Subasta judicial de la parte indivisa del inmueble hipotecado -Condominio, ejecución, indivisibilidad y subsistencia de la hipoteca-

Sumario: 1. Advertencia preliminar. 2. El supuesto de hecho. 3. Notas que tipifican a la hipoteca. 3.1. La indivisibilidad de la hipoteca. 3.2. Subasta de una cuota parte del inmueble hipotecado. 4. Fundamentos. 5. A modo de epítome 1. Advertencia preliminar Antes de ingresar al tratamiento de la cuestión, y por honestidad intelectual, es aconsejable formular la siguiente advertencia, sin la cual resultaría poco feliz la labor de examinar los argumentos esgrimidos en el fallo anotado. El razonamiento del juzgador y el propio del comentarista transitan por distintos andariveles. El magistrado está llamado –por su función– a dirimir, con fuerza de verdad legal, una contienda. De su decisión depende un caso concreto: la suerte de un patrimonio, la posibilidad de supervivencia de una empresa, la frustración de alguna maniobra cuestionable, etcétera. El anotador puede permitirse otra libertad, lo que no significa que quien comenta un fallo se coloque en una situación moralmente neutra. Es obvio que el doctrinario debe someter sus conclusiones al cartabón de la recta razón, propugnando la solución que se reputa justa. Pero, y esto es el nudo de la argumentación, el comentarista puede llegar a sostener que la ley prevé una injusticia mayúscula, quizás un disparate, y quedarse más o menos tranquilo, con independencia de que inicie una campaña intelectual destinada a que se corrija la norma, pero siempre se estará aludiendo a normas, a una situación general y no a situaciones particulares. El padecer intelectual del juez ha de ser otro. En efecto, cuando el justiciable se presenta ante la Justicia no quiere una lección sobre el derecho vigente; todo lo contrario, pretende obtener una solución justa. Precisamente por ello, para un magistrado compenetrado con su misión, la constatación de la inequidad de una solución puede ser definitiva a la hora de optar, o no, por ésa u otra. Expuesto lo anterior, estamos en condiciones de ingresar al examen de los distintos argumentos que motivaron la decisión objeto de esta nota. 2. El supuesto de hecho (1) El actor (acreedor quirografario) dedujo demanda ejecutiva contra los deudores persiguiendo el cobro de lo que se le adeudada con motivo de un contrato de mutuo celebrado con aquellos. A los fines de llevar adelante la ejecución, se trabó embargo sobre el cincuenta por ciento de un inmueble perteneciente a la demandada en dicha proporción, bien que se encontraba hipotecado. Sin perjuicio de ello, se mandó llevar adelante la ejecución en contra de los demandados disponiéndose el remate, venta judicial de la cual resultó adquirente un tercero. Con posterioridad al acto de la subasta, comparece el acreedor hipotecario solicitando su nulidad y subsidiariamente la subsistencia de la hipoteca al no haber sido citado en los términos de la norma del art. 3196, CC. Esta pretensión ha sido resistida por la parte actora, alegando que el acreedor hipotecario ha tomado conocimiento de la subasta (notificación ficta) conforme las constancias que obran en el expediente. En primera instancia, la nulidad y la pretensión en subsidio han sido rechazadas, decisión apelada por el acreedor hipotecario, pero sin resultado positivo, ya que el Tribunal de alzada rechazó la impugnación y confirmó la decisión anterior. Para así resolver se tuvo en cuenta que el acreedor hipotecario tuvo conocimiento de la subasta ordenada a partir del oficio cursado al juez donde se tramitaba la ejecución hipotecaria, por lo que no puede alegar lo contrario, sin que su conducta se haga merecedora de la tacha de abusiva, porque exigir que se lo notifique personalmente importa un exceso de rigor formal que no puede admitirse. La Suprema Corte de Justicia de Mendoza confirmó la decisión rechazando el planteo de nulidad sin perjuicio de mantener el gravamen hipotecario con opción del adquirente de rescindir el acto de subasta