Cuando los honorarios del abogado del fallido deben considerarse como gastos de conservación y justicia

I. Proemio Toda cuestión atinente a la satisfacción de las acreencias de los trabajadores –y teniendo en cuenta que tanto los letrados de las partes como el síndico concursal son eso, trabajadores independientes que con el desarrollo de sus tareas satisfacen sus necesidades básicas y las de su grupo familiar–, adquiere importancia práctica no sólo en cuanto al monto que se regule, sino también en lo referente al orden de prelación que se asigne a dichas acreencias. Esto último, ya que de ello dependerá en gran medida la posibilidad de que sean percibidas, por cuanto es una verdad de Perogullo que la mayor parte de las acreencias (cuando no todas) quedan insatisfechas (total o parcialmente) en los procesos liquidativos. El fallo que hoy glosamos (1) nos permite volver sobre esta cuestión que en otra oportunidad ya hemos abordado (2) .

II. Planteo de la cuestión Si bien se suele sostener que la LCQ prevé una clasificación tripartita de los créditos, ello es correcto sólo respecto de las acreencias preconcursales, ya que a posteriori aparecen los gastos de conservación y de justicia en sus dos variantes: los del art. 240 y los del 244, que configuran una cuarta categoría que se agrega a aquéllas a la hora de cobrar. El primero de estos preceptos prevé que “los créditos causados en la conservación, administración y liquidación de los bienes del concursado y en el trámite del concurso, son pagados con preferencia a los créditos contra el deudor salvo que éstos tengan privilegio especial…”; mientras que el art. 244, LCQ, estipula que “antes de pagar los créditos que tienen privilegios especiales, se debe reservar del precio del bien sobre el que recaen, los importes correspondientes a la conservación, custodia, administración y realización del mismo efectuados en el concurso. También se calcula una cantidad para atender a los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso, que correspondan exclusivamente a diligencias sobre tales bienes”. Es decir que unos (art. 240, LCQ) benefician a todos los acreedores y los otros (los del art. 244, LCQ) favorecen sólo a los acreedores con privilegio especial por lo que tienen una preferencia sobre éstos. a. Los gastos Con referencia a los primeros, no sólo se ha cambiado la denominación de los créditos respecto de la ley 19551 (los otrora “acreedores del concurso” hoy son “gastos de conservación y justicia” (3) , sino que se ha mejorado la técnica legislativa sustituyendo una enumeración meramente ejemplificativa por una regla general que, no obstante y conforme sostiene autorizada doctrina, utiliza una objetable fórmula conceptual (4) . La jurisprudencia está conteste en sostener que si bien el art. 240, LCQ, suprimió el detalle que contenía el anterior precepto, dicha rectificación no implica privar de preferencia en el cobro a los créditos enunciados en la ley anterior, sino que debe determinarse en cada caso si corresponde esta prerrogativa de acuerdo con la naturaleza del gasto y el parámetro dado por la norma (5) . Asimismo, debe tomarse en consideración que algunos preceptos de la LCQ establecen concretamente que ciertos gastos deben incluirse en este rubro, así, por ejemplo, los arts. 20, 24, 138, 154, 182, 192, entre otros. Siguiendo a Vaiser (6) sostenemos que estos gastos se caracterizan por: - Nacer con posterioridad a la apertura del proceso, que por lo tanto suponen tareas posconcursales (7) . - Constituir una categoría distinta de las deudas contraídas por el concursado. - No estar sujetos a las mismas reglas que los acreedores del concursado y por lo tanto no rige la par condicio creditorum . - No estar sometidos al proceso verificatorio. El orden de prelación asignado es, tal como se indicó, el de que sean pagados con preferencia a los créditos contra el deudor salvo que éstos tengan privilegio especial. b. La reserva La regla con que concluimos el parágrafo precedente tiene como excepción la previsión del art. 244, LCQ, por la cual algunos de tales gastos postergan a los que créditos que poseen privilegio especial. ¿Cuándo? Si hubieran beneficiado de algún modo a tales acreedores, sean gastos efectivamente irrogados (así, el alquiler de un garaje donde se depositó un automotor prendario) o bien “una cantidad” para gastos y honorarios del concurso respecto de las diligencias sobre tales bienes. Si bien somos de la opinión (no unánime –acotemos–) que enajenados estos bienes, sea en concursos especiales o bien en el principal, debe efectuarse siempre una reserva para honorarios del síndico, cabe preguntarnos: ¿corresponde seguir igual camino respecto del letrado del deudor? Al respecto debe tenerse en cuenta que todo gasto que pretenda ser incluido en este rubro “superpreferente” (si se nos permite la expresión) debe demostrar que benefició al acreedor privilegiado como requisito sine qua non de inclusión. Así se resolvió (8) que si la actuación del letrado fue en representación sólo del deudor, sin lograr con su actuación producir beneficio alguno ni para éste, ni para el acreedor, ni para el concurso, ni para todos o alguno de los acreedores concursales, no debe encuadrarse entonces su actuación en las previsiones de los arts. 240 ni 244, LCQ, ni como gastos de conservación, administración y liquidación ni como reserva de gastos por conservación, custodia, administración y realización del bien.

