El cambio de sexo y el derecho humanitario: un avance importante (*) (Nota a fallo)

Sumario: 1. Introducción. 2. El caso planteado y la resolución judicial. 3. Sexualidad humana y derecho. 4. El transexualismo y los derechos humanos. 5. La falta de regulación específica y la fuerza normativa de la Constitución Nacional. 6. Conclusiones Sumario: 1. Introducción. 2. El caso planteado y la resolución judicial. 3. Sexualidad humana y derecho. 4. El transexualismo y los derechos humanos. 5. La falta de regulación específica y la fuerza normativa de la Constitución Nacional. 6. Conclusiones

1. Introducción El fallo que nos proponemos comentar está inserto en una incipiente, pero cada vez más aceptada, doctrina judicial argentina respecto a la interpretación de los derechos personalísimos frente a situaciones especiales; una de ellas, el transexualismo. Entre las variadas reflexiones y dudas que la resolución nos genera, centraremos el análisis del caso desde el marco constitucional de los derechos humanos, el que inexorablemente irradia, fundamenta y da coherencia a todo el sistema normativo argentino. Desde esta perspectiva elaboramos nuestras primeras conclusiones, sin dejar de reconocer que el tema nos impone un desafío mayor y en el cual debemos embarcarnos desde un trabajo interdisciplinario completo para obtener una exposición adecuada.

2. El caso planteado y la resolución judicial La reclamante es una persona de 31 años de edad y estado civil soltera, inscripta en el Registro Civil desde su nacimiento como de sexo femenino. Luego de haberse realizado sendas operaciones a fin de hacer desaparecer sus apariencias físicas externas de sexualidad femenina y con el aval de especialistas en la materia, solicita al juez un nuevo emplazamiento jurídico personal, concordante con su apariencia física y su íntima convicción, es decir de sexo masculino. El juez, luego de evaluar los dictámenes técnicos y considerando el decidido apoyo del Ministerio Público Fiscal, ordena la anulación parcial de la partida originaria de la reclamante, dispone una nueva partida en la que conste nombre y sexo masculino y la correspondiente emisión del Documento Nacional de Identidad (DNI). Además ordena que se realice en la nueva partida una anotación marginal con los antecedentes personales del actor, la que solamente deberá darse a conocer ante requerimiento de casamiento o adopción por parte del accionante.

3. Sexualidad humana y derecho La sexualidad es una de las manifestaciones humanas con mayor dificultad al momento de ser abordada para un conocimiento profundo, ya que esencialmente es de naturaleza compleja, en la que participan elementos biológicos, psíquicos, volitivos, sociales y culturales. El derecho, desde hace algún tiempo, se ha introducido en el debate de los efectos de las diferentes expresiones de la sexualidad humana, intentando esbozar respuestas adecuadas a una realidad que se presenta diferente en algunos supuestos a lo que hasta el presente reconoce la civilización humana, y reiterada en la historia, en otras hipótesis (1) . En ese sentido parece necesario poner de manifiesto, verbigracia, que la regulación en algunos países de las uniones estables de personas de tendencia sexual análoga, importa que el derecho regule esas relaciones, ordene algunos aspectos de la vida en común de las personas comprometidas en la situación –entre otras cuestiones–, pero en modo alguno puede calificarse el supuesto fáctico de “novedad”, en tanto lo novedoso es la mirada del derecho de esas situaciones, algunas presentes desde el inicio de la humanidad (2) . Entre las diferentes formas de manifestar la sexualidad humana en estados intersexuales (hermafroditas, seudohermafroditas, homosexuales, travestis, etc.) (3) , el transexualismo tiene características propias, desde lo médico, psíquico, cultural y social, que le definen nítidamente del resto de las posiciones. Esta problemática viene siendo abordada de manera creciente en la doctrina argentina (4) .

