El daño moral: ¿pena o reparación?

Sumario: 1. Introducción. 2. La tesis punitiva. 3. La arbitrariedad. 4. Diversas teorías (Concepto de “reparación”). 5. Los textos legales. 6. Bases de la reparación 1. Introducción Como es sabido, la reparación pecuniaria de daños morales resultantes de actos ilícitos –dolor, humillación, depresión, etc.– ha promovido desde antiguo debates inconciliables. Aun en el derecho moderno suelen promoverse, aunque con menos frecuencia e intensidad. En todas las legislaciones, con diferencias accesorias, el autor de la ilicitud es obligado a reparar este daño mediante una indemnización en dinero, sin perjuicio de la reparación específica que fuere naturalmente posible. En tales ocasiones suele, además, debatirse el carácter que tiene esta reparación: ¿se trata realmente, en sentido propio, de una “reparación” del daño sufrido por el damnificado o, al contrario, de una “pena” privada impuesta como castigo al responsable? La cuestión es de indudable importancia no sólo teórica sino también práctica, ya que según sea la solución que se adopte serán las “consecuencias” que de ella deriven con relación a los interesados. El objeto de este trabajo es examinar dicho debate con particular referencia a nuestro derecho positivo, esto es, considerando especialmente las disposiciones legales de nuestra legislación y la interpretación que ellas han merecido en los tribunales y en la doctrina. Las dos tesis contrapuestas (1) antes aludidas son: a) la que ve en la reparación una “pena” o sanción en contra del autor del daño; b) la que sostiene el carácter meramente “resarcitorio”, en interés de la víctima del hecho ilícito. 2. La tesis punitiva Esta tesis no es fundada por sus sostenedores en sí misma, con fundamentos legales, sino negativamente y en oposición a la tesis contraria, a la que se oponen estas dos objeciones: a) La inmoralidad que entraña resarcir con dinero daños puramente morales; b) La arbitrariedad de querer medir pecuniariamente daños que no son susceptibles de esta medición. a) La primera objeción se plantea así: el daño material o patrimonial, por recaer sobre cosas o bienes que están en el comercio o sobre aptitudes personales que son fuente de adquisiciones económicas, es inequívocamente susceptible de reparación por medio del dinero. Pero si el daño moral, por definición, es el que afecta bienes inmateriales sin repercusión alguna de carácter patrimonial (2) ¿cómo admitir una igual reparación, aun a falta de toda otra posible? Poner “precio”, por ejemplo, al dolor de los padres por la muerte ilícita de un hijo; “pagar” con dinero las lágrimas de una mujer honesta víctima de un delito sexual, etc., importa una inmoralidad, una degradación de los mismos valores que se dice querer salvaguardar (3) ; semejante reparación es sólo efecto de “un grosero materialismo, que lamentablemente está presente, aun de modo inconsciente, en tantas manifestaciones de nuestro tiempo” (4) . Esta objeción es mucho más efectista que sólida. Por de pronto, la reparación del daño moral por medio del dinero no es solamente cosa “de nuestro tiempo” sino, al contrario, muy antigua (5) . Pero, y sobre todo, ella denuncia una grave confusión de los puntos de vista del Derecho y la Moral, que no coinciden ni pueden coincidir: es imposible que el Derecho y la Moral choquen entre sí por la misma razón soberana que no pueden chocar un submarino y un avión: porque unos y otros se mueven en distintos planos. “La Moral –enseña límpidamente Del Vecchio– impone al sujeto una elección entre las acciones que éste puede cumplir; se refiere al sujeto de por sí y, en consecuencia, contrapone unos actos frente a otros actos del mismo sujeto . El Derecho, en cambio, contrapone acciones de unos sujetos frente a otros sujetos : opera siempre con diversos sujetos . Este carácter diferencial puede