Los significados de “daño”

Sumario: I. Introducción. II. Desarrollo. 1. Su uso general. 2. El marco de referencia de las preferencias individuales. 3. El marco de referencia de las preferencias colectivas. 4. El marco de referencia normativo ético. 4. 1. Lo desagradable. 4. 2. Teorías acerca del significado de los conceptos y juicios de valor. ¡Cuidado!: Palabras vacías. 4. 2. 1. Naturalismo ético subjetivista: “Yo (el hablante) desapruebo X y nada más”. 4. 2. 2. Naturalismo ético objetivista: “La mayoría desaprueba X”. 4. 2. 3. No naturalista subjetivista: “Dios desaprueba X”. 4. 2. 4. Descriptivista no naturalista objetivista: “El observador ideal (racional, imparcial y benévolo) desaprueba X”. 4. 2. 5. Descriptivista naturalismo ético objetivista: “Daño injusto es lo que no promueve la máxima felicidad”. 4. 2. 6. No naturalista objetivista: “Daño injusto, no debe ser deseado”. 4. 2. 7. Emotivismo ético en la versión pura de Alfred Ayer: “Daños injustos, ¡ajjjj!” 4. 2. 8. Emotivismo ético en la versión combinada de Charles Stevenson: “Yo desapruebo X, ¡hazlo tú también!” 4. 2. 9. Prescriptivismo ético: “Yo desapruebo X y cualquier estado de cosas igual a X será desaprobado”. 4. 3. Los motivos para tener en cuenta los aportes de la ética analítica. 5. Los marcos de referencia normativos jurídicos. 5. 1. El uso de “daño” en el contexto del derecho civil argentino. 5. 2. El uso del término “daño” en el contexto del derecho del trabajo argentino. 6. El uso del término “daño” en el contexto descriptivo. III. Breve conclusión I. Introducción El término “responsabilidad” exhibe diversos significados. Se usa en general como una cierta relación entre un agente y algún estado de cosas que depende de una cierta evaluación y que puede traer alguna consecuencia. Algo similar ocurre con la palabra daño, pues el estado de cosas de la relación de responsabilidad no es valorativamente neutro. La calificación de un estado de cosas como valorativamente relevante presupone la existencia de un marco normativo. Entonces, el significado de daño dependerá del marco normativo de referencia. También qué conforma un estado de cosas depende de criterios pragmáticos. Se pueden reconocer de modo plausible y en lo que aquí nos interesa, cinco marcos de referencia normativos: el de las preferencias individuales, el de los acuerdos colectivos, el de los sistemas éticos, el de los sistemas jurídicos y el de la descripción. Luego, qué significado posean los enunciados que contienen términos tales como “daño” y cómo se exhiben los juicios de relevancia que determinan las propiedades para el uso prescriptivo o el aparentemente descriptivo del concepto, dependerá del marco de referencia que se elija. Un hecho puede generar a una víctima menoscabos diversos. Lo que se entenderá por “daño” es importante para el damnificado y para el responsable. Marca los límites del reclamo del primero y la obligación y el alcance del resarcimiento por parte del segundo (2) . Conforma, jurídicamente, uno de los presupuestos de la reparación junto a la acción, la antijuridicidad, la imputabilidad y el nexo causal (3) . Estas cuestiones pasan por disquisiciones conceptuales (4) , normativas (5) y valorativas. Es común encontrar en la legislación, la doctrina y la jurisprudencia locuciones tales como: “daño”, “daño injusto”, “daño público”, “daño privado”, “daño resarcible”, “daño a las cosas”, “daño a las personas” (daño a la capacidad productiva, daño estético, daño psíquico, daño a la vida en relación, daño existencial o daño al proyecto de vida, dolor resarcible), “daño patrimonial”, “daño emergente”, “lucro cesante”, “daño moral”, “daño sistémico”, “daño extrasistémico”, entre otros (6) . No es igualmente frecuente que se exhiban los criterios de uso de tales palabras, los que procuraremos esclarecer. II. Desarrollo 1. Su uso general Daño en un sentido básico es menoscabo. La