o adquirir la cuota indivisa subastada con garantía real. El prestigioso Tribunal se limitó a plantear cómo juega el principio de la indivisibilidad frente a la subasta de parte indivisa, brindando dos respuestas alternativas, pero dejando en claro que ninguna de ellas podía aplicarse atento el principio de “reformatio in peius” y de congruencia que debe imperar en toda decisión judicial. No obstante ello, y sobre la base de un exquisito razonamiento guiado por lo dispuesto en la norma del art. 15, CC, concluyó a favor de la conservación de la hipoteca consolidando el principio de la seguridad jurídica. Con independencia del argumento con el cual el fallo que comentamos ha dirimido la cuestión debatida, lo importante es que ha planteado el tema de cuáles son los efectos que produce la subasta de la cuota indivisa sobre la hipoteca constituida sobre la totalidad de la cosa: ello siembra la duda acerca de cómo juega el principio de la indivisibilidad frente a dicha subasta de parte indivisa, dejando entrever dos soluciones posibles, sobre la base de aplicar o no lo dispuesto en la norma del art. 3196, CC. Sabido es que el juez no puede ser la boca que pronuncia las palabras de la ley, porque la ley no tiene la posibilidad de pronunciar todas las palabras del derecho; la ley procede sobre la base de ciertas simplificaciones esquemáticas, y la vida presenta diariamente problemas que no han podido entrar en la imaginación del legislador (Eduardo Couture). Precisamente por ello y la manera en que ha sido presentado el tema en el fallo que comentamos, intentaremos abordarlo con mayor profundidad para tratar de encontrar una respuesta posible acerca de cuáles son los efectos que produce la subasta de la cuota indivisa del condómino sobre la hipoteca constituida sobre la totalidad de la cosa que ha sido subastada. Y ello así, porque si la enajenación hubiera sido voluntaria, la hipoteca subsistiría en sus mismos términos, toda vez que el condómino está habilitado para enajenar su parte indivisa (art. 2677, CC), mientras que el adquirente asume la posición jurídica del tercero poseedor, ya que ingresa a la cosa en la misma posición jurídica que tenía su antecesor (art. 3162, ibid. ). Sucede que, en el caso que comentamos, la enajenación no ha sido voluntaria sino forzosa por remate judicial, lo que nos pone en la necesidad de efectuar el análisis desde la óptica de lo estipulado en la norma del art. 3112, CC, en el sentido de que la hipoteca es indivisible. Entonces, la pregunta sería: ¿cómo juega el principio de la indivisibilidad frente a la subasta de parte indivisa?, interrogante que permite el ingreso a escena de lo previsto en la norma del art. 3196, CC: “… La hipoteca se extingue aunque no esté cancelada en el registro de hipotecas respecto del que hubiese adquirido la finca hipotecada en remate público, ordenado por el juez con citación de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consignó el precio de venta a la orden del juez…”. Como es dable apreciar desde la perspectiva del sistema legal, la solución campea entre la aplicación de lo dispuesto en la norma del art. 3196, CC, y, por lo tanto, si el acreedor hipotecario ha sido citado, la hipoteca se extingue en su totalidad; o bien, no rige esta norma aunque el acreedor haya sido citado, por cuanto en esa subasta no se adquiere la finca hipotecada, sino una cuota parte y, consecuentemente, la hipoteca subsiste sobre la totalidad del inmueble. Pues bien, en este contexto trataremos de convencer acerca de la procedencia de subastar una cuota parte del bien hipotecado, sin que ello afecte el principio de la indivisibilidad de la hipoteca (art. 3112, CC.), pero el nuevo adquirente del inmueble no obtendrá la cancelación parcial de la hipoteca (sobre la parte indivisa), sino que ésta subsiste plenamente, asumiendo el adquirente la calidad de tercero poseedor (art. 3162 y ss., CC.). 