expresarse diciendo que la Moral es unilateral , mientras que el Derecho es bilateral … De aquí que mientras las valoraciones morales son subjetivas y unilaterales , las jurídicas, en cambio, son objetivas y bilaterales ” (6) . Las leyes, por consiguiente, y las instituciones que ellas reglan pueden ser justas o injustas –según fuere su adecuación a las necesidades o conveniencias prácticas que tienden a satisfacer– pero no inmorales: lo que puede ser esto último es el “ejercicio” que, en su caso, haga el titular del derecho o facultad que ejerce. Todos los derechos, como es evidente, son susceptibles de un ejercicio inmoral (7) . Decir, en general –como se dice por los sostenedores de la tesis punitiva– que la reparación pecuniaria del daño moral implica, por sí misma, una inmoralidad, sin distinción de circunstancias particulares, importa un verdadero contrasentido o un sinsentido: significa postular a priori que todas o casi todas las víctimas de delitos, al reclamar su reparación, se mueven egoístamente, con espíritu de lucro, lo cual excede manifiestamente todo límite de razón y prudencia. Se finge ignorar o se olvida –como se ha señalado agudamente– que la víctima “no ha generado el dolor para reclamar su precio, y muchas cosas estimables y valiosas sacrificaría para no sufrir” (8) . La confusión que apuntamos entre Derecho y Moral ofrece históricamente otros ejemplos significativos, que la creciente madurez jurídica ha ido desechando. Acaso el más famoso y similar sea el de la prescripción adquisitiva y liberatoria. En el derecho antiguo, la doctrina canónica, en lucha con el derecho civil, intentó vincular la prescripción con la Moral y la Equidad. “Es exacto que en alguna ocasión la usucapión puede aprovechar a un poseedor sin título y de mala fe, y que ella encubrirá entonces una expoliación” (9) ; es innegable, asimismo, que a veces un deudor de mala fe utiliza la prescripción para liberarse, por el transcurso del tiempo, de una deuda válida y no pagada. Sobre casos como éstos, Summer Maine atribuye muy justamente al derecho canónico los retardos y las repugnancias que se encuentran en la historia del derecho civil en cuanto a la aplicación de la prescripción. “No hay principio –dice– que los modernos hayan aceptado con mayor repugnancia y hayan consentido menos llevar hasta sus consecuencias legítimas, no obstante su utilidad, que el que los romanos conocían con el nombre de usucapión y los modernos llaman prescripción. Esta lentitud en adoptar uno de los capítulos más famosos del derecho romano, que sin duda alguna era leído constantemente por la mayoría de los legistas europeos, es debida a la influencia del derecho canónico. Cuando los jurisconsultos eclesiásticos presentaron su derecho canónico como un modelo de legislación civil, él tuvo una influencia particular sobre los principios fundamentales. La repugnancia por la prescripción fue uno de los primeros resultados de esta influencia” (10) . En el derecho moderno ya nadie reproduce esta objeción de inmoralidad contra la prescripción, y si en algún congreso jurídico alguien la reprodujere, es seguro que sería mirado por todos con un asombro súbito e irreprimible. Y bien, la repugnancia que los pocos juristas de sus respectivos derechos nacionales dicen sentir todavía por la reparación pecuniaria del daño moral, es aquella misma antigua repugnancia de los canonistas. Ambas son fruto de una similar confusión entre el Derecho y la Moral. 