utilización del término en un enunciado presupone una cierta relación comparativa entre un momento óptimo y preferido de un determinado estado de cosas (7) por parte del hablante, y un segundo estadio en el que aquel estado de cosas es considerado menguado y no elegido, conforme a un cierto criterio de evaluación (o marco de referencia normativo) de quien formula el enunciado. Daño se predica de un estado de cosas. Así afirmar “X es daño” equivale a calificar menguado cierto estado de cosas conforme a un criterio de evaluación. “X es daño” tiene en ciertos contextos un similar comportamiento lógico a “X es injusto”. 2. El marco de referencia de las preferencias individuales Como criterio de evaluación podemos remitir, en un primer peldaño, a la simple preferencia por un cierto estado óptimo de X. El estado de cosas puede ser menoscabado por otro estado de cosas o por un sujeto. Cada uno prefiere lo que en cada momento estima que le conviene, sin más, y a la inversa, desaprueba lo que no le conviene. El cierto estado óptimo de X puede responder a diversas apetencias (poder, propiedad, seguridad, salud, libertad) que es posible sean afectadas por la acción de otro sujeto o por otro acontecimiento en que no interviene un sujeto. En principio nos interesan los cambios causados por la intervención de un sujeto, pues cuando esto sucede tenemos la tendencia a pedir cuentas al sujeto autor del estado de cosas menguado. Preferir un estado de cosas es afirmar, básicamente, “me gusta el estado de cosas X”, lo que cuenta con el nivel más alto de nuestra aceptación individual aunque no cuente con igual nivel de aceptabilidad intersubjetiva. Desaprobar un estado de cosas es afirmar: “No me gusta el estado de cosas X”. Puede haber una preferencia que remita a una relación medio-fin: “Prefiero el estado de cosas X, pues conduce a otro estado de cosas Y”. Aquí la preferencia pasa por la relación medio-fin. “Prefiero una cierta integridad psicofísica pues se traduce en capacidad de trabajo para obtener ganancia”. A la inversa, la mengua en la integridad psicofísica se traduce en una pérdida de capacidad de trabajo que reduce la posibilidad de obtener ganancia. Un mismo estado de cosas puede ser un medio para perseguir diferentes fines en distintos momentos. Me puede desagradar un estado de cosas pues me afecta para alcanzar otro. Los fines y los medios se definen por su relación recíproca y, además, pueden tener una cierta circularidad. Puedo “preferir ganancias para pagar un gimnasio para practicar un deporte que me haga posible un cierto estado de salud”. A la inversa, un daño en mi salud me impide trabajar afectándome en mi capacidad de ganancia. Finalmente, puedo preferir un estado de cosas por sí, sin más. Se los llama “fines últimos”: felicidad, perfección, conocimiento. El estado de cosas puede admitir una descripción desde lo físico, lo biológico, lo social, lo cultural, lo espiritual, que corresponda a las más diversas apetencias de la especie humana. Las descripciones de los estados de cosas dependen de factores pragmáticos y de los criterios de relevancia de nuestros intereses en orden a cómo identifiquemos los objetos, los delimitemos, los clasifiquemos y recortemos los conceptos que aplicamos a los estados de cosas (8) . 3. El marco de referencia de las preferencias colectivas Un segundo peldaño de criterios para aplicar a cierto estado de cosas remite a principios y valores. Cuando se necesita coordinar las preferencias entre sujetos, un sujeto con los demás, los acuerdos pacíficamente o no alcanzados, adquieren la condecoración de principios o en un nivel más abstracto, de valores (9) . Básicamente somos indiferentes a las preferencias de los demás; pero cuando otro sujeto interfiere en nuestras preferencias, aquella indiferencia se transforma en un interés vehemente. La persecución de ciertos estados de cosas por un