- Asegurar a las personas que transporte : Es obligación prevista por el art. 10 inc. f de la ley 12346 y art. 68 de 24449. Entre las obligaciones de los pasajeros se hallan: 1- Pagar el pasaje : El pasajero deberá abonar el precio exacto del viaje en las mismas condiciones que establecen las tarifas reglamentarias. 2- Ascenso y descenso : Todo pasajero deberá ascender, como descender, en los lugares establecidos en el billete y que son de costumbre de la empresa transportista. 3- Exhibir el pasaje : Deberá hacerlo toda vez que le sea requerido por la empresa transportista. 4- Obedecer las instrucciones del transportista : Debe obedecer instrucciones tales como sentarse en determinado lugar, no bajar en paradas intermedias, etc.; caso contrario se dará por concluido el contrato. Modalidades del transporte de pasajeros: Arrizabalaga (21) efectúa la siguiente clasificación dependiendo de la calidad de pasajero o viajero y, consecuentemente, el transporte puede admitir distintas modalidades: oneroso o gratuito, clandestino o benévolo. Transporte oneroso Cuando el pasajero abona el pasaje para el traslado por quien se ocupa de una actividad de transportar, por lo cual se desprende que existe una relación jurídica entre viajero y transportador. De allí que la responsabilidad asumida por el transportador, en caso de producirse un accidente, adquiere carácter contractual. Lo rige el art. 184, CCom., bastándole al pasajero, para encuadrarse en este régimen legal, la presentación del boleto o pasaje o su acreditación por los medios probatorios comunes. La relación rige las partes vinculadas con el transporte y no respecto de terceros. La relación contractual que nace entre el viajero y la empresa no se transmite a los herederos. Éstos y el autor del daño son terceros entre sí. La acción que los herederos pueden ejercer es de iure proprio. Transporte gratuito Cuando por determinadas circunstancias emanadas de la ley, de los reglamentos o de un contrato, por ejemplo escolares, fuerzas de seguridad, menores de tres años no abonan el pasaje, son transportadas a título gratuito. La responsabilidad que recae sobre el transportador, en caso de que el viajero experimentara algún daño, es también contractual. Transporte clandestino Es el de quien viaja a escondidas sin el boleto o pasaje respectivo y sin conocimiento del guarda. Se refiere a personas que utilizan el medio de transporte sin revestir la calidad de pasajero. Figurativamente, aquellos que mientras viajan discretamente “no quieren ver por nada del mundo al guarda o personal de seguridad”. El transporte clandestino opera con mayor asiduidad en los medios de transporte con mayor capacidad de transportados y posibilidades fácticas de eludir controles. Si el viajero clandestino experimentare un daño durante el transporte, serán aplicables en el caso los principios de responsabilidad subjetiva. Transporte benévolo Cuando una persona en forma desinteresada, por cortesía lleva a un viajero. En caso de accidentes, rigen las normas de responsabilidad extracontractual y dentro de éstas según las circunstancias del caso, arts. 1109 y 1113, CC. Responsabilidad en el transporte público de pasajeros Es el ámbito del contrato de transporte donde el empresario se obliga a trasladar al pasajero sano y salvo a destino. El incumplimiento de dicha obligación lo hace responsable del daño ocasionado. Miguel A. Arrizabalaga cita a Capitant quien señala: “Una persona es responsable siempre que debe reparar un daño; tal es el sentido etimológico de la palabra: el responsable es el que responde” (22) . Por su parte, Mosset Iturraspe dice de la responsabilidad: “No hay responsabilidad sin una conducta del autor o agente contraria al ordenamiento jurídico atribuible con base en un factor objetivo o subjetivo, que origina un daño que se halla en relación de causalidad adecuada” (23) . Específicamente en el caso en estudio, para que nazca la responsabilidad de la empresa se requiere que haya relación de efecto a causa entre el daño producido en la persona del viajero y el accidente, debiendo responder aquélla por las consecuencias del accidente y el transporte. Los accidentes aquí tratados son aquellos que tienen causa inmediata en los medios, la forma o las condiciones en que el transporte haya sido hecho. Aquí es preciso apartarse del concepto de culpa como presupuesto necesario de la responsabilidad, penetrando