3. Arbitrariedad b) No tiene mayor solidez la objeción que afirma la arbitrariedad de toda estimación pecuniaria del daño moral. Se arguye con estas o con otras palabras análogas: “El dinero es un elemento muy inadecuado de reparación. Dolor y dinero no son magnitudes comparables” (11) . ¿En cuánto medir el dolor de una madre por la muerte de su hijo? No hay unidad de medida exacta, como es obvio. Pero, a nuestra vez, preguntamos: ¿Son magnitudes comparables, por ejemplo, la indemnización consistente en el “pago de una suma de dinero a la ofendida” por el delito de estupro o rapto? El Código Civil la dispone expresamente (art. 1088) y ningún juez ha encontrado nunca dificultad en fijar esa indemnización ni ha entendido que, al fijarla, incurría en arbitrariedad. ¿Y cómo olvidar la multitud de estimaciones pecuniarias que se hacen en los tribunales, y fuera de ellos, sobre los más diversos objetos: tratamientos médicos, operaciones quirúrgicas, lecciones de idiomas, de ciencias, de artes, técnicas de todo género en que el dinero no desempeña una función de equivalencia sino de compensación o satisfacción? (12) . Plantear esta cuestión es cerrar los ojos a toda o casi toda la actividad judicial ordinaria, que versa sobre la estimación en dinero de objetos de toda índole, estimaciones que son, sin duda, “discrecionales” pero no “arbitrarias” (13) , porque se fundan en criterios razonables y aceptados universalmente. En algunos casos, esas estimaciones se rigen por aranceles, mas éstos no hacen del dinero y esos objetos “magnitudes comparables”, sino que solamente importan limitar de antemano el arbitrio judicial, dentro de un mínimo y un máximo. Por lo demás, la tacha de arbitrariedad, de ser exacta, también lo sería con respecto a la indemnización considerada como “pena”. Hace un siglo, el gran Ihering se hacía cargo, decisivamente, de la cuestión: “¿Pero qué medida –decía– posee el juez para avaluar en dinero el valor de una lesión jurídica que tenía por objeto no la cosa sino la persona? Yo respondo: ¿qué medida tiene él para conminar una pena? ¿Establecerá 10, 20, 30, 100 francos? Pongamos en esta posición a un teórico con escrúpulos, a un lógico que no hace nada sin razón coercitiva: él no llegará jamás a una decisión, pues ¿qué es lo que le fuerza a fijar precisamente 30 francos?, ¿por qué no 40 ó 50, 60 ó solamente 20 o aun 10? Ésta sería la posición del asno de Buridán entre dos fardos de heno absolutamente iguales. En realidad, ningún asno ha muerto todavía de hambre en esta situación; no hay más que el asno de la teoría que pueda hacer ese “tour de force”, porque él no siente hambre. Lo mismo ocurre con el juez”, etc. (14) . 4. Diversas teorías La discusión sobre el imputado materialismo de la reparación pecuniaria del daño moral se ha producido también en otros países, por ejemplo, en Alemania (15) y Francia. La que ha ejercido inmediata influencia sobre la doctrina y la jurisprudencia argentina es, sin duda, la de Francia. El Código de Napoleón carece de toda referencia o siquiera alusión a los daños morales. El único precepto a considerar es el del art. 1382 – “Todo hecho del hombre que causa a otro un daño, obliga a repararlo a aquél por culpa del cual ha sucedido”– y la controversia ha versado sobre si la palabra “daño” se refiere solamente al material o también al moral. Esta discusión ha removido, como es habitual en el derecho francés, los trabajos preparatorios del Código, las intenciones reales o presuntas de sus redactores a través de sus discursos oficiales, todo lo cual, naturalmente, suministra argumentos a ambos contendientes, pero siempre muy débiles (16) . El silencio del Código ha hecho aflorar todas las tesis posibles: la enteramente negativa para toda especie de daños morales; las mixtas, que distinguen entre ciertos daños indemnizables y otros no indemnizables; la negativa-positiva, que merced a una pirueta conciliatoria, niega la reparación como tal, pero la concede como “pena bajo color de reparación” (Ripert) (17) ; en fin, la francamente afirmativa. Esta diversidad de doctrinas particulares no tiene cabida en nuestro derecho: el Código argentino tiene varias disposiciones que inequívocamente declaran reparables los daños morales, tanto en