3. Notas que tipifican a la hipoteca La hipoteca es un derecho real de garantía que afecta un bien determinado del deudor; es inherente a él, lo que permite al acreedor perseguirlo aunque haya pasado a manos de un tercero, ejercitando su poder sobre la cosa en forma directa. Las garantías reales son aquellas que confieren un derecho real de garantía a favor del beneficiario (cfr.: Trabucchi Alberto, Instituciones de Derecho Civil, Tº II, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, año 1967; pág. 144), entendiendo por derecho real de garantía al constituido para asegurar el cumplimiento de una obligación, mediante la concesión de un poder directo e inmediato (real) sobre una cosa ajena, poder que faculta a su titular para que, si aquélla se incumple, promover la enajenación de ésta y hacerse pago con su precio de dicha obligación asegurada o de la suma a la que ascienda la responsabilidad por incumplimiento (cfr.: Albaladejo Manuel, Derecho Civil , Tº III ( Derechos de bienes ), Edit. Bosch, Barcelona, año 1994; pág. 233). En este ámbito, el acreedor no dirige su acción contra la persona del deudor directamente, sino contra la cosa inmueble que (en cierto modo) tiene reservada para responder de su crédito (cfr.: Santos Briz Jaime, Derecho Civil , TºII (Derechos de cosas), Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, año 1973, pág. 430). En nuestro ordenamiento de fondo, la hipoteca está regulada como derecho real de garantía en la norma del inc. 5°, art. 2502, CC. Empero, conforme los cánones hermenéuticos ordinarios, esta norma debe ser interpretada no de manera aislada sino sistemáticamente. Y en ese métier es de recordar que: “... La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor..." (art. 3108, ibid. ). Sucede que esta norma no agota los elementos estructurales que la tipifican y solamente esboza una primera noción de la figura, circunstancia que torna necesario integrarla con el resto de las normas que campean en el sistema. A modo de ejemplo cabe mencionar que la hipoteca puede ser constituida sobre bienes que no forman parte del patrimonio del deudor principal. Es que, tal como surge de la norma del art. 3121, ibid. : “... puede ser dada por un tercero sin obligarse personalmente...”. Que su constitución se realiza por convención (arts. 3115 y 3131, CC), donde el propietario ofrece su inmueble en garantía de una deuda propia (art. 3108) o ajena (art. 3121), ofrecimiento que debe ser aceptado por el acreedor (art. 3130), lo que viene a ratificar el carácter esencialmente convencional de la hipoteca. De lo expuesto es dable colegir que se trata de un acuerdo de voluntades por el cual se crea un derecho real de grado menor que se convierte en otro de grado mayor mediante la inscripción registral, a partir de lo cual la hipoteca queda sometida al régimen de los derechos reales que, con su principio del “numerus clausus” (art. 2502, CC), no sólo impide la creación de otros derechos reales fuera de los establecidos por ley, sino también la modificación de la regulación legal de cada uno de ellos. En fin, la hipoteca representa un derecho real accesorio en función de garantía constituido por convención formal, en seguridad de un crédito estimado en una suma determinada de dinero, sobre cosas inmuebles individualizadas que continúan en poder del dueño, naturalmente indivisible, que previa publicidad registral puede oponerse incluso a terceros interesados de buena fe, que además de las facultades propias de los derechos reales, otorga la de realizar los inmuebles por la vía judicial o extrajudicial según corresponda, cobrándose sobre su producido, y que, extinguido, puede cancelarse la inscripción registral (cfr.: Alterini Jorge H. – Corna – Angelani – Vázquez, La hipoteca ante las inoponibilidades en la quiebra , Edit. La Ley, Bs. As., año 2000, pág. 1). 