así en el terreno de los factores ajenos a esa idea, como el de seguridad y riesgo. Entonces, el incumplimiento por parte del transportador de conducir sano y salvo al viajero a su lugar de destino (obligación de resultado) genera el deber de responder, cuyo fundamento se encuentra en el deber de seguridad y mediatamente en el “riesgo creado”. Así, al acreedor le alcanzará con probar el incumplimiento material del resultado asegurado, sólo desvirtuable mediante la demostración de la causa ajena (24) . Posiciones respecto al régimen de responsabilidad “Partiendo de la premisa de que un medio de transporte en movimiento constituye un hecho riesgoso, y sobre la base del citado art. 184, CCom., y la posterior aparición de la teoría del riesgo –incorporada por la ley 17711–, surgen ciertos interrogantes con respecto al régimen de responsabilidad aplicable a los transportados” (25) , sea éste de responsabilidad contractual o extracontractual. Previo al análisis específico del tema que nos ocupa, se definirá la responsabilidad contractual como aquélla en virtud de la cual existe un vínculo anterior entre el responsable (deudor) y la víctima (acreedor) y el daño que resulta del incumplimiento o mal cumplimiento de la obligación específica que se había contraído. Se trata de una aplicación del principio “ alterum non laedere ” a una relación singularizada e instituida previamente entre los interesados o por alguno que asuma unilateralmente la deuda. Mientras que se habla de responsabilidad extracontractual cuando el daño es sufrido por un tercero respecto del cual el responsable no está unido por un vínculo obligatorio anterior o cuando, pese al vínculo, el daño es ajeno a éstos (entonces el perjuicio no resulta del incumplimiento o del mal cumplimiento de la obligación que antecede) (26) . La posición prevaleciente considera que los daños sufridos por los pasajeros durante el transporte entran en la órbita de la responsabilidad contractual (obligación de resultado de trasladar sin dificultades al viajero). La responsabilidad del transportista es de naturaleza contractual (art. 184, CCom.) y objetiva respecto del pasajero lesionado, pues es el contrato el que pone en funcionamiento el sistema de derechos y obligaciones de las partes, incluida aquella que obliga a la empresa de transporte a trasladar sano y salvo al pasajero a su lugar de destino (27) . Postura a la que se adhiere. Otra corriente opuesta sostiene que la responsabilidad que contrae el transportador por el daño que sufran sus pasajeros durante el transporte tiene su razón de ser en un deber jurídico preexistente al convenio celebrado entre las partes. En consecuencia, no se trata de una obligación creada por el contrato, y su incumplimiento constituye la violación de ese deber jurídico estatuido por la propia ley (art. 1109 (28) y 1113 (29) , CC) que genera una responsabilidad extracontractual (30) . Sin embargo, la responsabilidad que contrae el transportador por el daño que sufre el pasajero durante el transporte tiene su razón de ser en el deber de seguridad que el contrato impone a aquél, explícito en el art. 184, CCom., en virtud del cual debe trasladar o conducir a la persona sana y salva al lugar de destino. De modo que “el régimen legal de esta responsabilidad se identifica con el supuesto extracontractual del daño causado por el riesgo y vicio de la cosa (art. 1113, CC), pero difiere fundamentalmente en cuanto a la fuente en que se origina, contractual en uno y delictual en otro, lo que da motivo a una diferenciación en los efectos y consecuencias que pudieran haber derivado del erróneo encuadramiento jurídico, como ser la prescripción de la acción” (31) . Breve análisis de la responsabilidad del conductor del vehículo de transporte La naturaleza de la acción del viajero que ha sufrido un daño con motivo o en ocasión del transporte, contra el conductor del vehículo, es de carácter contractual para algunos y extracontractual para otros. Quienes adhieren a la primera tesis fundan su postura en la “relación obligatoria”, para dar sustento al deber reflejo del transportista por el hecho del dependiente, de modo que descartan que la responsabilidad de éste sea aquiliana. Se trata de una obligación accesoria, calcada o dibujada sobre la obligación principal del deudor. Con base en la teoría de los contratos conexos, sostienen que “hay un negocio