la responsabilidad extracontractual como en la contractual. De aquí que entre nosotros solamente pueden señalarse dos posiciones: la que admite ampliamente, al menos en principio, esa reparación, y la que la acepta a regañadientes como “sanción ejemplar”, esto es, como “pena bajo color de reparación”. En suma, la tesis resarcitoria pura y simple, y la punitiva, esta última en su expresión más artificiosa y menos prestigiada en su país de origen. Este desencuentro se basa en un equívoco inicial, relativo al concepto de “reparación”. Para la tesis negativa, en cualquiera de sus formas, solamente los bienes materiales o patrimoniales pueden ser reparados, sea directamente restaurando el “estado de cosas” anterior al acto ilícito, sea indirectamente nivelando el patrimonio afectado por medio de su equivalente en dinero. Se postula, en consecuencia, que el daño material o patrimonial no es nunca irreparable. Esto no ocurre –se dice– con los llamados daños morales. ¿Cómo restaurar el estado anterior de cosas, borrar el sufrimiento de una madre por la muerte de un hijo? No por el dinero, ciertamente, porque no hay ninguna equivalencia entre el sufrimiento y el dinero. Ahora bien, desde muy antiguo –desde el derecho romano– se reconoce que el dinero tiene no solamente una función de equivalencia, sino también “de satisfacción que se ofrece al sentimiento de justicia y a la personalidad del lesionado” (18) . En el lenguaje común, con que se escriben las leyes –sin perjuicio de los términos técnicos– el concepto de reparación no se agota en el de equivalencia y comprende, al contrario, el de “satisfacción”. Dice el DRAE: “Reparación: desagravio, satisfacción completa de una ofensa, daño o injuria” (Madrid, 1970, 19ª. ed.). Nuestro Código Civil hace de esta acepción una aplicación explícita y categórica: “Art. 1088: Si el delito fuere de estupro o de rapto, la indemnización consistirá en el pago de una suma de dinero a la ofendida si no hubiere contraído matrimonio con el delincuente. Esta disposición es extensiva cuando el delito fuere cópula carnal por medio de violencias o amenazas a cualquier mujer honesta, menor de dieciocho años”. Según nuestro Código y según el Diccionario, por consiguiente los daños morales son perfectamente reparables, indemnizables, resarcibles, susceptibles de satisfacción con una suma de dinero (19) . ¿Cómo seguir diciendo que “repugna” al sentido moral esta reparación, que las “lágrimas se pagan con dinero”, etc.? Es odioso hablar de “pago”, es honrado decir que el dinero ayuda a enjugar las lágrimas, a confortar a la víctima de una desgracia inmerecida. 5. Los textos legales Los tribunales y los escritores que entre nosotros sustentan la tesis negativa, eluden sistemáticamente examinar el problema ante los textos de nuestra ley, pero este examen es ineludible, porque él permite apreciar prácticamente cómo funciona la reparación del daño moral. Conviene bajar de las alturas de las razones puramente teóricas, donde se halla cómodamente instalada aquella tesis. a) El Código, siempre que se ocupa del daño moral, habla de “reparación”, sea cuando se refiere exclusivamente a éste (arts. 522, 1078, antes 1083, derogado), sea cuando lo hace juntamente con el daño material (arts. 1077, 1079, 1081, 1109, 1110, etc.). Otras veces, dice “indemnización”, “resarcimiento” (arts. 522, 1069, 1082, 1083, 1089, 1090, 1121, etc.). Nunca “pena” o “sanción” u otro término cualquiera que evoque la idea de punición. El Código Penal usa el mismo lenguaje (arts. 29 y ss) y hasta distingue y separa netamente “pena” y “reparación” (art. 28). Una primera grave infidelidad de un intérprete es la de sustituir términos de la ley por otros no sinónimos ni afines y, al contrario, muy distintos. b) La suma de dinero que el juez fija en concepto de reparación se entrega en libre disposición al damnificado