3.1. La indivisibilidad de la hipoteca Definida la hipoteca, cabe abordar el tratamiento de sus caracteres, los que pueden ser: a) esenciales; o b) naturales. Son esenciales , porque de faltar la hipoteca no sería tal conforme lo dispuesto en la norma del art. 2502, CC, que ha establecido un “numerus clausus” de derechos reales, fuera de los cuales, los que se constituyan llevan la mácula de la nulidad al verse afectado el orden público. En cambio, son naturales aquellos de cuya ausencia no deriva la inexistencia de la institución y, por lo tanto, devienen disponibles por las partes, al no verse dicho orden afectado. Según la doctrina clásica, los caracteres esenciales pueden compendiarse según: a) su origen convencional (art. 3115, CC); b) su accesoriedad respecto de un derecho personal (arts. 497, 523/24 y 3151, ibid. ); c) el de especialidad, y d) el de publicidad (art. 2, ley 17810 y 2505, CC). Y dentro de los naturales, la indivisibilidad, por el cual el gravamen se extiende en su totalidad a los objetos afectados y cada una de sus porciones para garantizar el pago del crédito y de cada fracción de éste (art. 3112, CC). Limitando el análisis a los caracteres involucrados en el tópico que se analiza, la indivisibilidad, interpretada en el sentido de que todo el inmueble y cada parte que lo integra garantiza la totalidad de la deuda, asume un protagonismo dirimente porque evita que la función tuitiva de la garantía se vea afectadas por las modificaciones que eventualmente se produzcan sobre el bien gravado como consecuencia de que el propietario conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad en los términos de la norma del art. 3157, ibid. . Admitir lo contrario sin cortapisa desnaturaliza el funcionamiento del carácter aludido en desmedro del acreedor (cfr.: Roca Sastre, Ramón María, Derecho Hipotecario , Tº IV, 6ª edic., Barcelona, año 1968, pág. 192 y ss.) La hipoteca subsiste sobre todos los bienes vinculados, aunque medie extinción parcial del crédito que garantiza. Independientemente de que los inmuebles hipotecados sean varios, cada uno responde por la totalidad de la garantía. Mientras se deba (crédito principal), la hipoteca subsiste con todos sus efectos porque el acreedor no está obligado a cancelarla mientras no haya sido satisfecho totalmente su crédito. El inmueble sigue gravado en su totalidad y, por lo tanto, podrá ejecutarse mientras no haya sido completamente satisfecha la acreencia. Y si bien quien paga la parte de su deuda queda desobligado porque ella se extingue en la medida de lo pagado, ello no autoriza al deudor que pagó parte del crédito a exigir al acreedor que cancele totalmente la hipoteca. Luego, si el acreedor promueve ejecución, sólo cobrará la parte que se le adeuda sin perjuicio de que el inmueble será subastado íntegramente (cfr.: Areán Beatriz, Derechos Reales, Tº 2, Edit. Hammurabi, Bs. As., año 2005, pág. 829). La norma del art. 3112, CC, establece que: “… La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas, están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella...”. Empero, este carácter que tipifica la hipoteca hace a su naturaleza como derecho real de garantía pero no a su esencia, por lo que es factible que este aspecto sea modificado convencionalmente. La indivisibilidad de la hipoteca puede ser libremente renunciada, porque no está comprometido el orden público (cfr.: Highton Elena I., Código Civil..., Tº 5 (Derechos Reales), Edit. Hammurabi, Bs. As., año 1997, pág. 1252). La indivisibilidad de la hipoteca, con independencia de la divisibilidad del crédito produce efectos. Desde la faz pasiva de la relación, la cosa puede ser perseguida por el todo de la deuda aunque el codeudor exija pagar la parte que de ella corresponda. Por más que la deuda se divida, la hipoteca permanece indivisible. Desde el punto de vista activo, si existen dos o más acreedores y el deudor paga a uno la parte proporcional de su crédito, este pago no extingue la hipoteca, porque quien no ha cobrado conserva la totalidad del inmueble bajo la hipoteca originaria (arts. 3115, 524, 3131, 3132, 2505, 3112, CC.). Con justo tino la doctrina que seguimos en el punto ha sostenido que aunque el crédito garantizado pueda dividirse, cada porción sigue afectada al