único, el del transporte, para cuya concreción se recurre a uno o más contratos, en la especie a dos, funcionalmente ligados o vinculados: del pasajero con el transportista y de éste con el conductor del vehículo. Semejante conexidad posibilita extender las vicisitudes y autoriza al pasajero a demandar contractualmente a quien no ha celebrado un único acuerdo con él, pero se encuentra ligado al negocio jurídico único” (32) . Por el contrario, la segunda tesis considera que el conductor en relación de dependencia con el transportista es ajeno al vínculo contractual entre este último y el pasajero, a quien sólo cabe la vía aquiliana para responsabilizarlo, pues los efectos de los contratos sólo obligan en principio a las partes (33) . La víctima deberá reclamar la responsabilidad contractual del transportista y la extracontractual del conductor. Ante dicho encuadre y focalizando la situación del conductor, existen diferentes criterios que permiten llegar a conclusiones disímiles respecto de su procedencia. Así, hay quienes se basan en la culpa requerida por el art. 1109, CC; otros se fundamentan en la responsabilidad consagrada por el art. 1113, CC: 1) sea un supuesto de daño causado por el conductor “con la cosa”, que presume su culpa y exige acreditar la “no culpa” para desobligarse; 2) sea una hipótesis de daño causado por “la cosa riesgosa” y la responsabilidad objetiva consecuente, que requiere para liberarse demostrar la culpa de la víctima o de un tercero por el cual no se debe responder. Esta última tesitura asimila por analogía al conductor con el dueño o guardián. Pero el guardián no se identifica necesariamente con la condición de conductor y resulta especialmente incompatible con la del dependiente, salvo el caso de apropiación indebida por éste. Por ello se adhiere a la postura que considera que “el dueño o guardián del vehículo –transportador– tienen responsabilidad objetiva por los daños causados durante el transporte de personas, mientras que el conductor para ser responsabilizado, deba acreditarse culpa” (34) . Así, el pasajero damnificado tiene una acción contractual contra el transportista y una extracontractual respecto del chofer o conductor, siendo el plazo de prescripción de la acción contra el primero el anual establecido en el art. 855, Ccom. (35) , en tanto que contra el conductor rige el de dos años del art. 4037, CC(36), sin posibilidad de poder acumular u optar a su arbitrio por uno u otro régimen. Factor de atribución en la responsabilidad por el TPP (37) La responsabilidad del empresario de transporte, como consecuencia de la actividad profesional que desarrolla (38) y los bienes jurídicos que le son confiados, justifica la creación de un régimen severo para extremar las precauciones respecto de la buena calidad y perfecto estado de funcionamiento del material rodante, de la capacitación del personal y del estricto cumplimiento de las normas legales, en amparo de las posibles víctimas, para quienes el resarcimiento resultaría ilusorio si tuvieran que probar la culpa del transportador (39) . Hay que recordar que es obligación del empresario conducir sano y salvo al pasajero a su lugar de destino, respecto del cual subyace el deber de seguridad en la prestación del transporte. Ello implica que el traslado del pasajero sea efectuado con especiales precauciones en cuanto al estado, calidad y funcionamiento del rodado, así como también respecto de la observancia de las normas que rigen la actividad. Por este motivo, el fundamento del deber de reparar consiste en un factor de atribución objetivo. Así lo establece el art. 184, CCom., un sistema coherente con el del art. 1113, CC. De modo que todo menoscabo que el viajero sufra durante el traslado por incumplimiento de la prestación a cargo del transportador origina, en principio, su responsabilidad. Por consiguiente, el pasajero debe probar el contrato y, por ende, su calidad de pasajero y el daño experimentado en dicha condición, esto es, en ocasión del transporte. El transportista sólo se libera acreditando la ruptura del nexo causal (caso fortuito o fuerza mayor, hecho de un tercero por quien no deba responder, culpa de la víctim

Responsabilidad por daños en el transporte público de pasajeros y la inconstitucionalidad de la franquicia en el Seguro de Responsabilidad Civil -Primera Parte- *

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