4. Los derechos humanos y el transexualismo El artículo 33 de la Constitución Nacional ha sido desde su incorporación la fuente permanente de aparición, en el sistema jurídico argentino, de diferentes derechos que ampliaron los explicitados en la parte dogmática del texto constitucional (5) . Este artículo fue el soporte y el marco constitucional para receptar las primeras manifestaciones del derecho humanitario dentro de nuestro sistema jurídico normativo (6) . Desde el ingreso implícito por la puesta del artículo 33 de la CN, los derechos humanos transitaron en la Argentina por diferentes leyes que ratificaban diversos tratados de derecho humanitario (7) , para finalmente, a partir de la reforma constitucional del año 1994 alojarse en la Carta Magna conformando lo que se ha dado en llamar “el bloque de constitucionalidad” (8) . De esta manera, los derechos humanos que se derivan de los tratados internacionales que se encuentran nominados en el artículo 75, inciso 22, CN, y todos los próximos tratados que versen sobre la materia y que sean aprobados por el Congreso a través del novedoso mecanismo de jerarquización constitucional allí establecido (9) , forman parte de los valores constitucionales argentinos y así deben ser interpretados al aplicarse judicialmente la supremacía constitucional (10) . Afirmamos, científicamente convencidos, que a partir de la reforma del año 1994 los derechos humanos forman parte (11) , y de manera categórica, de nuestra Constitución Nacional, son preceptos vivos de la misma, y tanto su texto como los principios rectores que de ellos emanan deben ser integrados en forma axiológica, normativa e interactuada con los demás derechos que se enuncian en la parte dogmática de nuestra Ley Fundamental. En esta línea de pensamiento creemos que debe visualizarse –como se observa en el fallo que comentamos– la situación jurídica del transexual. En supuestos como el presente no solamente está en juego el derecho a la identidad sexual, sino todo el espectro del derecho a la identidad (12) , que excede en mucho a la sexualidad (13). En realidad, en el fondo del debate están involucrados derechos humanos fundamentales como el derecho a la dignidad personal, a la planificación de una forma de vida y, en definitiva, al ejercicio, sin limitaciones arbitrarias, de la libertad personal. El derecho a la identidad no solamente es reclamar la ubicación personal en un determinado sexo, sino que, visto desde su faz dinámica, significa la posibilidad de emplazarse jurídicamente en todas las relaciones sociales que su efectivo ejercicio permite (14) . Por lo tanto, el reconocimiento al transexual de una “nueva” identidad debe necesariamente prever las consecuencias jurídicas que el ejercicio de su “nuevo” emplazamiento legal traerá acarreado. Por ello es que afirmamos que a las personas transexuadas no solamente se les debe dar el emplazamiento que requieren, sino que además se les debe atribuir el ejercicio en forma dinámica de esa nueva identidad que se les concede, permitiéndoles actuar los derechos que emanan de ese nuevo emplazamiento y que implican de manera efectiva el ejercicio de la nueva identidad. En caso contrario, se estaría violando el plexo central de los derechos humanos, entre los que se cuentan los derechos de la libertad y de la dignidad. No entendemos esta postura como extrema y absoluta. Inexorablemente el reconocimiento del derecho a una “nueva” identidad del transexual traerá consigo limitaciones especiales al ejercicio de sus derechos humanos, sin que deban entenderse estas limitaciones como arbitrarias (15) . Esta concepción parece ser la que inspira al fallo cordobés, ya que éste no se agotó en admitir el derecho del peticionante a la identidad sexual, sino que abordó los derechos nuevos que genera la nueva identidad en el caso concreto, sin perjuicio de la existencia y regulación de otros. También el fallo en examen ha resguardado el interés público frente a importantes institutos como son el matrimonio y la adopción. Lo hizo al disponer la anotación marginal en la partida, la que sólo en determinados casos deberá ser publicitada, imponiendo de esta manera una razonable limitación al derecho de intimidad del transexuado. No desconocemos –porque personalmente nos preguntamos y preocupamos por ellas– las amplias, novedosas e imprevisibles secuelas que en el campo jurídico, tanto público como privado, puede producir el nuevo emplazamiento sexual que acarrea el “nacimiento” de una persona –particularmente en su mayor edad–; sólo por mencionar algún impacto, en el campo del derecho obligacional. Esta mirada excede el presente comentario a la sentencia cordobesa, y lo indicamos sólo para poner de relieve las inimaginables áreas en que impacta esta transformación de la persona humana, ahora acogida judicialmente de una manera relevante. Sin dudas que encontrar las soluciones más precisas importa un desafío impostergable, mayor aún a la luz de los avances científicos. Creemos que la doctrina debe afrontarlo con sobriedad, sin prejuicios ni condicionamientos ideológicos y receptando el valioso aporte que brinda el trabajo interdisciplinario.