pago de la deuda (cfr.: Higthon Elena I., Código Civil.. ., Tº V, ob. cit., págs. 1252/1253). Este carácter natural de la hipoteca es independiente de la divisibilidad o indivisibilidad de la deuda garantizada, como también respecto de la indivisibilidad o no de la cosa (cfr.: nota, art. 3112, CC). La hipoteca es un accesorio de la obligación principal del deudor y, como tal, no puede alterar su naturaleza (v. gr.: obligación divisible). Por ello, la indivisibilidad de la hipoteca no impide la división de la obligación principal, porque una cosa es la indivisibilidad o divisibilidad de lo que se garantiza con la hipoteca, mientras que otra diferente es la indivisibilidad o divisibilidad del derecho real de hipoteca. Empero, la divisibilidad de la primera no alcanza prima facie a la hipoteca indivisible por naturaleza, salvo pacto en contrario y lo dispuesto por la norma del art. 3112, 2º párr., CC., que prevé: “… Sin embargo, en la ejecución de bienes hipotecados, cuando sea posible la división en lotes, o si la garantía comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes, y cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor…”. En una palabra, siempre que la división sea rentable económicamente, posible materialmente y que no cause un perjuicio al acreedor, el propio ordenamiento habilita la venta por separado cuando la garantía afecta varios inmuebles o, si sólo recae sobre uno, éste pueda fraccionarse. Sin perjuicio de que, cuando son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor está facultado para perseguirlos a todos simultáneamente o sólo a uno o a alguno de ellos (arts. 3113 y 3114, ibid. ) 3.2. Subasta de una cuota parte del inmueble hipotecado Trasladado el esquema conceptual expuesto al caso, lo primero que cabe determinar es si es posible subastar la cuota parte de un bien que se encuentra hipotecado. Las respuestas a este interrogante han dado lugar a dos interpretaciones antagónicas, según el interés tenido en mira al abordar el tema. Para una tesis estricta, no se pueden subastar derechos y acciones de un bien hipotecado. Sus seguidores se apoyan en las reglas de la hipoteca, interpretando literal y estrictamente el carácter de “indivisibilidad”. A partir de ello concluyen que, siendo la hipoteca un derecho real de garantía accesorio de un crédito principal que afecta el inmueble hipotecado, cuando el accionado es condómino titular de una cuota parte de dicho bien, no resulta posible la subasta porque la hipoteca subsiste mientras no haya sido solicitada su cancelación. Lo contrario contradice lo dispuesto en la norma de los arts. 3196, CC, y 600, CPC, que expresamente establecen que, subastado el bien, cabe ordenar la cancelación de los gravámenes que afecten la cosa a la fecha de la inscripción de la subasta, cometido que no podrá alcanzarse cuando el acreedor hipotecario no sea el ejecutante, subsistiendo la hipoteca a pesar de la subasta. Reconocen que la indivisibilidad es renunciable porque hace a la naturaleza y no a la esencia de la hipoteca, pero esta facultad de disposición o renuncia sólo puede ser ejercida por el acreedor en cuyo beneficio la garantía ha sido constituida y no por terceros (cfr.: Cfr. Cám. 4ª. CC Cba. in re : “Rébora Enzo Horacio c/ Jorge Eduardo M. Asensio –Desalojo” –voto de la mayoría–)[ N. de R.- Publ. en Semanario Jurídico Nº 1492, 27/01/05, Tº 91-2005-A, p.137 y www.semanariojuridico.info -VOZ. SUBASTA] Y ello así, porque si la convencionalidad en esta materia constituye un carácter esencial de la hipoteca, la indivisibilidad no puede ignorarse para favorecer a un tercero (v. gr.: acreedor de uno de los condóminos), quien, como tal, no ha participado en el acto constitutivo del gravamen, siendo su posición jurídica la de un tercero ajeno a la relación hipotecaria entablada entre el deudor y acreedor hipotecario (arts. 1195 y 1199, CC). Desde esta perspectiva, el acreedor hipotecario posee un derecho adquirido contra su deudor originario basado en la confianza y condiciones