¿Mejor temprano que nunca? Sobre las órdenes anticipadas de allanamiento

Una investigación criminal eficaz requiere de la optimización de técnicas y recursos que permitan recoger y conservar evidencias e individualizar a los partícipes de un delito. La rapidez y eficiencia con que actúe el órgano investigador signará muchas veces desde un comienzo las posibilidades de éxito para acreditar durante el proceso los extremos fácticos de una imputación. Sabemos que las Constituciones modernas consagran ciertos límites a la actuación del poder estatal, restringiendo el modo y la oportunidad en que éste puede avanzar cuando los actos que se llevan a cabo durante una investigación impliquen invadir esferas de reserva de los individuos, es decir, cuando se neutraliza con el accionar del Estado el ejercicio pleno de la libertad individual. Una de estas esferas es el domicilio, ámbito de intimidad para cuyo ingreso es necesaria la previa intervención de un magistrado. Éste, con base en una fundada sospecha de que en un determinado lugar pueden encontrarse elementos útiles al proceso o personas buscadas, podrá eventualmente enervar en forma transitoria el poder de exclusión del titular de la vivienda para permitir su registro. Sin embargo, sucede a veces que este trámite –por rápido y simplificado que sea– puede generar demoras que ponen en verdadero peligro la finalidad del procedimiento. En casos de encubrimiento o tráfico de drogas – y en aquellos países en que se ha penalizado la tenencia de pornografía infantil–, puede suceder que la autoridad preventora cuente con elementos para presumir que en un futuro próximo (horas, días) llegará a determinado domicilio un cargamento ilícito pero sabe, a su vez, que no permanecerá mucho tiempo en el lugar, o que, detectada cualquier maniobra de vigilancia, sus tenedores podrían destruirlo fácilmente antes que el operativo de registro y secuestro tenga lugar. Si bien se puede aseverar con cierto grado de convicción que la mercancía arribará, no sucede lo mismo respecto del momento exacto en que ello va a ocurrir. Para sortear estas dificultades, en países como Estados Unidos, ya durante varias décadas se ha recurrido a las llamadas anticipatory search warrants u órdenes de allanamiento anticipadas cuya particularidad radica en que al momento de ser libradas, los elementos o personas buscados no se encuentran en el lugar a registrar. Existen, sin embargo, circunstancias que permiten inferir que llegarán, por lo que la fuerza ejecutoria de la orden pende del cumplimiento de esta condición. El arribo de los efectos buscados al lugar determinado en la orden opera como acontecimiento disparador del momento a partir del cual el mandamiento puede y debe ser ejecutado. Su utilización había sido en general convalidada por los tribunales inferiores, pero no fue hasta el mes de marzo del año 2006 en que la Corte Suprema de los Estados Unidos se expidió por primera vez sobre el tema en el caso “United States v. Grubbs” (1) , declarando la constitucionalidad de esta modalidad de orden de allanamiento. En la causa, el acusado Jeffrey Grubbs había adquirido un video con imágenes de pornografía infantil a través de un sitio de Internet operado por agentes encubiertos del Servicio de Inspección Postal de los Estados Unidos. Concretada la operación, se programó una entrega en el domicilio de Grubbs y simultáneamente se solicitó una orden de allanamiento acompañando una deposición. En ésta se explicaba en detalle el procedimiento a realizar y contenía la aclaración expresa de que la eventual orden no sería ejecutada hasta tanto no se efectivizara la entrega y se hubiese introducido físicamente la evidencia en el domicilio. Dos días después los agentes encubiertos materializaron la entrega del video, el cual fue recibido por la esposa de Grubbs e introducido al domicilio, lugar de donde se secuestró instantes después al ser registrado. Grubbs fue acusado por un Gran Jurado de receptación de material gráfico con imágenes de menores involucrados en conductas sexuales explícitas en violación del Código Federal de los Estados Unidos §2252 -(a - 2)-. Cabría a esta altura, previo a continuar con el desarrollo del fallo, abrir un breve paréntesis para señalar que la Cuarta Enmienda de la Constitución norteamericana ampara a los individuos contra registros y aprehensiones irrazonables en relación con sus personas, domicilios, papeles y efectos, estableciendo en qué casos podrán dictarse mandamientos restrictivos de esta garantía. La existencia de la causa probable o motivo verosímil –como lo traduce Carrió (2) – es requisito indispensable para ordenar una medida de tal naturaleza. Al respecto, el Tribunal Supremo estadounidense ha entendido que el presupuesto se verifica cuando surge una “probabilidad razonable de que efectos o evidencias de un crimen serán encontrados en un lugar determinado” (3) . Al ser cuestionadas las órdenes anticipadas de allanamiento, el principal embate ha sido dirigido precisamente a esta circunstancia, puesto que no