sujeto (medio o fin) puede afectar a otro de dos maneras: uno, provoca daño, que aquí procuramos esclarecer; otro, el uso de un medio escaso para procurar un cierto estado de cosas afecta a otro que desee usar ese mismo medio. Pueden existir “estados de cosas” perseguidos de modo colectivo, entonces se dota de algún grado de consenso el cómo se usen ciertos medios para perseguir ciertos fines. Las preferencias individuales no episódicas (intereses) que son comunes con la de otros individuos pueden denominarse como “intereses colectivos”. Cuando esos intereses colectivos se mantienen de generación en generación, esto es, han adquirido un fuerte consenso, se los condecora con el título de “principio o valor”. Ciertos estados de cosas X son evaluados por aplicación de estos “principios o valores” (criterios comunes) y las preferencias individuales son descartadas en tanto no guarden coherencia con las valoraciones establecidas colectivamente (10) . Los principios y valores no sirven para tomar decisiones prácticas (11) . El principio “no dañar a otro” es paradigmáticamente vacío (12) . No es que carezcamos por completo de criterios para el uso del principio, lo que sucede es que los criterios coinciden bastante poco. Y los grupos de hablantes que tienen alguna coincidencia son pequeños y diversos. Además, en el primer nivel de evaluación, el de las preferencias individuales, cualquier interferencia que provoque un cambio en el estado de cosas considerado óptimo por un sujeto puede ser calificado por la “víctima” como daño. Así, no podríamos afectar pretensión alguna de nuestro semejante. El segundo peldaño, el de los principios, tampoco proporciona pautas concretas para tomar decisiones prácticas. 4. El marco de referencia normativo ético 4. 1. Lo desagradable Para incursionar en el tercer peldaño de criterios debemos estar despabilados. En efecto, “dañar” es algo así como irrogar una situación desagradable a un sujeto (víctima) que es “injustamente” tratado por un tercero. El “no dañar” queda sujeto a modalidades individuales de interpretación y aplicación, normalmente desde la perspectiva del observador que tiende a ver la solución desde su propio punto de vista. Entonces, se hace necesario acordar acciones que desplieguen las preferencias colectivas. Esta es la función de las normas morales que determinan la formulación y justificación de juicios morales y la determinación de qué acción es justa o de qué estado de cosas es justo (13) . Aquí el sistema moral tiene una calidad de mayor aceptabilidad intersubjetiva que la preferencia. Ahora bien, esta pesquisa no está interesada en discernir cuándo “no dañar a otro” sea moralmente incorrecto, sino reflexionar y analizar el significado de los enunciados en que interviene la palabra daño . Este último espacio es el de la ética analítica (metaética) que procura dilucidar el significado de los términos valorativos como “injusto”. La reconstrucción de los aportes de las distintas posiciones metaéticas en relación con el significado de tal enunciado valorativo (14) puede acercar elementos para el esclarecimiento de su uso. 4. 2. Teorías acerca del significado de los conceptos y juicios de valor. ¡Cuidado!: Palabras vacías “Tomás, Moritz, Guillermo, Carlos, Juan, Alfredo, Jorge, Charles y Ricardo parecían acordar que ‘el empleador no debe dañar al trabajador’. Sin embargo, el escéptico profesor de derecho del trabajo les requirió que ensayaran una justificación de la oración, pues desconfiaba del aparente acuerdo. Conocía que sus adelantados alumnos eran de opiniones diversas por lo tanto los alertó acerca de su vacuidad. Los alumnos aceptaron el desafío de justificar lo dicho y pactaron, metodológicamente, dejar de lado en la frase la intervención del ‘empleador’ y del ‘trabajador’ y reducir el problema de análisis a ‘no dañar a otro’. Igualmente acordaron que ‘dañar’ era irrogar