del otorgamiento de la garantía. Ergo, toda modificación (v. gr.: la indivisibilidad) sin su conformidad luce abusiva (art. 1071, ibid.) por alterar las reglas de la convención originaria (arts. 1197 y 1198) que los ha vinculado. Y si bien es cierto que la indivisibilidad es un carácter natural de la hipoteca que juega salvo pacto en contrario, también lo es que, cuando el ordenamiento de fondo alude a partes, está haciendo referencia exclusiva a las que están autorizadas a convenir (acreedor hipotecario y deudor). El condominio admite la posibilidad de gravar el bien común, sea por la totalidad de los comuneros o por alguno de ellos respecto de su parte indivisa. En este último caso, el gravamen queda sujeto (en definitiva) a la partición del bien común (arts. 2678, 3123 y conc., CC.). Cada condómino puede constituir hipoteca sobre la parte indivisa de un inmueble común, pero su resultado queda subordinado a lo que resulte de la partición (condición resolutoria). Luego, si el inmueble ha sido adjudicado al condómino otorgante de la garantía, la hipoteca subsiste aunque limitada a la parte indivisa que tenía sobre el inmueble (art. 3124, ibid.), pero si la cosa se adjudica a otro condómino, el derecho de garantía se extingue. Asimismo, si la norma del art. 2689, CC, dispone que cada condómino está obligado por el todo de la deuda respecto de las cargas reales que gravan la cosa (v. gr.: hipoteca), mal se puede disponer exclusivamente la ejecución de los derechos y acciones del condómino porque ello afecta la regla de la indivisibilidad de la hipoteca, salvo que las partes hubieran convenido lo contrario. Por su parte, para la tesis amplia, se puede subastar admitiéndose la cancelación parcial de la hipoteca porque no existe obstáculo que lo impida a pesar de que la cuestión no ha sido legislada claramente. Si bien la norma del art. 3112, CC, establece como regla la indivisibilidad de la hipoteca, también prevé excepciones admitiendo que el tribunal disponga la enajenación de lotes cuando ello fuera factible, posibilitando también la cancelación parcial de la hipoteca. Por ello, si el dispositivo aludido admite que se remate parte de los bienes objeto del gravamen y se cancele la hipoteca pendiente sobre ellos, idéntica solución cabe cuando se remate una porción de la cosa hipotecada. La indivisibilidad de la hipoteca debe entenderse en el sentido de que el gravamen subsiste íntegramente sobre todos los inmuebles o todas las partes del inmueble hipotecado, a pesar de que se haya abonado parte de la obligación principal. Precisamente, son éstos los supuestos que contempla la nota a la norma del art. 3112, CC. No obstante ello, no sucede lo mismo cuando se trata de una ejecución judicial en la que se ejecuta la garantía en provecho del acreedor hipotecario, porque éste hace valer su derecho de preferencia. Esta distinción surge de la norma de los arts. 3183, in fine, y 682, CC, en tanto contemplan la posibilidad de ejecución y cancelación parcial de la hipoteca. Es que, si el acreedor hipotecario consintió la venta de la parte indivisa del inmueble no haciendo valer, por ejemplo, la posibilidad de ser eximido de consignar para el supuesto de resultar comprador, no puede pretender que sobre los derechos y acciones subastados subsista el gravamen hipotecario porque implicaría la obtención de un doble beneficio. El primero, a través de la ejecución de esa parte con su producido; el segundo, mediante el mantenimiento de la garantía real sobre todo el bien. La hipoteca no es un derecho en el inmueble, sino simplemente un privilegio sobre el producido de su expropiación forzada; luego, si se llega a la expropiación por la ejecución de otro acreedor, nada más lógico que subastar el inmueble libre de gravámenes. El derecho real sobre el inmueble se transforma en un privilegio sobre el precio, pero en el fondo no hay tal transformación porque la expropiación del inmueble es la última etapa de la ejecución que tiende, precisamente, a que el acreedor