La proyección de la distinción entre conflicto y litigio en materia confirmatoria civil (*)

Sumario: 1. Introducción. 2. Conflicto, litigio y controversia. 3. Conflicto en el plano de la realidad. 4. Ambigüedad del vocablo “prueba”. 5. Paralelo con la Investigación Penal Preparatoria. 6. ¿Le interesa al derecho procesal la etapa previa al litigio? 7. Colofón 1. Introducción Considerada unitariamente la actividad probatoria ( rectius : confirmatoria), ella consiste en el conjunto de declaraciones legalmente reguladas, tanto de voluntad como de ciencia o intelectuales, por las que se introducen y valoran en el proceso elementos capaces de producir algún conocimiento acerca del tema propuesto como prueba (1) . En esta actividad participan las partes y sus auxiliares, el juez y sus auxiliares y demás órganos de prueba, y debe ser ejecutada conforme a un procedimiento legalmente reglado. Las diligencias probatorias se despliegan con base en determinados principios y reglas técnicas elaboradas desde una teoría general, con proyecciones en el proceso judicial, distinguiéndose la igualdad de partes, el necesario contradictorio o bilateralidad, la moralidad o buena fe, la libertad de objeto y medios, la publicidad de los actos, la comunidad de prueba, la unidad de prueba, preclusión, "favor probationis", etc. Cabe agregar que, según sea el sistema procesal adoptado, los poderes probatorios serán resorte exclusivo de las partes, estarán a cargo del juez, o bien las partes y el juez compartirán facultades probatorias. Conforme lo expuesto, puede advertirse que todo lo atinente al estudio, sistematización y regulación legal del instituto se encuentra ceñido a la actividad desarrollada netamente en el ámbito del proceso judicial. Desde la observación del fenómeno no puede más que coincidirse con la doctrina que advierte que la llamada “prueba judicial” constituye la confirmación de las afirmaciones de una parte, negadas por la contraria (reafirmar una posibilidad) con diversos medios para generar convicción en un juzgador (2) . Esa confirmación, que se pretende obtener mediante los distintos medios que la ley establece, gira en torno de la actividad de afirmación-resistencia, cuando los sujetos ya asumieron la actitud de partes, se ejercitó la instancia necesariamente bilateral, la jurisdicción la proyectó en la contraria y ésta la resistió. Ello impone preguntar: ¿la actividad tendiente a confirmar o reafirmar una posibilidad sólo es importante a nivel judicial? ¿Existe actividad relacionada con la confirmación procesal previa al proceso?

2. Conflicto, litigio y controversia Las primeras enseñanzas del Prof. Alvarado Velloso (3) permiten ampliar la idea de confirmación apuntada supra hacia el campo pre-procesal, es decir un estadio anterior al proceso judicial. Para ello resulta importante tener en cuenta que la causa del proceso judicial es la coexistencia en el plano de la realidad de una pretensión y una resistencia. Esto es el conflicto , que se presenta en la vida social cuado existe un choque intersubjetivo de intereses, donde una parte pretende y otra resiste (en el plano de la realidad), sin requerir aun la intervención de la autoridad. Otra cosa distinta es el litigio : la simple afirmación, en el plano jurídico del proceso, de la existencia de un conflicto en el plano de la realidad social (aun cuando de hecho éste puede no existir). Ese conflicto puesto en el plano del proceso, donde una de las partes del conflicto asume el carácter de actor o pretendiente y la otra el de demandado, reo o pretendido, mediante la intervención de un tercero independiente, imparcial e impartial que heterocompondrá el litigio. Finalmente la controversia es la que puede darse dentro del litigio cuando la pretensión procesal es efectivamente resistida, esto es, la efectiva discusión operada en el proceso respecto del conflicto que lo origina, por el pretendido o reo mediante la defensa material o técnica. Puede ocurrir que el litigio se desenvuelva sin resistencia del pretendido, dado que puede asumir una conducta de abstención o sumisión a la pretensión. Con esta distinción se advierte claramente que todo lo atinente a la confirmación procesal (o prueba) es tratado desde el punto de vista del litigio, pues siempre se refiere exclusivamente a la actividad desarrollada en el proceso judicial. Sin embargo, mientras aún nos encontramos en el plano de la realidad, cuando existe conflicto (y no litigio) las partes pueden desarrollar toda una gama de actividades de suma importancia.