5. La falta de regulación legal específica y la fuerza normativa de la Constitución Nacional Como bien señala el magistrado en la sentencia que comentamos –sentencia que se luce en el estudio del tema, en la seriedad del abordaje, en el esquema, en la metodología– no encuentra en las normas infraconstitucionales, entre las que se encuentra la legislación civil, regulación específica que sea aplicable al supuesto en análisis. Frente a ello, sostiene el juez que de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 15 y 16 del CC, debe aplicar los principios generales del derecho. Si bien la normativa civil no prevé una respuesta específica, ésta es fácilmente identificable desde la perspectiva integral del sistema constitucional argentino. En realidad, la Constitución Nacional es “un conjunto normativo”, es decir una unidad sistemática de normas que se correlacionan y coordinan las unas con las otras para dar previsión legal a la sociedad. Y desde esa perspectiva se irradia su fuerza vinculante hacia las normas infraconstitucionales. La fuerza normativa vinculante de la Constitución Nacional no sólo se encuentra en el cerrado texto de sus cláusulas, ya que éstas sirven como estándares, parámetros o modelos objetivos que deben ser interpretados por los operadores institucionales del sistema, los poderes constituidos. La fuerza normativa de la CN también se nutre de los principios, de los valores y de la concepción humana que la misma asume y reviste (16) . Todo el sistema jurídico argentino debe ser interpretado, entendido y aplicado “desde” la Constitución Nacional y, muy especialmente, desde el cada vez más importante derecho internacional humanitario. En este marco se destaca el papel preponderante que le cabe al Poder Judicial. Éste no debe limitarse a la aplicación de las normas de segundo grado, sino que, como verdadero “gendarme” de la supremacía constitucional y los valores que de ella emanan, debe encontrar para el caso concreto la solución más justa, equitativa y humana (17) . Es aquí donde se destaca la actitud del magistrado cordobés que, profundizando una línea jurisprudencial innovadora, enmarca su resolución final dentro de la doctrina de los derechos humanos y, pese a la falta de previsión legal específica, logra –a nuestro juicio– dar una solución compatible con los principios, valores y creencias que emanan de nuestra Constitución Nacional. Finalmente esperamos que el Estado argentino honre el rol que le cabe dentro del sistema de derecho social y democrático argentino. Esperamos que salga de su parálisis legislativa y se aboque a través de sus poderes a un debate parlamentario serio y profundo a fin de generar normativas específicas que protejan y resguarden los derechos humanos, en este caso regulando los efectos legales a supuestos transexuales. Cabe pensar que, de no darse una pronta respuesta parlamentaria, nos encontraremos ante una nueva inconstitucionalidad por omisión legislativa (18) .

6. Conclusiones A manera de síntesis avanzamos las siguientes conclusiones. • La sentencia anotada importa una significativa contribución a la elaboración del derecho a la identidad de la persona, entendiendo a ésta como una de las manifestaciones más concretas de los derechos humanos contemplados en la Constitución Nacional. • El juez, con el beneficioso aporte de la interdisciplina, elabora para la hipótesis de la transexualidad un contenido jurídico más explícito de la identidad, tanto en su plano estático como dinámico. • El magistrado reasigna el sexo a la persona, mutando en adelante su emplazamiento legal, y además reconoce los efectos de ese cambio sexual, indicando –entre otras– la posibilidad de contraer matrimonio y de adoptar. • El fallo cordobés no se agota en admitir el derecho del peticionante a la identidad sexual, sino que abordó los derechos nuevos que genera la nueva identidad en el caso concreto, sin perjuicio de la existencia y regulación de otros y de situaciones jurídicas implicadas. • Las amplias y previsibles secuelas que en el campo jurídico, tanto público como privado, puede producir el nuevo emplazamiento sexual que acarrea el “nacimiento” de una persona –particularmente en su mayor edad–, importan un desafío impostergable para los operadores del derecho. A la luz de los avances científicos, la doctrina debe afrontarlo sin prejuicios ni condicionamientos ideológicos. • El Estado argentino, honrando el rol que le cabe en el sistema de derecho democrático, debe –a través de sus Poderes– abocarse al debate parlamentario a fin de generar normativas específicas que protejan los derechos humanos, en este caso, regulando los efectos legales a supuestos de transexualidad. • Finalmente, desde el rol de operadores del derecho, debemos tener clara la obligación de trabajar en forma permanente y coordinada para dar cabal cumplimiento al mandato constitucional de garantizar de manera efectiva, pluralista y democrática los derechos humanos de la ciudadanía &#9632;