alcance la finalidad que tuvo en vista al hacerse otorgar la garantía (cfr.: Fernández Raimundo L., Tratado teórico-práctico de la hipoteca, la prenda y demás privilegios, Tº 1, Bs. As., año 1941, pág. 412). De admitirse la subsistencia del gravamen, afectando los derechos y acciones rematados, se daría el absurdo de que el acreedor hipotecario tendría derecho a percibir el producido de dos o más remates sobre el mismo bien, ya que de subsistir la hipoteca se mantendrían asimismo el “jus persequendi” y el “ jus preferendi ”, mientras exista saldo a su favor en el crédito garantizado con la hipoteca. Para justificar esta interpretación se acude a la norma del art. 3113, CC, la que implícitamente permite al acreedor ejecutar uno por uno los inmuebles hipotecados, pero sin que ello signifique que mientras no se cancele por completo la deuda, los bienes que se vayan rematando se adquieran hipotecados y respondan íntegramente al saldo subsistente, porque a más del absurdo que surge evidente, sería un sistema lógicamente impracticable al no haber interesados en la compra en esas condiciones (cfr.: Cám. 4ª Civ. y Com. Cba. in re: “Rébora Enzo Horacio c/ Jorge Eduardo M. Asensio –Desalojo” –voto de la minoría–). La norma de los arts. 2677, 2678, 3123 y 3124, CC, determina expresamente que pueden hipotecarse partes indivisas de un condominio; entonces, si se dispone judicialmente con anuencia del acreedor hipotecario la subasta de derechos y acciones a la mitad indivisa, no se advierte obstáculo para cancelar la hipoteca sobre esos derechos y acciones. El acreedor hipotecario podría oponerse a la venta de la mitad indivisa del inmueble hipotecado, si de ello puede derivarse un perjuicio, pero si consiente esa modalidad del fraccionamiento, no puede oponerse a que se cancele la hipoteca sobre la proporción rematada. No ignoran que, conforme la norma del art. 3112, CC, la hipoteca es indivisible de modo que en el caso de condominio, cada condómino responde con su cuota parte por el total de la deuda. Pero tienen presente que la indivisibilidad constituye un elemento no esencial de la hipoteca, sino una característica “natural” tendiente a proteger los derechos del acreedor privilegiado. Y como dicha cualidad es simplemente de la naturaleza y no de la esencia de la hipoteca, la indivisibilidad puede modificarse (o renunciarse) por convención al no haber orden público involucrado. Empero, si existe otro acreedor de uno de esos condóminos, éste puede ejecutar tales derechos y acciones a condición de que se otorgue al acreedor hipotecario la oportunidad de participar en el trámite de la subasta. La hipoteca se extingue aunque no esté cancelada en el registro pertinente respecto de aquel que hubiese adquirido la finca hipotecada en remate público ordenado por el juez, con citación de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consignó el precio de la venta a la orden del juez (art. 3196, CC). Y si bien esta norma refiere al caso general de adquisición de la cosa y no de derechos y acciones sobre ella, no existe disposición alguna que impida la subasta de los mentados derechos atento estar perfectamente determinados. En las cargas reales que graven la cosa, como la hipoteca, cada uno de los condóminos está obligado por el todo de la deuda hipotecaria (art. 2689, CC) con el inmueble. Pero lo que la ley establece (según esta interpretación), no es la solidaridad en la deuda sino que el “todo” refiere a la carga (hipoteca). Luego, si un tercero ajeno al derecho de garantía pretende ejecutar la cuota parte del condómino, no existe impedimento de que así lo haga. Por el contrario, decretada la subasta en un juicio promovido por algún acreedor aunque no sea hipotecario, para que se produzca la extinción de la hipoteca es necesario que sean citados todos los acreedores hipotecarios, a fin de que hagan valer sus derechos (v. gr.: para solicitar el incremento de la base con relación a sus respectivos créditos). Rematado el inmueble, recién se opera el efecto