III. Los honorarios del letrado del accionado en los códigos rituales y en la ley 19551 Tanto el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación como sus similares provinciales establecen que los gastos causados por el deudor para su defensa no tendrán prelación en ningún caso, salvo cuando correspondiere por aplicación de la ley sustancial. La ley 19551, por su parte, establecía en el art. 264 –en lo que aquí nos interesa– que “son pagados con preferencia a los acreedores del deudor exceptuando a quienes tengan privilegios especiales, los acreedores cuyos créditos provienen de gastos necesarios para la seguridad, conservación y administración de los bienes y para diligencias judiciales o extrajudiciales de beneficio común. Se entiende que quedan comprendidos: 1) Los honorarios del síndico; los del abogado y del procurador del deudor en su concurso preventivo o en la petición de su quiebra...”, continuando luego con la enumeración de los créditos integrantes de esta categoría. Es decir que con referencia a los honorarios del letrado del deudor se debía distinguir entre honorarios a cargo de la masa y aquéllos a cargo del deudor. Formarían parte del primer grupo en la medida que fueran “necesarios” y de “beneficio común”, excluyéndose por lo tanto aquellos que benefician exclusivamente al cesante. Así se entendió que atento la redacción de la norma transcripta, los honorarios del abogado y procurador del deudor en caso de que la quiebra fuera pedida por un tercero, no debían ser considerados deudas del concurso (9) . También que, si bien en general, el letrado de la insolvente no puede ser equiparado a los funcionarios del concurso; no está incluido en la enumeración del art. 275 de la ley 19551, y en razón de resultar su labor distinta de la de aquéllos, que en la ejecución colectiva cumplen funciones para la ordenada administración y liquidación del patrimonio en ejecución colectiva, empero esta diferencia desaparece cuando se trata de la labor de aquel profesional que insta la convocación de acreedores o inicia el juicio falencial (10) .