un trato ‘injusto’, por lo que asimilaron, para procurar entenderse ‘no dañar a otro’ a ‘daño injusto’. Tomás explicó, entonces, que ‘no se debe dañar’ pues él ‘desaprueba el daño injusto’, desaprueba la injusticia y para él decir ‘X es daño injusto’ equivale a afirmar ‘Yo desapruebo X’. Moritz indicó que ‘X es daño injusto’ puede traducirse como ‘la mayoría desaprueba X’; para él, que la mayoría desapruebe X es lo que lo hace ‘injusto’. Guillermo expresó que no era posible justificar la injusticia de X desde lo empírico y propuso que si algún significado tenía ‘X es daño injusto’, debía buscarse en la desaprobación de Dios. Entonces, ‘X es daño injusto’ significa para Guillermo que ‘Dios desaprueba X’. Carlos insistió en que tanto él como sus compañeros habían asumido un compromiso implícito para dotar de significado a ‘X es daño injusto’; entonces, en tal acuerdo tácito habían admitido la ficción de un observador imparcial de modo que decir ‘X es daño injusto’ significaría ‘el observador ideal desaprueba X’. Juan, que hasta este momento no había intervenido en la discusión, insistió en que se debía poner los pies sobre la tierra y que si algo quería decir ‘X es daño injusto’ era porque ese daño no promueve la felicidad, por lo tanto ‘daño injusto es lo que no promueve la máxima felicidad’. Para Jorge, captar el significado de ‘daño injusto’ depende de una facultad interior especial de los seres humanos. ‘Daño injusto’ no puede traducirse sino por otros términos de iguales características, pues decir ‘X es daño injusto’ vale tanto como expresar ‘X no debe ser deseado’. Si ‘daño injusto’ depende de una evaluación ética, sólo puede ser traducido por otros términos éticos que se captan a través de un ‘ojo moral’ por intuición. Alfredo dio un puñetazo sobre el pupitre. Sus compañeros quedaron sobresaltados. El profesor, que sabía de la importancia de transmitir a sus estudiantes el amor por el pensamiento más aún que el pensamiento mismo, apaciguó los ánimos inquietos y convenció a Jorge para que explicara su actitud a los compañeros. Jorge explicó que los enunciados que contienen términos éticos como ‘daño injusto’ sirven para expresar los sentimientos y actitudes del hablante: ‘X es daño injusto’ es lo mismo que afirmar ‘Yo desapruebo X’ pero expuso que se diferenciaba de la justificación de Tomás ya que expresar una emoción no es lo mismo que afirmar que se tiene una emoción: ‘Daño injusto ¡ajjjj!’, por ejemplo, expresa desaprobación, pero decir ‘Desapruebo X’ afirma la posesión de un sentimiento. Charles dijo que compartía la explicación anterior pero que se estaba olvidando que al expresar un sentimiento se invita, a la vez, a quien lo escucha, a compartir esos sentimientos, esto es, provoca actitudes. En suma, ‘X es daño injusto’ equivale a decir ‘Yo desapruebo X, ¡hazlo tú también!’ Ricardo, luego de escuchar atentamente a sus compañeros, dijo que cuando oímos a alguien afirmar ‘X es daño injusto’ nada sabemos acerca de las propiedades de X, pero sí sabemos que ese alguien desaprueba X por alguna razón. Entonces, cuando alguien usa la palabra ‘daño injusto’ valora negativamente aquello a lo cual califica de ese modo. ‘X es daño injusto’ es similar a ‘desaprobar X’ y decir, al menos implícitamente, que cualquier estado de cosas igual a X será desaprobado. Los alumnos le pidieron al profesor que se pronunciara por la definición correcta. El profesor explicó que cada uno debía, a su propio riesgo, decidir cuál prefería. La elección puede ser difícil, pero es inevitable. No elegir conlleva que otro elija por uno o que no tengamos idea de qué puede significar ‘daño injusto’, lo que sería extraño o que cada uno siga alguna definición ética implícita en el uso de las palabras. Algo era claro: no debían dejarse llevar por éstas sin más, convenía analizarlas y sopesarlas para estar seguros de que expresan en cada momento lo que quieren decir y que entienden lo que el otro quiso decir de tal modo de evitar acuerdos ficticios, bien intencionados pero fundados en palabras vacías”. El texto precedente, construido ex profeso, exhibe libremente y por razones de presentación, las principales teorías acerca del sentido de los términos éticos y respecto de qué significados poseen los enunciados valorativos. Un desarrollo estándar de las concepciones de los ficticios interlocutores es el que sigue. 