extintivo en el momento en que el adquirente consigna el precio a la orden del juez (cfr.: Areán Beatriz, Derechos Reales , Tº 2, Edit. Hammurabi, Bs. As, año 2003, pág. 867). En efecto, el derecho de los acreedores hipotecarios automáticamente se traslada sobre el precio con sus respectivos privilegios. Llevada a cabo la subasta y consignado el precio por el comprador, se produce la extinción de la hipoteca sobre la cuota parte que ha sido objeto del remate, subsistiendo sobre el 50% restante del inmueble, que le corresponde al otro condómino. La garantía sobre el total de la deuda que el acreedor hipotecario tenía respecto del condómino ejecutado se trasladó al precio que se abone. En tal caso, habrá que establecer el grado de preferencia del acreedor hipotecario y el ejecutante. Si prevalece el segundo (como gasto de justicia) y el primero no ve satisfecho íntegramente su crédito, subsiste por el saldo respecto del otro condómino. Pero el adquirente recibirá los derechos y acciones sobre el inmueble libre de gravámenes (art. 600, CPC). A quien mantiene un derecho real de garantía se le permite ocurrir a la ejecución del tercero a fin de fiscalizar la corrección del proceso de subasta, pudiendo solicitar el aumento de la base, etc., pero ello no puede impedir que ese tercero encuentre un asiento sobre el que pueda hacer valer su derecho. Se armonizan así los diversos intereses en juego en función de que el asiento del privilegio del acreedor hipotecario es el valor de la cosa y no la cosa misma, pues se entiende que dicho asiento reposa sobre el precio de aquella obtenido mediante la ejecución forzada, dado que ésa es la oportunidad en que se hace efectivo. Mientras la ejecución no se produzca, el privilegio carece de asiento (cfr.: Musto, Néstor Jorge, Derechos Reales, Tº IV, Edit. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, año 1989, pág. 106). Entenderlo de otro modo importaría acordar a la hipoteca el efecto de dejar a la cosa sobre la que recae fuera del comercio, lo que no se ajusta a su carácter, más limitado, de derecho real de garantía. En fin, la indivisibilidad de la hipoteca no es obstáculo para que se cancele el gravamen establecido sobre los derechos y acciones a la mitad indivisa del inmueble hipotecado, conforme lo establece la norma del art. 3196, CC, en concordancia con lo dispuesto en la del art. 600, CPCCba., sin perjuicio de que se mantenga sobre la parte indivisa perteneciente al otro condómino. 4. Opinión personal Estimamos que la subasta de una porción indivisa de un inmueble hipotecado es procedente, pero no autoriza la cancelación de los gravámenes de conformidad con lo dispuesto en el arts. 3196, CC, y 600, CPC. Es cierto que el principio de indivisibilidad de la hipoteca (art. 3112, CC) interpretado aisladamente obsta la venta en subasta pública de la parte alícuota del inmueble hipotecado. Empero, conforme los cánones hermenéuticos ordinarios, esta norma debe ser interpretada no de manera aislada, sino sistemáticamente. Y en ese métier, la indivisibilidad que de ella deriva debe armonizarse con el derecho que la ley acuerda a los acreedores del condómino a cobrar su crédito de la parte que éste tiene sobre la cosa común (art. 2677, ibid.), el que podría quedar totalmente desvirtuado si se lo supeditase a la conformidad del acreedor hipotecario. Los derechos que el condómino tiene sobre la cosa, aunque ésta esté gravada con una hipoteca, integran su patrimonio y pueden ser enajenados por su titular sin afectar los derechos del acreedor hipotecario (arts. 2677, 3162 y ss., CC). Por ello, no se advierte razón de fuste que impida a los acreedores del condómino ejercer su facultad de ejecutar esos derechos para satisfacer su crédito. Ello no perjudica el derecho del acreedor hipotecario, quien deberá ser notificado de la subasta (art. 571, CPCCba.), ya que conforme lo dispone el art. 2689, CC.: “… cada uno de los condóminos está obligado por el to

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