3. Conflicto en el plano de la realidad En este estadio previo al proceso corresponde a las partes de un conflicto (existente o latente) buscar, averiguar o investigar los datos de la realidad sobre su existencia, los sujetos intervinientes, los hechos y demás particularidades del caso. Si en sede judicial (litigio) lo que se pretende es reconstruir el conflicto que se afirma existente (y sus modalidades), antes debe –o debería– evaluarse si los elementos con que se cuenta otorgan la posibilidad de realizar esa reconstrucción. La diferencia entre ambas etapas es evidente. Entonces esa vital distinción entre conflicto y litigio puede perfectamente plasmarse en el plano confirmatorio distinguiendo entre la confirmación procesal y la confirmación previa al proceso. Con ello se postula la idea de revalorizar toda aquella actividad tendiente a preparar una demanda civil, que inclusive permite determinar claramente si el conflicto existe o existió en el plano de la realidad, para luego afirmarlo en el plano jurídico, sabiendo de antemano esta circunstancia, pues recordemos que puede existir litigio sin conflicto.

4. Ambigüedad del vocablo “prueba” Esta distinción permite ratificar lo que autorizada doctrina señala: los problemas que acompañan a la voz “prueba”, por tratarse de un vocablo multívoco que generalmente puede llevarnos a equívocos (4) . La actividad desarrollada antes del proceso puede colaborar a fin de terminar con la multivocidad que ostenta la palabra prueba. Prueba es un examen para obtener un resultado, para que éste (resultado o producto) tienda a demostrar la verdad de una proposición referida a una persona o cosa. En torno a ello la doctrina señala que durante el proceso la actividad de las partes es de averiguación, acreditación, verificación, comprobación tendiente a la búsqueda de la verdad. En rigor, en el proceso, alcanzar esa verdad es una utopía. La verdad es una cosa metafísica, es un valor relativo, de manera que intentar traspolar nuestra idea de verdad al proceso o intentar alcanzarla mediante el proceso resulta lógica, material y prácticamente imposible. De modo tal que en el proceso debemos contentarnos con realizar una afirmación que, al ser negada, se transforma en una simple proposición que necesariamente debe ser confirmada (reafirmar una posibilidad) para crear en el juez la convicción necesaria a fin de aceptar la tesis propuesta. Ello indica que en el proceso no se investiga ni verifica: se confirma. Tampoco corresponde olvidar que en el proceso (litigio) el juez no investiga, se limita a valorar los medios aportados por las partes a fin de lograr su convicción. Cosa distinta sucede en el plano de la realidad (conflicto). Allí las partes deben investigar cómo sucedieron los hechos, verificar los dichos de terceros, constatar la existencia de documentos, verificar su cotejo, solicitar peritajes y efectuar todas las medidas que fueren menester para el aseguramiento de los elementos que consideren indispensables en la conformación del proceso judicial. Es decir, la actividad desarrollada en este estadio previo es vital para que el conflicto intersubjetivo con base en el cual se pretende, sea confirmado en el litigio.

5. Paralelo con la Investigación Penal Preparatoria El planteo se advierte claramente en el proceso penal acusatorio (5) . A nadie se le ocurriría pensar, en el mundo civilizado, que el Ministerio Fiscal podría acusar (en el plano jurídico) sin antes haber investigado (en el plano de la realidad) la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado. Esa etapa preparatoria, que no es proceso, en algunos códigos figura como "Investigación Penal Preparatoria" y en otros se la llama “Etapa de Instrucción” o investigación. Es la búsqueda de los hechos, cómo y cuándo sucedieron, quiénes participaron, etc. En esta fase el Ministerio Público Fiscal pretende determinar si la notitia criminis encuentra fundamento fáctico para acusar formalmente por el delito que la configura, a persona determinada o determinable ante un tribunal. Esa actividad encomendada al Ministerio Fiscal constituye la base de la acusación, y los elementos de cargo recolectados deben ser presentados ante la jurisdicción para ser producidos o reproducidos, a fin de hacer plena prueba (6). Esta actividad es perfectamente aplicable al proceso civil. Enseña Isidoro Eisner: "Nosotros somos instructores de nuestros propios asuntos en lo civil. Investigamos qué ocurrió, cómo ocurrió, qué pruebas vamos a tener. Y cuantos estamos bien informados de nuestro asunto y sabemos que es un asunto que justifica el planteo de una pretensión jurídica, proponemos la demanda; hemos hecho la instrucción y en esa demanda afirmamos y el contrario niega nuestra afirmación" (7) . Lo afirmado por Eisner toma aun más valor si lo contrastamos con la enseñanzas de Héctor Superti (8) , quien marca la desventaja procesal en que se encuentra la víctima del delito –a quien el Estado le confiscó el conflicto– frente al titular de un derecho disponible. El fiscal es quien ejerce la pretensión penal y éste, a diferencia del abogado del proceso civil, no fue elegido por el afectado. Aun más, la víctima debe conformarse con el fiscal que el Estado provee, sin posibilidad de cuestionar su aptitud. En el proceso civil es la parte quien selecciona al profesional, por considerarlo –o así debería ser– idóneo para la tarea encomendada. Con las diferencias evidentes entre ambos procedimientos (9) , la idea de comparar estas actividades previas resulta sumamente útil para el proceso civil.