4. 2. 1. Naturalismo ético-subjetivista: “Yo (el hablante) desapruebo X y nada más” (15) Cuando alguien afirma desde esta posición que, por ejemplo, un cierto estado de cosas es “daño injusto”, sólo está diciendo que desaprueba tal estado de cosas. Decir “daño injusto” y “desapruebo el daño” es decir la misma cosa. Nada aporta acerca de las características del estado de cosas desde que sólo hace alusión a los deseos, la actitud o la disposición o al sentimiento del hablante respecto del estado de cosas. El enunciado describe una actitud, un sentimiento o una disposición subjetiva del hablante y nada más. Es el enunciado de un hecho psicológico del hablante o sobre las personas en general que puede descubrirse por observación o introspección comunicada (16) . Aquí el observador privilegiado de la evaluación es el individuo y su elección moral no representa la “verdad” (17) de cómo debe ser calificado cierto estado de cosas (daño injusto). La “injusticia” del daño depende del juicio (sentimiento) del observador y no de característica objetiva alguna. Conviene, entonces, conocer quién es ese observador privilegiado cuyo juicio fija el patrón para calificar de “injusto” el daño. Aquí es el individuo, por tanto Guibourg lo denomina “subjetivista individual”. La reconstrucción para llegar a “no se debe dañar” sería: “X (daño injusto) es moralmente inaceptable” “X es incorrecto” “X es malo” “No debe dañarse” significan “Yo (el hablante) desapruebo X” Se ha observado sobre esta posición que nada dice acerca del estado de cosas en sí, sólo del sentimiento del sujeto hacia el estado de cosas. También, que no provoca desacuerdos en orden a la justicia o injusticia de un estado de cosas, pues si un sujeto A afirma, por ejemplo, “X es daño injusto” y un sujeto B, “X no es daño injusto”, no habría contradicción entre los sujetos, ambas afirmaciones podrían ser verdaderas a la vez. El subjetivismo ético niega que existan “daños injustos” independientes de nuestros sentimientos (18) . 4. 2. 2. Naturalismo ético-objetivista: “La mayoría desaprueba X” (19) Esta posición, conforme a la nomenclatura de Nino, refiere a los sentimientos y actitudes de un cierto grupo social. “X es daño injusto” quiere decir “la mayoría de la gente en esta sociedad desaprueba X”. Esta posición admite los desacuerdos cuando se toma en el marco de referencia del mismo grupo social, pero no da lugar a genuinos desacuerdos cuando se trata de diversos grupos sociales. La posición no tiene un criterio para determinar cuál es el grupo que debe tomarse como referencia. También admite preguntar: ¿Cómo se sabe realmente que existe tal mayoría que ha afirmado la “desaprobación de X”? y ¿la desaprobación de la mayoría hace verdadera la “desaprobación de X”? Quizá la primera pregunta se resuelva con una encuesta de opinión, pero ¿si la minoría está en lo correcto y no debe “desaprobarse X”? La encuesta de opinión es un buen dato sociológico, pero no parece relevante para concluir acerca de “X es daño injusto” (20) . Guibourg denomina esta posición “subjetivismo social” y diferencia el “subjetivismo social centralizado” que considera como observador privilegiado a un determinado grupo social y “subjetivismo social difuso” que juzga que cada grupo está habilitado para tener su propia consideración verdadera de lo justo, cualquiera sea su contenido (21) . 4. 2. 