encontrándose los efectos buscados en el domicilio a registrar al momento de emitirse la orden, no surge en principio aquel motivo verosímil que legitima su dictado. Se argumenta, por ende, que un mandamiento dictado bajo estas circunstancias sería inconstitucional. En el caso citado, si bien la cuestión principal giraba en torno a un defecto formal de la orden que la habría invalidado, la Corte Suprema de los Estados Unidos consideró necesario explayarse en sus consideraciones y analizar la validez propia de esta modalidad de mandamiento, puesto que “no tiene mayor sentido indagar sobre los requisitos que la Cuarta Enmienda requiere respecto de las órdenes anticipadas de allanamiento si ni siquiera las acepta en sí mismas” (4) . Así, discrepando con aquellos argumentos que rechazan la validez de estas órdenes y brindando fundamentos sumamente interesantes, el Alto Tribunal sostuvo que en realidad el requisito de la existencia de causa probable tiene en miras prever que la evidencia será encontrada cuando se lleve a cabo la búsqueda, por lo que de algún modo, todas las órdenes de allanamiento serían anticipadas. En este sentido y en los casos comunes en que se requiere un allanamiento porque surgen elementos para presumir que en determinado lugar pueden encontrarse efectos buscados, el dictado del mandamiento por el magistrado, basado en estas evidencias, no es más que una predicción de que aún permanecerán en el lugar cuando la orden se ejecute. La posesión actual –dijo la Corte– es en principio sólo un indicio de la probabilidad de una posesión futura. Por ello, es irrelevante que los efectos se encuentren en el lugar a registrar cuando se dicta una orden anticipada de allanamiento en tanto exista causa probable de que estarán allí cuando la orden sea ejecutada. El fallo agrega que para que una orden anticipada de allanamiento sea válida conforme a la Cuarta Enmienda, deberá no sólo existir motivo para presumir que si se cumple la condición a la que se encuentra sujeta (ej., arribo de la mercancía al domicilio) se encontrarán los efectos buscados, sino que debe surgir este mismo grado de convicción para sostener que la condición misma se cumplirá. De este modo se califica o agrega un plus a la motivación que debe sustentar una orden anticipada para considerarla constitucional. Para quienes no estamos acostumbrados a esta modalidad de mandamientos, en principio nos puede incomodar la idea de que la vigencia y posibilidad de ejecución de la disposición de un magistrado que restringe derechos fundamentales quede librada a un acontecimiento futuro aunque probablemente cierto. Inquieta el hecho de que una fundada expectativa de que el suceso vaya a acaecer pueda servir de fundamento para ordenar el eventual registro. Sin embargo, tal como se ejemplifica en el fallo jurisprudencial norteamericano, esta situación también sirve de fundamento para ordenar otras medidas investigativas mucho más comunes. Este el caso de las intervenciones telefónicas. En ellas, el juez dicta la orden porque los elementos le indican que una comunicación de contenido relevante para la pesquisa podría eventualmente tener lugar entre el imputado y un tercero. Al momento de expedirse, sin embargo, aquella comunicación no está teniendo lugar, sino que existen vehementes indicios de que en un futuro próximo existirá. No es posible determinar a priori el momento exacto en que la evidencia se encontrará asequible para la investigación, pero –a su vez– cualquier demora en su recolección podría eventualmente acarrear la pérdida e imposibilidad de su incorporación como elemento de juicio en el proceso. Ahora bien; pese a ser habitual la intervención de comunicaciones en una investigación criminal, en nuestro país no sucede lo mismo con la orden anticipada de allanamiento. Cabría indagar en primer lugar si este proceder sería legal conforme a las normas constitucionales y procesales que delimitan el alcance de las decisiones que pueden tomar los jueces: si semejante mandamiento puede considerarse válido conforme a la ley vigente, o, por el contrario, sería violatorio de la garantía constitucional que ampara el domicilio, o bien, de la propia ley procesal. Destaca Carrió (5) que al redactar el art. 18, CN, los constituyentes se apartaron del modelo estadounidense, y enumera diversas diferencias que pueden apreciarse en su comparación. Entre ellas, hace mención a que la Carta Magna de aquel país ha establecido el criterio para determinar la legalidad del allanamiento, vedando en forma expresa los registros y aprehensiones que aparezcan como irrazonables (6) . Cabría agregar que dentro de estos lineamientos, la Constitución del país del Norte también establece en forma expresa los presupuestos sustanciales o condiciones bajo los cuales podrá dictarse la orden (7) , mientras que la Constitución argentina, si bien requiere que la decisión sea motivada, deriva a un acto legislativo posterior y reglamentario la determinación de los presupuestos específicos que deben existir para justificar el