por el acto ilícito y nadie pretende que esta entrega se haga gratuitamente o sin causa, sino en consideración a que la víctima ha sido dañada por el responsable. ¿Cómo afirmar que “lo que mira en realidad la condena no es la satisfacción de la víctima sino el castigo del autor”? (20) . Si esto fuese exacto, la solución pertinente sería disponer la entrega del dinero al Estado o a alguna institución de beneficencia, con lo cual se evitaría, además, que la víctima obtuviera un lucro inmoral de su desgracia. El derecho comparado, sin embargo, no ofrece ningún ejemplo de legislación que haya seguido este camino (21) . c) Es un rasgo esencial de las penas que éstas sean soportadas por el autor del delito, no por quienes no han tenido participación alguna en éste: “La pena es un mal que se dicta contra el autor por el hecho culpable. Se basa sobre el postulado de una retribución justa, que ‘cada uno sufra lo que sus hechos valen’ (Kant)” (22), Las penas, en consecuencia, son personales, recaen exclusivamente sobre los autores y demás participantes del hecho delictuoso, no sobre quienes han sido por completo ajenos a su comisión. La reparación del daño moral, al contrario, es directamente exigible al principal o comitente del autor del daño (art. 1113, primer párr.). Esta obligación pasa igualmente a los herederos del responsable, lo que no ocurre con las penas. d) En el régimen originario del Código Civil, según la interpretación entonces dominante, la indemnización del daño moral procedía únicamente si el hecho ilícito era “un delito de derecho criminal” (art. 1078). Este requisito confería a la indemnización una cierta apariencia de pena: ella, en efecto, no era admisible en los delitos y cuasidelitos puramente civiles, menos graves, en general, que los sometidos a la ley penal. Pero se trataba, en rigor, sólo de una apariencia, ya que el delito penal podía ser simplemente culposo y, a veces, de escasa gravedad (vgr., una lesión leve en un accidente de tránsito). La reforma de dicho art. 1078 ha eliminado esa mínima coloración punitiva: la reparación del daño moral procede ya en toda clase de actos ilícitos, sean penales o puramente civiles y cualquiera que fuere la gravedad de la culpa y del daño, esto es, en condiciones que siempre justifican una reparación al damnificado, pero no siempre una pena contra el autor del hecho. e) En fin, cuando el daño ha sido ocasionado por un hecho involuntario (CC, arts. 921 y 922 in fine ; CP, art. 34, incs.1 y 2) el autor queda exento de pena pero no de la obligación de indemnizar el daño causado, la cual subsiste “teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima” (art. 907, CC). Estas diversas notas esenciales demuestran acabadamente que la reparación del daño moral no tiene el menor carácter punitivo, como que no puede invocarse, ni se invoca, ningún fundamento legal que autorice una conclusión distinta. 6. Bases de la reparación Como no se trata de un debate puramente teórico, la adopción de una u otra tesis tiene considerable importancia práctica, sobre todo en lo relativo a las bases para la estimación del monto de la reparación. Según la tesis punitiva, ese monto debe determinarse atendiendo el juez exclusivamente “a la gravedad de la falta cometida y a las posibilidades del responsable” (23) , sin consideración a la “capacidad económica del damnificado, pues no se trata de resarcir el perjuicio sufrido por él sino de reprimir al responsable” (24) . Éste es, con mayor o menor rigor, el criterio de los tribunales de la Capital que siguen esta tesis: en general, o no se refieren a las circunstancias de la víctima o lo hacen solamente de pasada y sin ninguna influencia real (25) . Y bien, entre la gravedad de la culpa y la importancia de los daños causados, no hay ninguna relación necesaria: la imprudencia grave, la manifiesta torpeza