*)N.de E.– Fallo: “M.L.G. –Acción de sustitución registral”, p.835 de esta edición. Reimpresión. 1) Cfr. Medina, Graciela, “Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio”, p. 232 y ss., Santa Fe, 2001, Rubinzal- Culzoni. 2) Cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Derecho y homosexualidad en el derecho comparado”, en: Revista de Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia. N° 13, p. 185 y ss., Bs. As., Abeledo Perrot. 3) Cfr. Zavala de González, Matilde, “Discriminación de los homosexuales”, en: Juris 172-145. 4) Para profundizar sobre el tema véase: Yungano, Arturo, “Cambio de sexo”, LL 1975-A, p. 479 y ss; Rivera Julio César, “Transexualismo: Europa condena a Francia y la casación cambia su jurisprudencia”, ED 151-917; Zanonni, Eduardo, “El transexualismo desde la perspectiva ética-jurídica”, Revista de Derecho de Familia 1990-4, p. 142 y ss. 5) Para profundizar sobre el tema véase: Ernst, Carlos, Los derechos implícitos, Córdoba, Marcos Lerner Editora. 6) Cfr. Zavala de González, Matilde, El derecho a la intimidad, Bs. As., 1982. 7) Cfr. Travieso, Juan A., Derechos humanos y jurisprudencia. Doctrina y Legislación Argentina e Internacional, Eudeba, Bs. As., 1998. 8) Véase: Bidart Campos, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, 2000, T° I - A, p. 295 y ss, Ediar. 9) Sin perjuicio de las políticas básicas en el marco constitucional. Cfr.: Lloveras, Nora; Servent Marcela, “El derecho constitucional y las políticas sociales básicas”, LL Rev. 29/7/97; también: Lloveras, Nora; Servent, Marcela, “Enfoque de familia en las políticas sociales básicas”. JA 1996-III-591. 10) Sobre supremacía y control de constitucional véase: Ekmedkdjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, T° III, Desalma, Bs. As., 1995, p. 269 y ss.; Vanossi, Jorge R., Teoría constitucional, supremacía y control de constitucionalidad, T° II, Depalma, 1976, p. 345 y ss. 11) Cfr. Lloveras, Nora; Salomón, Marcelo. “El derecho de familia y los derechos humanos: una perspectiva obligatoria”, En Libro homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, Santa Fe, 2001. 12) Cfr.: Lloveras, Nora, “La identidad personal: lo dinámico y lo estático en los derechos del niño”, en: Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia. Revista N° 13, p. 65 y ss. Abeledo Perrot, Bs. As., 1998. 13) De una manera similar, aunque con marcadas diferencias, se ha expresado la doctrina. Confr. Bidart Campos, Germán, “El cambio de identidad civil de los transexuales quirúrgicamente transformados”, JA 1990 III, p. 103 y ss.; Ignacio, Graciela, Transexualismo, cambio de sexo y derecho a contraer matrimonio, ED 1999-I, p. 867 y ss.; Sagüés, Néstor, Elementos del Derecho Constitucional, 2000, T° II, p. 343, Astrea; Fernández Sessarego, Carlos, Derecho a la identidad personal, Astrea, Bs. As., 1992. 14) Respecto a la adopción, así lo hemos abordado: Lloveras, Nora, Nuevo régimen de adopción, p. 46 y ss., 154 y ss., entre otras. “Comentarios a los art. 317, 321 y cc. del Código Civil argentino”, Depalma, Bs. As., 1997. 15) Para profundizar sobre la reglamentación de los derechos ver: Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes, Astrea, 2ª. ed., 1970, pág. 23 y ss.; Miguel Padilla, Razonabilidad jurídica y razonabilidad técnica, LL, 18/X/84; M. A. Ekmekdjian, Rol institucional de la Corte Suprema de Justicia, LL, 1992-A, p. 650. 16) Sobre la fuerza normativa de la Constitución, consultar, con provecho para todos, Sagüés, Néstor P., La interpretación judicial de la Constitución, Depalma, 1998, pág. 11 y ss. 17) Para analizar el tema en profundidad ver: Bidart Campos, Germán, El derecho constitucional del Poder, Ediar, T° II, pág. 334 y ss, 1967. 18) Para profundizar al respecto véase: Bidart Campos, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, 2000, T° I - A, p. 435 y ss.

El cambio de sexo y el derecho humanitario: un avance importante (*) (Nota a fallo)

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