3. No naturalista- subjetivista: “Dios desaprueba X” Si alguien afirma desde esta concepción “X es daño injusto”, significa “Dios desaprueba X”. El enunciado ha dejado de ser empírico para ser teológico. El enunciado es formulado por un observador no empírico. Aquí será relevante determinar de qué modo ha de conocerse e interpretarse la voluntad de este observador especial. Los enunciados éticos mutan en enunciados teológicos y presuponen que los hablantes sean creyentes, pues luciría incoherente aceptar la injusticia o justicia de X porque Dios lo desaprueba o aprueba y no creer en Dios. Ahora, es posible que todo aquello que aprueba Dios sea justo y viceversa, pero ¿es la aprobación de Dios lo que significa que X es justo o X es justo y, entonces, es aprobado por Dios? (22) . 4. 2. 4. Descriptivista no naturalista objetivista: “El observador ideal (racional, imparcial y benévolo) desaprueba X” (23) Esta posición presupone la ficción de un observador racional, imparcial y benévolo que actúa como juez moral infalible para decidir cuándo un acto o un estado de cosas es justo o injusto. Así “X es daño injusto” significa “el observador ideal desaprueba X”. Esta posición se acerca bastante a la “concepción subjetivista adecuada de Rachels” (24) . La posición no afirma que tal observador exista. Si existiese la posición luciría razonable. Quizá tal observador opere como un “ideal regulativo”; ello, pues poca gente considera “justo o injusto” aquello que decida un observador de tales características. Sin embargo, partiendo de lo que cada uno sienta como justo o injusto y luego de pasar por un proceso de “deliberación”, uno podría concluir su juicio ético como hubiese concluido acerca de la “justicia o injusticia” de una cierta conducta o estado de cosas un observador racional, imparcial y benévolo, si tal sujeto existiese (25) . 4. 2. 5. Descriptivista naturalista ético objetivista: “Daño injusto es lo que no promueve la máxima felicidad” (26) Cuando se dice “Daño injusto es lo que no promueve la máxima felicidad” o “X no promueve la máxima felicidad”, la definición de “X” se efectúa, dicho de modo tosco, por la propiedad del estado de cosas: su capacidad para no promover la felicidad. De tal modo la “injusticia” se establece por las consecuencias del estado de cosas. La injusticia del estado de cosas se encuentra de alguna manera fuera de la conciencia del propio observador. Esto aparece plausible pues hace depender la injusticia de alguna propiedad del estado de cosas mismo. Un estado de cosas será injusto (daño injusto) cuanto mayor sea el dolor y menor el placer que sus consecuencias acarreen, ahora y en el futuro a la mayor cantidad de individuos, incluidos hablante y observador (27) . Así, el juicio evaluativo sobre el daño aparece como un enunciado acerca de hechos empíricamente observables (28) . Sin embargo, en ciertas circunstancias, “X” puede producir la máxima felicidad. Se puede pensar en el “sacrificio restitutorio” o en la muerte del inocente “chivo expiatorio” para apaciguar los ánimos de la sociedad alterada o calmar la animadversión de los dioses (29) . 4. 2. 6. No naturalista objetivista: “Daño injusto no debe ser deseado” (30) La posición no naturalista objetivista (descriptivista) o también llamada intuicionista (31) afirma que los términos éticos no pueden designar propiedades naturales. Los términos éticos sólo pueden ser traducidos por otros términos éticos. La injusticia de cierto estado de cosas, por ejemplo, el “daño injusto” está en el estado de cosas mismo o en la acción (acción injusta) y no en el observador. La propiedad que define la justicia o injusticia del estado de cosas o de la conducta no es natural, es no empírica, sólo puede observarse mediante una capacidad apropiada del espíritu. La conciencia humana es capaz de distinguir lo justo de lo injusto por medio de un “ojo moral” o cierta forma de intuición axiológica, un cierto sentido que posee la especie humana que sirve para calificar cierto caso como un caso de “daño injusto” (32) . Este “ojo moral” no está exento de cometer errores, la visión puede ser borrosa, cada uno ve lo que quiere ver, o puede estar ciego por el hábito o la tradición; sin embargo, las “verdades morales” siguen allí y pueden ser percibidas por el ojo atento e imparcial (33) . El “daño injusto” está a la espera de ser descubierto. 