de un automovilista, por ejemplo, puede ocasionar sólo un daño material y moral pequeño (lo que suele llamarse “una desgracia con suerte”, en tanto que un verdadero desastre, con muerte de una o más personas, puede resultar de una culpa leve, de una maniobra desafortunada, que no merece en rigor “castigo” porque suele ocurrir aun a un conductor prudente. ¿Deberá el juez, en el primer caso, fijar como reparación (o “pena”) una suma de dinero cuantiosa si, además, el responsable es persona de sólida fortuna económica? En el segundo caso, ¿la “pena” tendrá que ser mínima o de poco valor? Si el monto no depende del daño de la víctima sino de la gravedad de la culpa del responsable, las preguntas precedentes deben contestarse afirmativamente. Pero esto es un claro absurdo y no creemos que ningún tribunal haya aplicado nunca, realmente, este criterio. Hasta hace pocos años, la doctrina dominante y casi exclusiva en los tribunales de la Capital, era la de tener especialmente en cuenta, para estimar el monto de la reparación, las circunstancias relacionadas con la víctima y secundariamente con el responsable: “Es a ella (la víctima) a la que se debe resarcir, de modo que quien interesa inmediatamente no es el sujeto agresor sino el damnificado”, como se decía y se sigue diciendo, con clara sensatez, por los jueces que aplicaban y aplican la tesis de la reparación (26) . Esto es, cabalmente, “reparar”, según el Código y Diccionario del idioma. Tomar en consideración exclusiva, o siquiera principal, las circunstancias relativas al autor del daño, es hacer de la relación jurídica de responsabilidad –relación típicamente bilateral entre un acreedor y un deudor– una relación solamente unilateral: obliga al juez a mirar únicamente al responsable y a desviar la mirada de la víctima y del daño padecido. Esta no es una visión jurídica y es difícil saber cómo llamarla. La mirada del juez tiene que abarcar todo el caso a juzgar, con todos sus elementos: al autor del daño para apreciar su responsabilidad, la gravedad de la culpa (27) y del daño, la posición económica y social, etc.; y, desde luego, al damnificado , la índole y extensión de su perjuicio, su situación patrimonial, las repercusiones que el hecho ha tenido y tendrá en su sensibilidad, seguridad, dicha, honor, etc. (28) . Esta visión conjunta del responsable y de la víctima, con particular atención a esta última, es la que caracteriza a la justicia que administra y deben administrar los jueces: “Justicia de los dos ojos”, para recordar la conocida expresión, no la de uno solo, Justicia esta última, injusta por fragmentación o mutilación. Lamentablemente, a esta segunda justicia conduce la tesis punitiva seguida por la mayoría de los tribunales de la Capital, con fundamentos meramente dogmáticos (inmoralidad, arbitrariedad) y con total prescindencia de los textos explícitos de nuestra ley &#9632; 1) Una tercera, mixta, que trata de conciliar las dos extremas, es, a nuestro juicio, lógicamente imposible, al menos ambas en el mismo plano principal. Sobre este intento, nota de Augusto Mario Morello, en JA, set. 2/75, diario Nº 4825. 2) Si hubiere esta repercusión, se trataría de un daño patrimonial indirecto (art. 1068 in fine). 3) “Las lágrimas se pagan con dinero. El cadáver se exhibe para comerciar con él.”, J. A. Bibiloni, Anteproyecto de Reforma al Código Civil, nota al art. 1391. Concordemente, aunque sin tanta truculencia, Jorge J. Llambías, Obligaciones, I, Nº 261 y ss.; Néstor Cichero, “La reparación del daño moral y la reforma civil de 1968”, ED. 66-157, quienes son los mayores representantes de esta tesis en nuestro derecho. 