IV. Los honorarios del letrado del fallido en la ley 24522 Fassi – Gebhardt (11) nos recuerdan que a los honorarios del abogado y del procurador del deudor se los considera como gastos de justicia a cargo de la masa por tradición legislativa y jurisprudencial en el derecho patrio, acotando que la fórmula empleada por la ley 24522, si bien no lo contradice, tampoco lo consagra de modo expreso. Y allí comienzan los problemas interpretativos. Por un lado se ha pretendido traspolar aquel distingo que formulaba el anterior estatuto falimentario en honorarios devengados a favor de los letrados del fallido por tareas útiles a la masa y por trabajos que a ésta no le reportan utilidad. En tal senda se ha resuelto que a los efectos de reconocer a los honorarios regulados a los letrados del concursado el carácter de acreedor del concurso en los términos del art. 240, LCQ, resulta necesario acreditar que la actividad generadora de aquellos haya surtido efecto útil o beneficioso para la masa de acreedores o para el concurso (12) ; asimismo se resolvió que si la tarea del abogado obtuvo la verificación de un crédito en otro concurso, sus honorarios gozarán de preferencia en la proporción que efectivamente ingrese a la masa (13) , es decir que sólo se admite la calificación como gasto de justicia si la tarea ha sido efectuada en interés común de los acreedores. Por ello si sólo se actuó en representación del deudor, sin lograr con su actuación producir beneficio alguno ni para éste, ni para el acreedor, ni para el concurso, ni para todos o alguno de los acreedores concursales, no debe encuadrarse entonces su actuación en las previsiones de los arts. 240 ni 244, LCQ, ni como gastos de conservación, administración y liquidación ni como reserva de gastos por conservación, custodia, administración y realización del bien (14) . En otros precedentes, en cambio, se entendió que la LCQ únicamente hace referencia a diligencias “en el trámite del concurso” y por lo tanto la preferencia abarcaría todos los honorarios (15) .

V. El precedente glosado La Sala A de la CNCom. en la causa “Malena Ricardo s/ quiebra” con fecha 20/10/2009 ratificó la sentencia de primera instancia que desestimó la fijación de estipendios del letrado de la fallida, siempre que éstos se pretendan a cargo de la masa concursal. Se expresa que tal sentido ya se ha pronunciado la misma Sala in re "Papelera Juan Serra SA s/quiebra" con fecha 12/3/2001, declarando la improcedencia de incluir los honorarios del citado profesional entre los "gastos del concurso". Se remarca al respecto que quien representa a la fallida no tiene la calidad de funcionario del concurso (arts. 251 a 264 LCQ) (16) y como principio es de presumir que actúa en beneficio de su cliente, debiendo analizarse el desempeño profesional para determinar si existe beneficio generado para el concurso –no para la fallida– en sus labores (17) . Se concluye que sólo procede regular honorarios al letrado del fallido cuando se hubieran realizado trabajos que claramente hayan beneficiado a la masa de acreedores. En ese sentido la actividad desplegada a efectos de obtener la conclusión del procedimiento por avenimiento no puede ser considerada como un servicio a los acreedores, sino al propio deudor.

VI. Las conclusiones expuestas por la doctrina nacional Entendemos que se encuentra fuera de toda duda que la retribución debida por la petición de la quiebra propia (18) y consecuentes (v.gr. publicación de edictos, inscripciones de la inhibición, entre otras) deben considerarse como “gasto de conservación y justicia”, máxime si se ha admitido unánimemente que están incluidos en este grupo los honorarios del abogado del acreedor que peticiona la quiebra (19) ; con mayor razón debe reconocérselo cuando el propio deudor la pide. También consideramos abarcadas bajo este rótulo las tareas de un concurso fracasado que deviene en quiebra. Somos de la opinión que también deberían englobarse en esta categoría las intervenciones que realice el fallido en los incidentes verificatorios (incluidas las peticiones de pronto pago) y de revisión, por cuanto en definitiva tienden a lograr una adecuada composición del pasivo. Sin embargo, advertimos la existencia de una zona gris de tareas que deberá ponderarse en cada caso concreto si se encuentran amparadas por esta normativa, cuando prosperara la división de tareas a que nos estamos refiriendo, que podemos citar a modo de ejemplo como las observaciones al Informe General y también las que se realicen al Informe Final y Proyecto de Distribución. En las antípodas de la situación antes descripta encontramos las tareas que benefician exclusivamente al fallido (v.gr. solicitud de rehabilitación, clausura o conclusión de la quiebra, entre otras) que no obstante ser inoficiosas para la masa, generan para el profesional el derecho a una retribución, por cuanto su trabajo no se presume gratuito. Acotemos que por lo general en doctrina no se hace una mención concreta a la situación de los honorarios por estas últimas tareas, y prima facie parecería que los autores se inclinan por su exclusión. Omiten referirse a estos honorarios, no obstante formular un amplio detalle de los créditos incluidos en el art. 240, LCQ, tanto Barbieri (20) como Grispo (21) . Por su parte Pesaresi – Passarón (22) citan que se expiden sobre la cuestión Holand (por el rechazo) y Baracay (por su inclusión), mientras que ellos participarían de la idea de efectuar el distingo supra indicado, con la salvedad de que formularían una interpretación extensiva del límite “tareas de beneficio común”. El primero de estos autores expresó en otra oportunidad y a modo de ponencia (23) , que si bien la tendencia jurisprudencial es remisa, nada obsta a que de lege lata los honorarios del letrado devengados en la defensa de deudor, especialmente cuando está en quiebra, sean incluidos dentro de la categoría de gastos de conservación y de justicia (art. 240, ley 24522), y de lege ferenda se propone la modificación del art. 240, agregando la enumeración que contenía el art. 264, ley 19551, con la inclusión de los honorarios del letrado causados en la defensa del deudor concursado o fallido. Al analizar la cuestión, la Dra. Kemelmajer de Carlucci correlaciona los arts. 240 y 244, LCQ, indicando que la nueva ley mantiene la exacta distinción entre “reserva” y “gastos” puesto que la primera ocupa un rango superior a los privilegios especiales, mientras los gastos ceden a estos privilegios, remarcando que el fundamento de los acreedores del concurso se encuentra en la finalidad del procedimiento (24) .