allanamiento. Por su parte, la Constitución de la Provincia de Córdoba también establece de un modo general los presupuestos que condicionan el libramiento. Reza el art. 45 que el “domicilio es inviolable y sólo puede ser allanado con orden motivada, escrita y determinada (8) del juez competente…”, dejando también a la ley procesal, como norma reglamentaria de esta garantía constitucional, establecer los requisitos de motivación que habilitan el dictado de una medida de tal naturaleza. Así, en el Título VI, Capítulo IX, Sección Tercera del CPP Cba., encontramos delimitados en el art. 203 los presupuestos sustanciales que facultan los registros; éstos son: que exista motivo suficiente para sospechar que en determinado lugar existen cosas pertinentes al delito o que allí puede efectuarse la detención del imputado o de alguna persona evadida o sospechada de criminalidad (énfasis agregado). Pues bien, por un lado vemos cómo gramaticalmente el verbo “existen” nos indica que debe surgir la presunción de una presencia actual de los objetos buscados en el lugar a registrar. Pero, a su vez, la norma se complementa en este aspecto con una exigencia particular para el caso en que el procedimiento fuera delegado en personal de la Policía Judicial, la orden […] será escrita, expresando el lugar, día y hora en que la medida deberá efectuarse … (énfasis agregado). Esta última disposición despeja toda duda en cuanto a que el legislador cordobés ha considerado la sospecha de presencia actual como único indicio admisible que faculte a dictar el mandamiento. Es común en la práctica judicial que la orden se expida por el término de veinticuatro horas que comienzan a correr generalmente a partir del momento en que es librada, circunscribiendo un lapso horario dentro del cual la policía deberá ejecutarla. Un mandamiento que no cumpla con este requisito por haberse omitido la mención del día y hora no sólo adolecería de un vicio sancionado con nulidad por la misma ley, sino que sería además manifiestamente contrario a derecho si fuera librado dejando en suspenso su ejecutoriedad al acaecimiento de un hecho futuro, respecto del cual la mayor incertidumbre radica precisamente en relación al momento en que éste ocurrirá. En el fuero federal y hasta la reforma introducida en el año 2001 por la ley 25434 (BO 19/6/01), la redacción del art. 224, CPPN, contenía las mismas exigencias que las del Código local que hemos analizado. Aun actualmente, la norma prevé que debe surgir motivo para presumir que en determinado lugar existen cosas vinculadas a la investigación del delito (énfasis agregado). Lo que la labor legislativa suprimió fue el requisito de consignar el día y hora de ejecución, contenido hasta entonces en el segundo párrafo de este artículo. La nueva redacción puede en principio generar la tentación de interpretar la norma en un sentido más amplio. Podría inclinar a sostener que, al haber desaparecido la exigencia de establecer el momento preciso en que debe ejecutarse y siendo una finalidad esencial del allanamiento que las cosas buscadas estén en definitiva en el lugar cuando se lleva a cabo el registro, mediante la reforma legislativa se habría habilitado al dictado de un mandamiento condicional como el que hemos analizado en líneas anteriores. A poco de indagar, sin embargo, semejante interpretación tropieza con diversos escollos. En primer lugar, si el legislador hubiese querido ‘allanar’ el camino para el dictado de órdenes anticipadas, dentro de la misma reforma hubiese modificado el tiempo del verbo existen o agregado a éste una hipótesis adicional (…o van a ser introducidas …, por dar un ejemplo), circunstancia que no ocurrió. A su vez, ampliar el significado de este vocablo en una tarea interpretativa sería también contrariar la regla establecida en el art. 2 del mismo cuerpo legal. Si en verdad buscamos el alcance de la reforma, basta con pasar lectura a los fundamentos del proyecto presentado por los diputados Dámaso Larraburu y Ricardo C. Quintela, donde se explica que el requisito del día y hora de ejecución se suprime en virtud de que “cualquier imprevisto retardaba la diligencia judicial, y peor aún, no podía estimarse qué hora era conveniente para el mejor desarrollo de la diligencia” (9). Es decir, lo pretendido por el legislador fue liberar de la limitación temporal la ejecución del allanamiento una vez que, en virtud de las evidencias que indicaban la presencia actual de las cosas, el magistrado resolvió dictar la orden. La reforma atiende entonces no al requisito sustancial, sino a una formalidad extrínseca del mandamiento que limitaba las posibilidades de su ejecución. Como vemos, las órdenes anticipadas de allanamiento no se oponen per se a nuestra normativa constitucional, aunque sí son inviables frente a las leyes procesales vigentes. Ahora bien, en respuesta a crecientes índices de la delincuencia y mayor sensación de inseguridad en nuestras comunidades, los Códigos de Procedimiento Penal –en particular el de la Nación– han sido objeto de múltiples