4) Llambías, loc. cit. 5) Sobre los antecedentes históricos de la indemnización del daño moral, sobre todo en el Derecho romano, Ihering, Oeuvres Choisies, t. II. p.164 y ss.; C. Ferrini, Digesto Italiano, ver “Delitti e quasi delitti”, § 53; Mazeaud-Tunc, 1-I, Tratado de la Responsabilidad Civil, Nº 297 y ss.; Minozzi, Studio sul danno non patrimoniale, parte III, etc., etc. 6) Giorgio del Vecchio, Filosofía del Derecho, Barcelona, 1929, t. 1º, p.83 y ss. Lo destacado es del original. La distinción señalada es común a la generalidad de los filósofos del derecho. 7) Son los casos del ejercicio abusivo del derecho, que los jueces están autorizados a reprimir (art. 1071), como contrarios a la Moral. 8) CN Civil Cap. Sala A, feb.25/75, ED. 61-295, voto del juez Guillermo A. Moncayo. 9) Marcel Planiol, Traité élémentaire de droit civile, París, 1925, t. 1, Nº. 2645. 10) G. Baudry-Lacantinerie et. A. Terrier, De la prescription, París, 1895, Nº.19. 11) Cichero, cap. III; Llambías, a su vez: “Los daños morales no son susceptibles de apreciación pecuniaria… No se podrá medir un daño que es en sí mismo inconmensurable” (Nº 262). 12) Sobre las diversas funciones del dinero en materia de indemnización: penal, de equivalencia y de satisfacción, Ihering, p.155 y ss; H. Fischer, Los daños civiles y su reparación, Madrid, 1928, p.227, nota 19; Minozzi, parte II, §30, etc. 13) Diccionario de la Real Academia Española: “Discrecional: Que se hace libre y prudencialmente”; “Arbitrario: Acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho”. 14) Ihering, ob. y vol. cits., p.157. 15) Vgr., Ennecerus – Lehmann, Tratado – Obligaciones, Vol.II -2º, § 240, considera que el llamado dinero del dolor “no ha de interpretarse como pena, sino como pretensión de indemnización” y cita el art. 847 del Código que, expresamente, dispone: “En el caso de lesión en el cuerpo o en la salud, así como en el caso de privación de la libertad, el perjudicado puede exigir también una indemnización equitativa en dinero a causa del daño que no sea daño patrimonial”, disposición que se extiende a la mujer contra la que se ha cometido un delito o contravención contra la moral, etc; Fischer, ob.cit., señala que los confines que separan la pena de la indemnización “aparecen notablemente confusos en el campo de los daños no patrimoniales” (17, II). Según Alexander H. Pekelis (en Boletín de la Fac. de Derecho y Cs. Sociales de Córdoba, t. VII, año 1943, p. 421, nota 36), Kohler “intentó aclarar esta falsa controversia sobre materialismo e idealismo en el tema de la indemnización y objetó a la concepción germana de erróneo idealismo” (Daños – Compensación del agravio moral. Estados Unidos y Argentina). 16) Sobre el derecho francés seguimos la muy clara exposición de Mazeaud-Tunc, vol. cit., Nº 292 y ss. 17) Decía el ilustre jurista: “Lo que mira en realidad la condena no es la satisfacción de la víctima, sino el castigo del autor. Los daños y perjuicios no tienen aquí carácter resarcitorio sino ejemplar. Si hay delito penal la víctima denuncia al culpable que ha sabido deslizarse entre las mallas de la ley penal. Hay pena privada porque es preciso pronunciar la pena bajo color de reparación” (La régle morale dans les obligations civiles, París, 1925, Nº 181; cit. También por Llambías, ob. y loc. cit.). Esta explicación sobre todo referida a nuestro derecho, es simplemente fantástica: ninguna víctima pide aquello ni denuncia esto otro, sino que reclama o exige, como un derecho que le acuerda la ley, la reparación de su daño moral, y el juez está obligado a ordenarla, si está dada la situación de hecho correspondiente. No creemos que en derecho francés ocurra de otro modo. 18) Fischer, ob. cit., p. 227; y en nota 19, in fine: “El puro concepto romano de la indemnización del daño patrimonial, su desarrollo ulterior bajo el derecho común y el aislamiento en que las penas privadas romanísticas se encontraban al promulgarse el Cód. Penal, todo ha contribuido a despojar de carácter penal a la satisfacción por “daños morales” en el Derecho moderno”; etc. 19) En nuestras leyes, los términos “reparación”, “resarcimiento”, “indemnización”, “compensación”, etc., son sinónimos; también en el lenguaje común: “Resarcir: Indemnizar, reparar, compensar un daño, perjuicio o agravio” (Diccionario cit.). 