VII. Nuestra opinión A partir de esta afirmación de la eminente jurista mendocina, en otra oportunidad (25) nos hemos inclinado, no sin reservas, por considerar que estos honorarios gozan del amparo del art. 240, LCQ. Nos explicamos. El art. 244, LCQ, al prever la reserva para cubrir los “importes correspondientes a la conservación, custodia, administración y realización” de los bienes del fallido y para “gastos y honorarios de los funcionarios del concurso” expresamente la limita a aquellos realizados exclusivamente por “diligencias sobre tales bienes”. Es decir que cuando el legislador pretendió limitar la preferencia asignada a un rubro, concretamente así lo dispuso (como el caso de la reserva antes citada y que mantuvo la redacción del art. 268 de la ley 19551); por ello, si se reemplazó la fórmula “diligencias judiciales o extrajudiciales de beneficio común” por la más genérica “créditos causados... en el trámite del concurso”, descartando el error del legislador, entendemos que debe haberse tenido la finalidad de ser más abarcativo que en su predecesora (caso contrario habría mantenido la redacción de la norma). Por lo expuesto entendemos que no sería necesario, en el actual marco legal, que se verifique la mentada “utilidad común” en las tareas del abogado y procurador del fallido, sino que sólo será necesario que se trate de honorarios por tareas desplegadas en el concurso, tales como aquellas realizadas en beneficio exclusivo del fallido. Empero reconocemos que nuestra postura es minoritaria tal como hemos indicado precedentemente.

VIII. Colofón El debate permanece abierto y las posturas no son unánimes. Por nuestra parte reiteramos que adherimos a la corriente que interpreta que los honorarios de abogado y procurador por tareas desplegadas exclusivamente en beneficio del fallido se encuentran amparados, a partir de la sanción de la ley 24522, por la preferencia que consagra los “gastos de conservación y justicia”, a diferencia de lo que acontecía en la derogada ley 19551, que la limitaba a aquellos que beneficiaron a la masa o fueron de utilidad común, ello en contraposición a lo resuelto en el precedente glosado. Estimamos que una justa retribución de todos los profesionales que actúan en los procesos concursales (sean síndico o letrados) redundará a no dudarlo en procesos más eficaces y, en definitiva, en beneficio de los justiciables, destinatarios finales de aquellas tareas &#9632;