esfuerzos tendientes a adaptar sus normas a las modernas exigencias de persecución criminal. Luego de la reforma analizada supra , en julio del año 2003 y con motivo de la sanción de la ley 25760 (BO 11/8/03), el mismo art. 224 al que hemos hecho referencia fue objeto de un agregado –hoy tercer párrafo–. Éste prevé que en casos de urgencia, la orden de allanamiento podrá comunicarse por medios electrónicos utilizando firma digital, con lo que se busca mayor celeridad en la ejecución de procedimientos que por sus características podrían frustrarse ante la demora en la actuación. Si se pretende optimizar los recursos jurídicos y materiales para dotar de mayor eficacia a las autoridades encargadas de la investigación y persecución del delito, quizás sea aconsejable la consideración y debate en futuras reformas en nuestro país de esta modalidad particular de orden que en otros países ha probado ser una opción de respuesta inmediata frente a actividades criminales particulares. Verificada la introducción de efectos de procedencia delictiva a un domicilio, la autoridad a la que se encomienda la ejecución del allanamiento, sin necesidad de esperar siquiera la comunicación electrónica, ya tendría en su poder la orden, la cual recién a partir de ese momento cobraría fuerza ejecutoria para posibilitar el legítimo ingreso al lugar. Esto último es de fundamental importancia a la hora de evaluar si un instituto de esta naturaleza otorga algún grado de discrecionalidad adicional al actuar policial, lo que en principio debe contestarse en sentido negativo, ya que la orden no cobrará imperium hasta tanto no se haya verificado la condición específica previamente tenida en cuenta por el magistrado para su libramiento. Actuar antes equivaldría a hacerlo sin orden, lo que desde un punto de vista práctico tampoco es dable pensar que ocurra, puesto que frustraría el objeto del procedimiento mismo. La Justicia federal en Córdoba no es ajena a la experiencia de imponer condicionamientos a las órdenes de allanamiento. Con ellas se ha querido obtener mayor certeza sobre la efectiva presencia de los objetos buscados en el lugar a registrar antes de efectivizar el procedimiento. Tal es el caso de una práctica que actualmente es muy frecuente en las investigaciones que involucran sitios donde se comercializan o expenden estupefacientes. El mandamiento se libra como en todos los casos, cuando surgen elementos para inferir que en el domicilio se encuentran las drogas, pero supeditado a que, durante el término de su expedición, se logre efectuar un control positivo, esto es, que personal policial mediante vigilancia logre individualizar y requisar compradores que salgan del inmueble llevando consigo los estupefacientes. Sólo verificada esta situación, podrá el personal al que se delega la diligencia llevar a cabo el procedimiento ingresando al inmueble. Las características que puede adoptar el tráfico de sustancias prohibidas, sin embargo, no siempre posibilita el tipo de previsiones a las que hemos hecho referencia en el párrafo anterior. Pensemos si no en los envíos postales internacionales en los que el volumen procesado diariamente torna muy complejo el seguimiento y localización de los paquetes que arriban desde el exterior. No sólo pueden faltar datos precisos sobre el momento en que van a ser entregados. Muchas de las sustancias que contienen los envíos, por su propia composición –y en cantidades moderadas– son fácilmente desechables ante la sospecha de una irrupción por parte de autoridades policiales en el lugar donde se depositan, ya sea en tránsito o para su comercialización. Puede que la propia labor investigativa haya generado fundadas sospechas sobre el arribo de un cargamento, pero que la modalidad empleada para su transporte o la naturaleza misma de la carga tornen riesgoso esperar a que lleguen al lugar para solicitar el allanamiento. Estos son ejemplos de las circunstancias en que se vislumbra la verdadera utilidad de órdenes con las particularidades analizadas &#9632;

*) Abogado, UNC. Prosecretario letrado en Fiscalía de Instrucción Dto. 4 - Tº 5 - Cba. 1) 547 U.S. (2006), 04-1414. 2) Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, 4a. ed. act., Ed. Hammurabi, Bs. As., 2002, p. 271. 3) ”Illinois v. Gates”, 462 U.S. 213, 238 - (traducción propia). 4) “United States v. Grubbs”. (traducción propia). 5) Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, cit. supra, p. 271. 6) Término similar al de injerencias arbitrarias utilizado por la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12) que goza de jerarquía constitucional en nuestro sistema legal. 7) Causa probable sustentada en juramento o declaración. 8) “…en los casos y formas determinados por ley…“ Mooney, Alfredo E., Constitución de Córdoba, Interpretación Doctrinaria y Juisprudencial, Ed. Advocatus, Cba. 1995, p. 124. 9) Antecedentes Parlamentarios, LL, 2002 A, p. 27

¿Mejor temprano que nunca? Sobre las órdenes anticipadas de allanamiento

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