20) Ripert, antes citado. 21) El juez de la Cám. Civ. Cap. Sala A., Francisco A. Vocos, que de jure condendo considera que los daños morales no son reparables adecuadamente con dinero (¿cómo lo serían?), reconoce expresamente lo que callan sus colegas de la tesis punitiva: “La teoría de la sanción ejemplar… no consigue, a mi entender, justificar en el terreno de los principios, la percepción del dinero por parte de la víctima” (CNac. Civ. en pleno, mar.7/977, ED 72-320). En realidad, desde esa teoría, nadie la puede justificar. 22) Hans Welzel, Derecho Penal – Parte General, Bs. As., 1956, 21, 1, a. 23) Llambías, Nº 257 b); además, CNCiv. Cap, Sala A, set.17/976, nota del camarista Dr. Vocos, ED. 72-319, Sala F, nov.10/976, id.73-237. 24) Cichero, Cap. XIII. 25) Vgr., CC Cap., Sala D, ag. 27/971, ED 39-501; íd. Sala A, set. 16/976, íd. 73/238, etc. En algunos fallos, el tribunal mezcla el contenido de los frascos: así, en el de la Sala A, feb. 25/975, ED. 61-295, el Vocal preopinante, después de declarar que participa “decididamente” de dicha tesis (punitiva), estima que la reparación “lo es con carácter simbólico, para testimoniar… la necesidad de confortar los sentimientos menoscabados”, es decir, confortar a la víctima, que es lo que sostiene la tesis resarcitoria. Análogamente, Sala D, oct.10/974, ED 61-295, Síntesis de Jurisprudencia, nº 20; CC Cap. Sala D, ag. 2/971, consid.7º in fine y 8º. Y no falta la posición extremista –todo extremo es malo– que afirma que el daño moral que ocasiona la pérdida de un ser querido, de los padres, de los hijos, no es tal (sic), es sufrimiento, es dolor, cuando no resignación y aceptación del hecho cierto de la muerte”, Sala A, abr. 16/975, ED. 66/181). Si el sufrimiento, el dolor, no son daños morales ¿qué son jurídicamente? No se dice y habría sido bueno saberlo. 26) CFed. Cap. Sala I, oct.13/976, ED. 70/307; CCiv. Cap., Sala E, 11/9/75, JA.1976/III/239; id., Sala C, abr. 10/975, ED.61-95; Sala A, junio 23/975, JA, 1976/2/357; Sala B, oct. 15/974, LL 156-622; Sala D, jul.5/974, ED. 57-613; etc. La Suprema Corte de Bs. As. se ha pronunciado también de acuerdo con la tesis resarcitoria: vgr., mayo 28/974, LL 175-A-147; set. 10/974, ED.58-250. 27) La gravedad de la culpa –a la que concede la tesis punitiva una importancia desmesurada y excluyente de los demás elementos del “caso”– tiene indudablemente gran interés dentro de la tesis resarcitoria. Esta importancia se muestra claramente en la responsabilidad contractual, donde nadie habla de “pena” y sí sólo de reparación o indemnización: el deudor doloso responde por las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles (art. 521), en tanto que si medió solamente culpa, la responsabilidad se limita a las inmediatas (art. 520). Esta diferencia no significa que al primero la ley lo “castiga” y que su mayor obligación derive de una “pena”: la imputación de ambas consecuencias es el principio general de la ley (arts. 903 y 904) aplicable a los hechos voluntarios. Con respecto al deudor que simplemente incurrió en culpa, la ley hace una excepción a ese principio general y ordinario y le aplica un régimen más benigno, en consideración a la menor gravedad de su incumplimiento. El mismo esquema funciona en la responsabilidad extracontractual: a mayor culpa, mayor responsabilidad (art. 902). Pero en ningún caso se trata de “pena” sino, en ambos, de reparación o resarcimiento. 28) Roberto A. Brebbia, El daño moral, Rosario, 1967, examina detenidamente los elementos que de

El daño moral: ¿pena o reparación?

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