*) Contador Público Nacional. Abogado. Docente de la Universidad Nacional de La Pampa (Fac. de Ciencias Económicas y Jurídicas). Investigador del Área Actuación Judicial y Resolución de Conflictos del Cecyt – FACPCE. Premio FACPCE 2008. 1) "Malena Ricardo s/ quiebra" Expte. 37125/1998, CNCom. Sala A, 20/10/2009. [N. de R.- Vide www.semanariojuridico.info] 2) Del autor, «¿Los honorarios del abogado del fallido deben ser considerados como "Gastos de conservación y justicia"?», LLPatagonia 2005-883. 3) Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Modificación al régimen de prioridades concursales”, RDPC Nº 11, Rubinzal Culzoni, 1996, pág. 180, sostiene que sería más correcto hablar de “créditos prededucibles”, en contra Vaiser, Lidia, “Acreedores del Concurso”, LL 1995-B-593 para quien es correcta la denominación dada por la anterior ley. 4) Fassi – Gebhardt, Concursos y Quiebras, Astrea, Bs. As, 5ª edición, pág. 471. 5) CNCom. A, 31/3/99, “Productos La Vascongada SA s/Inc. de Verificación por Kon Luis,” LL 2000-B-99. 6) Seguimos en lo principal de esta caracterización a Vaiser Lidia, “Acreedores del Concurso”, LL 1995-B-593. 7) CNCom., 15/4/04, “Durañona Mariana A s/Quiebra”, LL 2004-C-653 107329. 8) CCiv. y Com. Paraná, Sala 2ª, 15/7/04 , “Ford Credit Cía. Financiera v. SIFA”. 9) Cciv. y Com. Bell Ville, 9/12/91, LLC 1993-38 10) CNCom. D, 30/12/1988, “Frieboes de Bencich, Emilia I. s/ inc. de verif. de créd. prom. por García Cuenca, Mariano I.”, LL 1989-D-113. 11) Fassi – Gebhardt, Concursos y Quiebras, Astrea, Bs. As, 5ª edic., pág. 471. 12) CNCom. A, 31/3/99, “Productos La Vascongada SA s/Inc. de Verificación por Kon Luis”, LL 2000-B-99; 13) CNCom A, 20/3/96, “Banco Peña s/Quiebra s/Inc. de Verificación” por Rolandi, LL 1997-C-489 14) CCiv. y Com. Paraná, Sala 2ª, 15/7/2004, “Ford Credit Cía. Financiera v. SIFA”. 15) Cám.Apel. Civ. Com. Lab. y Minería de Gral Pico, 8/10/08, “Kazanietz César y otro s/ Quiebra” LLPatagonia - 2005 – 883, voto de la mayoría. 16) CNCom. Sala A, "Centro Médico Santa Cruz s/quiebra", del 16/6/1999. 17) Se cita como precedente de la misma Sala, in re "Frieboes de Bencich, E. s/quiebra s/inc. de impugnación por García Cuerva, Héctor" del 3/4/1990 y "Acerías Quilmes SA s/quiebra s/inc. en los términos del art. 303 promovido por Pugliese Rossi Augusto y otro" 18) Pesaresi – Passarón, Honorarios en concursos y quiebas, Astrea, 2002, pág. 373. 19) CNCom. E, 29/8/96, “Grinberg Argentino s/ Quiebra”, JA 1997-II-104. 20) Barbieri, Nuevo Régimen de Concursos y Quiebras – Ley 24522, Ed. Universidad Bs. As., 1995, pág. 443. 21) Grispo Jorge, Tratado sobre la ley de Concursos y Quiebras, Ad-Hoc, T. 6, pág. 122. 22) Pesaresi – Passarón, Honorarios en Concursos y Quiebras, Astrea, 2002, pág. 375. 23) Pesaresi, "Los gastos de justicia y el letrado del deudor", presentada en el XLI Encuentro de Institutos Comerciales de la provincia de Buenos Aires, 28 y 29/4/2005, San Isidro. 24) Kemelmajer de Carlucci, “Modificación al régimen de prioridades concursales”, RDPC Nº 11, Rubinzal Culzoni, 1996, pág. 180. 25) Casadío Martínez, op. cit.

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