6. ¿Le interesa al derecho procesal la etapa previa al litigio? Justificadamente puede pensarse que todo lo que ocurre antes de la intervención del juez poco le importa al derecho procesal civil, pues se trata de cuestiones ajenas al proceso, que inclusive carecen de regulación legal. Debemos reconocer que esta tarea se presenta prima facie como una cuestión eminentemente práctica y hace a la práctica profesional más que a la doctrina y legislación procesal propiamente dicha. Sin embargo, analizando en profundidad el tema, nos inclinamos a pensar que no debe ser descuidado por la Ciencia Procesal y menos aun en la Enseñanza del Derecho Procesal. Quizás lo expuesto constituye una obviedad, carente de utilidad para quien lleva algunos años en el ejercicio de la profesión; pero estas líneas están destinadas a señalar la importancia de tales conceptos para aquellos que aún no recibieron estas experiencias. Se pretende la formación de abogados civilistas que descubran el aspecto investigador, preventor y negociador del conflicto antes del litigio. Ello impedirá que, de acudir al litigio, sea el juez el encargado de probar lo que incumbe a su parte. Si el derecho procesal es “la rama del Derecho que estudia el fenómeno jurídico proceso y los problemas que le son conexos” (10) , advertir la importancia de esta actividad previa no solo tiene estrecha vinculación con lo que luego será el proceso, sino que puede solucionar algunos de los actuales problemas que afectan a nuestro sistema judicial. Esta investigación previa al litigio constituye una tarea específica y propia de la actividad que debe ser desarrollada por los abogados en la antesala del proceso. Marcar conceptualmente esta etapa y valorarla como tal, trae aparejada una serie de consecuencias que merecen ser destacadas: a. Permite al litigante determinar de antemano la posibilidad –más o menos cercana– de salir victorioso o perdidoso en un eventual proceso, con base en la posibilidad de confirmar o no el conflicto. Ello implica una buena práctica forense a los fines de evitar cualquier responsabilidad en el ejercicio profesional. Esta actividad investigativa, que debe ser realizada por el profesional, permite aplicar los conocimientos sobre confirmación procesal que hace posible distinguir los datos útiles de los que no lo son, los que serán pertinentes o conducentes. Aquí el abogado averigua, busca, investiga los hechos para luego mostrárselos al juez; pero antes los valora y califica a fin de determinar su entidad. b. Por otro lado, colabora con la utilización de sistemas de autocomposición o heterocomposición privada de conflictos. Al respecto Gozaíni (11) define: “La reunión de material probatorio tendiente a ser utilizado en un proceso judicial que no tiene inicio, conforme lo que técnicamente se denomina prueba preconstituida. Es decir, preparada con anterioridad al litigio pero para ser aplicada en él. Por ejemplo, los documentos, las investigaciones encargadas, las grabaciones y fotografías, y aun, el testimonio de terceros especialmente constituidos al efecto... La importancia de esta formación de elementos para forjar el convencimiento del juez no relega otro aspecto tan esencial como éste. Se trata de ver qué rol puede ocupar esta prueba preconstituida como situaciones a considerar en los medios alternativos de resolución de conflictos... La tesis que propiciamos consiste en utilizar la prueba como mecanismo suasorio de las partes, que debe ventilarse en una etapa anterior al proceso, y en el marco de una negociación profesional que profundice los acercamientos más que las diferencias de intereses”. Se propone instalar esta actividad como remedio alternativo para la pacificación de conflictos. c. En el plano de la realidad puede ocurrir que los datos que luego se pretenda utilizar tengan su génesis con anterioridad a la existencia del conflicto (no litigio), que tengan nacimiento concomitantemente al hecho (como por ejemplo las lesiones nacidas de un accidente de tránsito) o bien con posterioridad a la ocurrencia del hecho que da origen al proceso. La investigación previa de estos elementos permite determinar la conveniencia de acudir a la jurisdicción a fin de que tales datos puedan ser obtenidos “anticipadamente”, cuando sea de imposible cumplimiento en el futuro, que exista peligro de ser destruidos o bien que puedan desaparecer una vez iniciado el proceso. d. Elimina, al igual que en el proceso penal acusatorio, cualquier posibilidad de que el juez pruebe de oficio en un proceso civil. En efecto, destacar esta actividad previa ratifica la idea de distinguir entre las actividades que las partes realizan en el proceso (impulsar y probar) y las del juez (procesar, conectar instancias y sentenciar). Quien acusa o pretende es la misma persona encargada de confirmar esta afirmación. Con base en ello la doctrina procesal penal colige que quien debe juzgar no puede pretender ni probar, so riesgo de perder su imparcialidad. Ello, en el marco de la Teoría General del Proceso, es perfectamente aplicable al proceso civil. Por otro lado, descartada de pleno la concepción de un sistema inquisitivo en Estados liberales democráticos y republicanos, se advierte la incoherencia de permitir la iniciativa probatoria del juez concurrentemente con la de las partes, en el ámbito del híbrido "sistema de procesamiento civil mixto" donde pretende mezclarse el impulso de oficio y el de parte. Ello no puede ser aceptado por cuanto la adopción del sistema dispositivo no constituye una cuestión de mera técnica procesal, sino algo que caracteriza la esencia misma del proceso.