4. 2. 7. Emotivismo ético en la versión pura de Alfred Ayer: “Daños injustos, ¡ajjjj!” La oración “Daños injustos ¡ajjjj!” ni describe un hecho (sentimiento del hablante o característica del daño injusto) ni configura algún tipo de mandato (petición o ruego), sólo expresa una actitud; tampoco informa que el hablante la tiene (34) . Según este análisis, la función básica de los enunciados éticos es expresar sentimientos y actitudes del hablante. Las expresiones éticas no difieren de los chillidos, gemidos de dolor o gritos de alegría: estas expresiones se usan para desahogar los propios sentimientos pero no para afirmar o negar ni siquiera los propios sentimientos (35) . Para el emotivista no hay verdades morales porque no hay hechos morales. Sólo existe aprobación o desaprobación de un estado de cosas o una conducta por parte de un observador (36) . 4. 2. 8. Emotivismo ético en la versión combinada de Charles Stevenson: “Yo desapruebo X, ¡hazlo tú también! (37) Para esta posición los enunciados éticos sirven para expresar y provocar actitudes, pero también para enunciar ciertos hechos. El enunciado “Yo desapruebo X, ¡hazlo tú también!” tiene en esta interpretación de la versión un primer componente naturalístico-autobiográfico pues describe un hecho del hablante y un segundo componente no cognoscitivista, desde que expresa un mandato (38) . 4. 2. 9. Prescriptivismo ético: “Yo desapruebo X y cualquier estado de cosas igual a X será desaprobado” (39) Otra posición no descriptivista es el prescriptivismo. La función primaria de los enunciados éticos es recomendar. Cuando desde esta perspectiva se dice “X es daño injusto” se le atribuye al discurso moral una función normativa; lo que se hace es impulsar al interlocutor a no llevar a cabo tal estado de cosas o, por lo menos, a desaprobarlo (40) . Nada sabemos acerca de las propiedades de X, pero sí sabemos que el hablante desaprueba X por alguna razón. “Yo desapruebo X y cualquier estado de cosas igual a X será desaprobado” tiene dos componentes: uno, no cognoscitivo (recomendar) y, otro, cognoscitivo (afirmar) (41) . 4. 3. Los motivos para tener en cuenta los aportes de la ética analítica Las consideraciones precedentes deberían ser tenidas en cuenta pues en los discursos de muchos jueces, abogados y juristas la cuestión de si deben ser ilegales ciertos daños va estrechamente ligada a la de si son moralmente incorrectos ciertos daños: proponen se consideren “daños resarcibles” porque creen que ciertos daños son “injustos”. Y a la inversa, otros postulan que no deben repararse ciertos daños o tratarse como “daños injustos” pues no es moralmente reprochable que ellos se causen; estarían justificados ciertos estados de cosas. A este punto de conexión debe agregarse el de la interpretación de las palabras de la ley. Ciertas normas contienen palabras asimilables a daño (42) . En efecto, aun cuando se elija el positivismo como opción epistemológica para la identificación de lo que cuenta como derecho, no se puede escapar de la actividad interpretativa producto del lenguaje y de las construcciones conceptuales. Y aquella actividad se nutre del pensamiento moral a donde se debe recurrir (43) . Finalmente, en la artificial escena universitaria donde se discutió qué puede entenderse por “no dañar a otro” o “daño injusto”, se observa que cada lenguaje metaético provee un diccionario propio para asignar significado al enunciado respecto del cual parecían estar de acuerdo