7. Colofón a. Todo lo atinente al estudio, sistematización y regulación legal del instituto de la prueba se encuentra ceñido a la actividad desarrollada netamente en el ámbito del proceso judicial (litigio) y nada refiere a lo que ocurre en el plano de la realidad (conflicto). b. La actividad previa al proceso debe ser considerada por la ciencia procesal, pues implica una participación activa de los abogados antes de ingresar al litigio, revalorizando su tarea de investigador, equiparado al fiscal en materia penal. c. En el plano de la realidad, las partes y sus auxiliares investigan; en el proceso, las partes y sus auxiliares confirman. d. La inclusión de la actividad investigativa y preventora desarrollada privadamente antes del proceso, como objeto del derecho procesal, puede solucionar algunos problemas en el sistema de procesamiento civil, problemas tales como la heterocomposición privada o autocomposición de conflictos, reidentificar la actuación profesional del abogado en el conflicto y en el litigio, reafirmando la tesis que elimina cualquier posibilidad de que el juez pruebe de oficio &#9632;

*) Ponencia presentada en el IX Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista - Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires, UNICEN, Azul, 1 y 2 nov./2007. **) Abogado. Ex docente Cát. B Derecho Proc. Civil - Fac. de Derecho y Cs. Sociales, UNC. 1) Clariá Olmedo, Jorge, Derecho Procesal Civil, Depalma, Bs. As. 1982, T. II, p. 163. 2) Alvarado Velloso, Adolfo, La Prueba Judicial (Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, p. 18. 3) Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, Primera Parte, p. 24 y ss. 4) Alvarado Velloso, La prueba..., p. 13. 5) Conforme nuestra Constitución, queda descartada de pleno la posibilidad de admitir un sistema de procesamiento inquisitivo. Al respecto, ver Superti, Héctor, Derecho Procesal Penal. Temas Conflictivos, Juris, Rosario, 1998. 6) La posibilidad de hacer valer elementos confirmatorios adquiridos en la investigación resulta excepcional para el caso de los llamados actos definitivos e irreproducibles. Todo otro elemento de cargo (testigos, documentos, peritajes, etc.) debe necesariamente ser presentado o reproducido en juicio. 7) Eisner, Isidoro, La Prueba en el Proceso Civil, Abeledo Perrot, Bs. As. 1964, www.academiaderecho.org. 8) Superti, Héctor, Derecho Procesal Penal..., cit. 9) Por ejemplo, la participación del imputado en esta etapa preparatoria debe ser garantizada, mientras que la actividad desarrollada en materia civil no necesita de la participación del futuro demandado. 10) Alvarado Velloso, Introducción..., cit., p. 45. 11) Gozaíni, Osvaldo, La prueba extraprocesal (Sobre la importancia de la preconstitución probatoria para la resolución anticipada del conflicto), LL 1995-C, 1363.

La proyección de la distinción entre conflicto y litigio en materia confirmatoria civil (*)

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