Tomás, Moritz, Guillermo, Carlos, Juan, Alfredo, Jorge, Charles y Ricardo. Como los alumnos, no obstante de opiniones diversas, suelen aprobar o desaprobar las mismas conductas y estados de cosas, la diferencia no se hace notar. El esclarecimiento a nivel lingüístico es necesario, aunque no suficiente, y destaca que para Tomás (subjetivista) “no dañar a otro” tiene significado pues él desaprueba el daño. Este es un dato psicológico que coincide con el de Moritz (naturalista objetivista), desaprueba lo que la mayoría desaprueba, por tanto “X es daño injusto”, en tanto la mayoría desapruebe X que es de linaje sociológico. Guillermo (no naturalista subjetivista) como es creyente justifica el “no dañar a otro” en el mandato de Dios. Pero ya su coincidencia parte de un enunciado que ha mutado en teológico. Carlos, que es un constructivista ético (descriptivista no naturalista objetivista) postula la ficción de un observador imparcial que es quien decide “X es daño injusto”. Juan (utilitarista) postula que “no se debe dañar a otro” porque ello promueve la felicidad, en esto la causa de su afirmación tiene algún parecido con el de Moritz. Jorge (intuicionista) determina el “daño injusto” a través del ojo moral. Alfredo sólo gritó: “Daños injusto ¡ajjjj!” (emotivista puro). Charles (emotivista combinado) desaprobó el daño injusto y recomendó a sus colegas hacer lo mismo. Ricardo (prescriptivista) acerca de “X es daño injusto” nada sabemos, pero sí sabemos que ese alguien desaprueba X por alguna razón. Conviene, entonces, estar advertidos de que las coincidencias acerca de lo que aprobamos o desaprobamos pueden estar enmascaradas por causas psicológicas, sociales, culturales o teológicas antes que por razones teóricas o filosóficas con las que podamos justificarlas. Las dificultades que exhiben los tres peldaños de criterios (marcos de referencia normativos de las preferencias individuales, colectivas y éticas) pueden ser superadas sólo en parte por los sistemas normativos jurídicos. Las normas jurídicas determinan de un modo apreciable por todos, las reglas para la identificación de las normas jurídicas relevantes, como sus propiedades, que a través de su contenido permiten evaluar un cierto estado de cosas como daño y “daño resarcible” (44) . Este cuarto peldaño de criterios públicos (45) lo proporcionan los sistemas normativos jurídicos. 5. Los marcos de referencia normativos jurídicos 5. 1. El uso de “daño” en el contexto del derecho civil argentino En este contexto tampoco hay que alentar falsas expectativas, pues los juristas no acuerdan en orden a la identificación del concepto de “no dañar a otro” (46) . En un sentido ordinario, “daño” remite a deterioro de algo que valoramos. Sin embargo, la generalidad del término impide su uso jurídico. Se impone, entonces, relacionar la idea de supresión con el derecho. Aparecen aquí las dificultades para precisar qué se entiende por daño (47) . Unos identifican daño con la lesión a un bien (cosa) o un derecho (patrimonial o extrapatrimonial). Otros localizan el daño en la lesión a un interés legítimo y, finalmente, están aquellos para quienes lo que cuenta es el resultado o consecuencia de la acción que causa el detrimento. Los primeros identifican daño con la lesión a un bien o un derecho. El daño será patrimonial si se menoscaba un bien o derecho de tal carácter, y si se afecta un bien o derecho no patrimonial el daño será moral. Los críticos observan en esta conceptualización que en ocasiones acontecen daños a bienes o derechos no patrimoniales, como lesiones a la integridad psicofísica, que generan, además de un daño moral, un daño con impacto en los derechos patrimoniales del damnificado: pérdida de ingresos. Y además, que el menoscabo a un bien o derecho patrimonial haga posible también la emergen

Los significados de “daño”

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